DIREITO PENAL - UNAERP

PROF. PAULO JOSÉ FREIRE TEOTONIO

RIBEIRÃO PRETO/ 2020 5.SEMESTRE

 1- NOTAS INTRODUTÓRIAS
PROF.
TIPICIDADE E ADEQUAÇÃO TÍPICA

A questão de maior relevância para a eleição dos tipos penais é a importância do bem jurídico a
ser tutelado.
Com efeito, em sendo a função do Direito a de proteger os bens jurídicos selecionados em razão
de prioridades sociais, com o objetivo de assegurar a paz social, sendo o conjunto das normas que define
os crimes, cominando penas e estabelecendo os princípios e normas gerais do Direito Penal. Dentre os
bens jurídicos dignos de proteção da norma, podemos citar: a vida, a propriedade, a liberdade, o
casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para sociedade.
Vale dizer, assim, que não são todos os bens da vida que são tutelados pelo Direito Penal,
reservando-se a proteção apenas aos bens de maior relevo para a coletividade, haja vista que o Direito
Penal deve ser a última ratio, só incidindo quando nenhum outro mecanismo jurídico funcionar como
elemento de prevenção e de repressão para determinadas condutas.
Para compreensão da matéria, em primeiro plano, necessária a exposição dos fundamentos
constitucionais relativos ao tema. Logo após, dentro da teoria do crime, imperiosa a distinção dos
conceitos de fato típico e adequação típica, a rigor complementares e não sinônimos.
Dentro da adequação típica, demais disso, necessária a distinção do que se denomina de adequação
típica imediata e adequação típica mediata.
Em outra esfera de pesquisa, afigura-se imprescindível o estudo e a relevância do consentimento
do ofendido para caracterização da tipicidade.
Dentro do estudo da tipicidade, ademais, entendemos relevante a ênfase na necessidade de
estabelecimento de política de prevenção, vez que a mera repressão do fato tipificado em lei já se
demonstrou insuficiente ao combate a criminalidade.
Por fim, mais relevante ainda para o estudo da tipicidade, necessário voltar os olhos para o aspecto
da adequação social da conduta em face do fato típico.
Destarte, chegamos a definição de que a conclusão da tipicidade não é ato simples, mas
singularmente complexo, podendo ser identificado como um processo de reflexão e análise das
circunstâncias do caso concreto, que serão confrontadas com o fato típico, sob a égide dos princípios e
fundamentos do Direito Penal, além de observados sob o fundamento da cultura e práxis de determinada
sociedade, posto que o Direito, em nenhuma hipótese, em qualquer dos seus ramos, pode ser apartado da
realidade social.

2- OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS

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 Não se pode analisar a adequação típica, conforme ficou exposto, sem antes passar os olhos para
os relevantes princípios ou fundamentos do Direito Penal.
Pois bem. A Constituição Federal de 1988, denominada de Constituição Cidadã, adotou o conceito
de "Estado Democrático de Direito", que está preconizado no artigo 1º, da Magna Carta, que preconiza:
"A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direto".
O modelo adotado implica na obrigação do direito penal guardar obediência aos princípios
constitucionais, respeitando o Estado Democrático de Direito, sendo ponto central a dignidade humana,
que se encontra obtemperado no artigo 1º, III da CF.
Qualquer fato típico que contrariar a dignidade humana será declarada materialmente
inconstitucional.
Por tal paradigma, crime não é só o que está transcrito na legislação, mas o que também colocar
em risco os valores fundamentais da sociedade democrática.
O legislador deve se orientar na definição de condutas humanas típicas na relevância social do
bem a ser protegido.
Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade humana são a legalidade,
ofensividade, insignificância, alteridade, confiança, adequação social, fragmentariedade, subsidiário e
proporcionalidade. Será, desta forma, considerada inconstitucional a norma que desatender as regras
contidas em tal enunciados principiológicos.
O princípio da legalidade está elencado no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal, que reza:
"Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal", acatando a esse
princípio, surgiu para o Direito Penal os princípios da anterioridade que reza "Não há crime sem lei
anterior" e o da reserva legal que diz num breve brocardo jurídico "Nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege".
O principio da lesividade e da ofensividade reza que não há crime se a conduta não oferecer
dano ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado, sendo, portanto, limitador da função de punir do
Estado.
O principio da bagatela é conhecido pelo brocardo jurídico "de minimis non curat praetor".
O principio da alteridade ou transcendentalidade, por sua vez, diz que ninguém pode ser
punido por ter feito mal a si mesmo, sendo exemplo a autolesão impunível, a menos que tenha por
finalidade fraudar seguro ou isentar da prestação do serviço militar.
O principio da adequação social diz que se o fato não ferir o sentimento social de justiça o
agente não pode ser considerado criminoso.
O principio da fragmentariedade propicia que o direito penal só pode intervir se o fato for
relevante.
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 O principio da subsidiariedade reza que o direito penal só pode intervir em "ultima ratio",
depois de passar por todos os outros ramos do direito.
O princípio da proporcionalidade, a seu tempo, preconiza que a norma incriminadora deve
trazer proveito à sociedade.
Em razão dos princípios elencados, o tipo legal assume verdadeira função seletiva, decidindo
sobre o que seja crime e o que não seja.

3- TEORIA DO CRIME

O crime deve ser analisado formalmente por dois paradigmas: o fato típico e a antijuricidade ou
ilicitude. O Fato típico é todo comportamento humano (ação ou omissão), podendo ser positivo ou
negativo que, em regra, provoca um resultado juridicamente relevante, vez que previsto pela lei como
infração penal. O fato típico possui quatro elementos, sendo eles a conduta, o nexo causal o resultado e a
tipicidade.
Define-se crime, desta forma, como um fato jurídico que produz consequências no mundo do
direito, estando inserido na espécie dos atos ilícitos, onde é uma categoria especifica, em virtude de
determinadas peculiaridades que apresenta.
Em apertada síntese, consoante se depreende da leitura dos artigos 1º e 18 do Código Penal, crime
seria a ação dolosa ou culposa proibida pela lei penal (descrita em preceito primário), passível de
imposição de sanção (descrita no preceito secundário da norma penal incriminadora).
Para caracterização de um fato como típico, assim, necessária à prática de conduta por parte do ser
humano, devendo esta conduta ser adequada a um tipo penal previamente descrito em lei, estando ligada a
descrição típica por um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado antijurídico.
A simples adequação do fato aos conceitos formais (mera descrição positivada), todavia, não leva
à lógica consequência do fato específico constituir um crime, posto que deverão ser observados aspectos
materiais e analíticos.
Materialmente, o delito é caracterizado na doutrina como um desvalor da vida social, um
comportamento humano perigoso ou lesivo a bens juridicamente protegidos. Assim, dentro do
conceito material, o crime seria a violação de um bem penalmente protegido. Desta forma, não serve um
puro conceito material como critério de certeza para a aplicação da lei penal a uma conduta humana.
Do ponto de vista analítico, o delito seria consubstanciado pela conjugação da conduta humana
típica com a ilicitude do ato, estando a denominada culpabilidade inserida como pressuposto da pena.
Explica-se tal ponto de vista, em apertada síntese, pela própria disposição legal, posto que o menor de 18
anos, de fato, pratica o fato típico, sendo a conduta ilícita, não estando sujeito, contudo, as sanções
previstas na legislação penal, mas naquelas descritas no ECA (Lei 8.069/90). A conduta é típica
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porquanto o infrator, menor de 18 anos, que ceifa a vida de alguém, por óbvio, responde a sindicância,
mediante representação, como incurso no art.121, do CP, sendo, ademais, ilícita, em razão da legislação
(Estatuto da Criança e Adolescente) prever o fato como ato infracional. Assim, embora típica e ilícita, a
conduta do infrator não está sujeita ao preceito secundário (sanção), prevista para a prática da infração
descrita no art.121, porquanto não é o adolescente culpável, o que não deixa dúvida para a indagação de
que a culpabilidade não se insere no conceito de crime.
O crime, sob o aspecto jurídico formal, apresenta-se com as características: fato típico e
antijuricidade. O fato típico consiste no fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do
delito contido na lei penal.
São elementos do fato típico: a conduta dolosa ou culposa; o resultado (salvo nos crimes de
mera conduta); o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera
conduta e nos formais) e a tipicidade.
O fato típico se diferencia do fato material, que é o conjunto dos elementos de natureza objetiva
descritos pela norma incriminadora. São elementos do fato material: A conduta, o nexo causal e o
resultado.
Sempre lembrando que fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca,
em regra um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal, uma vez que faltar qualquer um dos
elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente penal, sendo considerado um fato
atípico.
O tipo penal, modelo descrito em lei, tem dupla função: indiciária e de garantia. A função
indiciária faz surgir o indício de que a conduta é ilícita. A função de garantia: É a decorrente do princípio
da reserva legal, posto que o agente, antes de realizar um fato, tem a possibilidade de inteirar-se de ser sua
ação é punível ou não.
Os elementos do fato típico são: conduta, nexo causal, resultado e tipicidade.
Conduta é toda ação humana ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade; dolosa ou
culposa. A princípio, pune-se apenas quando há vontade (dolo), porém, como exceção (desde que o
legislador expressamente entenda relevante a punição a título culposo, consignando taxativamente nos
Estatutos Repressivos, geral ou especiais), pune-se quando não há vontade, mas há negligência,
imprudência ou imperícia (teoria da excepcionalidade do crime culposo).
Pondera-se a existência de casos de ausência de conduta, como é o caso da coação física absoluta
ou força irresistível: quando uma mulher, por exemplo, obriga um homem, mediante força ou coação
irresistível (mira de uma arma), a prática de conjunção carnal com outra mulher, atribui-se a conduta a
mulher e não ao homem, razão pela qual se conclui que a mulher pode praticar estupro, ao contrário do
que costuma profetizar, sem reflexão, parte da doutrina.
Nexo Causal, por sua vez, é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Este seria a
modificação do mundo exterior causada pela conduta.
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 A tipicidade é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a
descrição contida na norma penal incriminadora. Ela seria a conjugação do fato com a conduta e o
resultado, desde que ilícito, ou seja, contrário às normas jurídicas.
Tipicidade, na lição do Professor ANÍBAL BRUNO, é a conformidade do fato àquela imagem
diretriz traçada na lei, é a característica que apresenta o fato quando realiza concretamente o tipo legal.
Para Roberto Lyra, "Para que se indague de como punir é indispensável ter o que punir pela
justaposição entre a conduta e a definição legal".
A palavra tipo, em seu sentido etimológico, tem o significado de modelo ideal (exemplo ou
parâmetro) que reúne determinadas características essenciais, servindo de referência ou padrão para
outras.
A tipicidade penal é a decorrência da admissão, entre nós do princípio da legalidade como
fundamental em nosso direito penal, o qual estabelece que "não há crime sem lei anterior que o defina,
não há pena sem prévia cominação legal".
Tal princípio exige que, para ser aplicada uma sanção, não seja suficiente a existência de uma lei
incriminadora em sentido vago, devendo o legislador, de forma prévia, determinada, inconfundível,
relevante, proporcional e adequada, na previsão de delitos, descrever as condutas hipotéticas por meio de
tipos penais (preceitos primários).
Com efeito, os tipos referem-se sempre a condutas humanas, pois são elas que constituem o seu
objeto. Trata-se de modelos abstratos de comportamentos, os quais, em virtude de sua desvaloração ou
valoração social, recebem o tratamento legislativo adequado e necessário. O direito penal não cria
condutas humanas, mas apenas as seleciona, atribuindo-lhes determinado valor, na medida das exigências
e das práticas sociais.
A valorização de um bem jurídico protegido, considerando-se sempre um comportamento
hipotético, faz com que o legislador, com a visão voltada para as causas e consequências sociais, descreva
uma ação humana dirigida no sentido como típica, de modo a preservar ou realizar um bem jurídico.
Assim, as ações que não encontram adequação a tipos delitivos são irrelevantes penais, são fatos ou
condutas atípicas.
Tal explica a razão pela qual os tipos são descritivos, como “matar alguém” (art.121 do CP), e não
proibitivos, como “não matarás” (das Escrituras), posto que só as condutas humanas que se adequarem ao
modelo legal descrito em lei é que serão passíveis de punição, o que, por certo, não seria possível no caso
da descrição proibitiva.
Releva anotar, por sua pertinência, que o tipo não se confunde com a tipicidade penal, posto que o
primeiro é estágio imprescindível, pelo princípio da legalidade, para o segundo, sendo o tipo abstrato,
enquanto a tipicidade é concreta. Assim, somente poderemos ter a tipicidade quando a conduta humana
estiver previamente prevista como infração em um determinado tipo penal. Em síntese, o tipo é a
previsão, a tipicidade, por sua vez, realização do tipo por uma conduta humana.
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 A conduta, desta forma, só será considerada típica quando se verificar que todos os elementos do
tipo se enquadram em determinado comportamento humano.
A tipicidade pode ser conceituada como a correspondência do comportamento humano ao tipo.
Não ocorrendo a adequação do comportamento a todos os elementos do tipo, a conduta humana será
considerada atípica.
Segundo MUÑOZ CONDE: "A tipicidade é a adequação de um fato cometido à descrição que
desse fato tenha feito a lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum
crimen sine lege, somente os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como
tais".
Por sua vez, Hans-Heinrich JESCHECK, assevera que "o conteúdo do injusto de toda classe de
delito toma corpo no tipo, para que um fato seja antijurídico penalmente há de corresponder aos
elementos de um tipo legal. Esta correspondência se chama tipicidade (TatbestandsmässigKeit)".
Imprescindível é que sejam postas em confronto e cotejo as características abstratas enunciativas
no modelo legal com as características ocorrentes no plano concreto. Se o fato concreto sob exame
reproduzir com exatidão e fidelidade a imagem abstrata contida no tipo, alcançada estará a adequação
típica.
O tipo, para caracterização como fato tipicamente relevante, exige elementos objetivos,
normativos e subjetivos.
Os elementos objetivos do tipo são aqueles destinados à pura descrição da conduta juridicamente
relevante, compondo-se invariavelmente de um verbo (verbo núcleo do tipo, que será o centro de toda a
descrição delitiva), em regra transitivo, incompleto em sua significação, que necessita de um
complemento, um objeto direto ou indireto para a perfeita expressão de sua atividade. São exemplos, os
verbos: matar no homicídio e subtrair no furto, que são complementados pelas circunstâncias de tempo,
meio ou modo de execução, além de eventuais características especiais dos sujeitos.
Os elementos normativos são aqueles que atribuem um sentido, um valor à ação, aos sujeitos do
delito, ou às circunstâncias de tempo, lugar, modo ou meio de execução. Eles não se confundem com os
elementos objetivos por necessitarem de um profundo juízo de valoração jurídico-penal.
A culpa, em sentido estrito, é um elemento normativo, pois para a compreensão de um ato
como negligente, imprudente ou imperito, o intérprete deve realizar um juízo de valoração, não sendo
suficiente a simples verificação do fato.
Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado, manifestada numa conduta produtora de um
resultado indesejado, objetivamente previsível. No crime culposo, ao contrário do doloso, não há uma
conduta dirigida a um fim ilícito, na culpa há uma conduta que, de fato, foi mal direcionada. É a falta de
cuidado do agente, numa situação em que ele poderia prever o resultado, que ele não deseja, nem aceita
como provável (dolo eventual), e às vezes nem prevê, mas que, com seu comportamento, produz o
resultado que, com maior atenção e cautela, poderia ser evitado.
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 A omissão também é um elemento normativo do tipo, vez que, para a sua tipificação, há a
necessidade de um juízo de valor, de subsunção do fato concreto às hipóteses abstratamente previstas em
lei.
A relevância penal da omissão depende de um substrato puramente normativo. A omissão pode ser
de duas espécies: simples ou própria; qualificada ou imprópria. Simples é aquela expressamente prevista
pelo tipo penal da parte especial do Código Penal, sendo o maior exemplo a omissão de socorro (art. 135
do CP).
A omissão imprópria (ou qualificada), é aquela prevista pela norma de adequação de
subordinação mediata prevista pela parte geral do CP (art. 13, parágrafo 2º), podendo se adequar a vários
dos tipos previstos na parte especial, como, verbi gratia, o homicídio e as lesões corporais. Só será
possível, nestes casos, falar em omissão relevante para configuração de um delito quando presentes
dois requisitos: o dever e a possibilidade de agir para evitar o resultado. Nos crimes omissivos
próprios, contrariamente, a própria descrição impõe ao sujeito a obrigação de uma ação positiva,
posto que, se deixar de agir, estará configurada a infração penal.
Nos crimes omissivos impróprios, em regra, a simples omissão não constitui crime, sendo
imprescindível a consideração da existência do dever de agir e da relevância da omissão do dever,
considerando-se as hipóteses do art.13, § 2º, do Estatuto Repressivo.
A mera ação ou omissão do agente, em qualquer caso, por si só, não gera a tipicidade do fato,
posto que a conduta deve estar acompanhada do dolo ou da culpa.
 Assim, para a configuração dos tipos penais não basta a verificação dos elementos objetivos e
normativos, sendo indispensável a observação da existência do elemento subjetivo (dolo ou culpa). No
dolo (presumível do contexto das circunstâncias do caso concreto), necessária a verificação da intenção
com que atuou o agente, o sentido empreendido ao comportamento.
A verificação do dolo se dá no momento de subsunção do comportamento ao modelo legal (tipo),
sendo relevante para o juízo de tipicidade de dado comportamento humano.
Dolo é a vontade consciente do agente de realização dos elementos objetivos do tipo. Nele se
reúnem o elemento volitivo com o intelectivo. É o querer a realização do evento, dirigindo-se o
comportamento nesse sentido, que é contrário à função socialmente relevante protegida pela lei penal.
Não se pode conferir ao dolo, todavia, um puro sentido natural, desprovido de qualquer valoração,
posto que nada mais é que a vontade consciente de realização da parte objetiva do tipo penal, que
demonstra, valorativamente, desprezo pelo paradigma legal socialmente relevante.
Como ficou exposto, o dolo é composto por dois elementos: o intelectivo e o volitivo. O primeiro
seria o conhecimento do agente das circunstâncias caracterizadoras do tipo penal e, em consequência, do
valor tutelado pela norma, enquanto que o volitivo significa a vontade de realizar o tipo, em função de um
desvalor social.

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 4-ADEQUAÇÃO TÍPICA IMEDIATA E MEDIATA:

 Por todo o exposto, a adequação típica consiste em subsumir a conduta no tipo penal. Não basta
que o fato seja dotado de ilicitude, é necessário que ele se ajuste em uma norma penal incriminadora.
   Há duas formas de adequação típica: a de subordinação imediata e a de subordinação mediata, por
extensão ou ampliada. Na primeira, o fato se enquadra no modelo legal imediatamente, sem ter a
necessidade de qualquer outra disposição. Na mediata a subsunção do fato com a norma penal
incriminadora não ocorre, imediatamente, dessa forma é necessário o concurso de outra disposição, como,
por exemplo, é o caso do “conatus” (tentativa), posto que a adequação da conduta ao tipo não se satisfaz
com a previsão da norma penal incriminadora da parte especial, sendo necessária a integração de norma
prevista na parte geral. No caso em exemplo, a norma do art,14, inciso II, do CP.
Com a evolução dos conceitos, ao tipo penal foi agregado o conceito de imputação objetiva
(dimensão normativa do tipo), posto que só é penalmente imputável a conduta que cria ou
incrementa um risco proibido, ao mesmo tempo em que só é imputável ao agente o resultado que é
decorrência direta desse risco.
Para que haja responsabilidade penal, por tal razão, não basta a simples provocação objetiva de um
resultado. A tipicidade penal, de outro lado, não é tão-somente formal, mas também material e normativa.
A provocação do resultado, assim, é distinta da imputação. A provocação é formal, objetiva, insere-se no
mundo fático, enquanto que a imputação pertence ao mundo axiológico. A imputação é normativa,
dependendo de juízo de valor. São eles, por conclusão, conceitos complementares, posto que, depois de
comprovada a provocação de um resultado, é que se vai avaliar axiologicamente a imputação. Nem tudo
que foi provocado pode ser imputado ao agente.

5-A QUESTÃO DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:

Questão que se coloca na ordem do dia, principalmente quando se estuda a adequação social das
condutas, é a do consentimento, acordo ou aquiescência do ofendido quando da consideração  da
tipicidade, posto que pode constituir em causa  de  justificação para exclusão da incidência do tipo.
Conforme preconiza a doutrina, a aquiescência correrá quando gerar atipicidade, quando afetar a
tipicidade objetiva. consentimento ocorrerá quando houver uma causa de justificação.
Assim, havendo consentimento por parte do titular do bem ou interesse juridicamente protegido, a
conduta será atípica e não  haverá crime.
Parte da doutrina  assinala que o consentimento do ofendido excluiria apenas a antijuridicidade.
Outra, todavia, pondera que poderá, também, constituir-se em uma causa de atipicidade.

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 O consentimento do titular do bem ou direito juridicamente protegido, porém, só levará a uma causa
de exclusão da antijuridicidade se aquele que aquiesce for o único titular do  bem  ou interesse
juridicamente protegido, sendo necessário também que o titular possa dispor deste bem ou interesse.
A doutrina dominante admite  que há uma conduta típica nos delitos contra a integridade física, que
necessita de uma causa de justificação.
Para esta doutrina a única  diferença  entre  lesão consentida e a autolesão está na tipicidade. A
primeira  será  típica, deixando   apenas   de   ser   antijurídica;   já a segunda será atípica.

6-A MELHOR POLÍTICA É A PREVENÇÃO:

No mundo atual, a lógica criminal prevenida deve superar e anteceder a esfera penal repressiva.
As atividades sociais emergentes, com efeito, criaram novas formas de criminalidade, trazendo à
tona novos "delitos" (ou seriam delitos não apurados?), razão pela qual se evidencia que o sistema legal
carece de uma política penal inclusiva e de uma política de prevenção crescente, que permita melhor
campo de trabalho para a polícia e efetividade para a Justiça.
As estatísticas, ao contrário do que se poderia imaginar, apontam que os indivíduos ditos 'normais'
são os que cada vez mais delinquem. A criminalidade econômico-financeira, a de funcionários e
profissionais, a juvenil, dentre outras, confirmam esta evidência.
Hoje, lamentavelmente, todos são passíveis de cometer crimes (ou será que ficou mais fácil
evidenciar que as camadas mais abastadas cometem crimes).
A lógica criminal, por tal razão, deve estar vinculada ao crescimento e ao desenvolvimento social,
para que possa ter respostas institucionais a altura das infrações e dos seus prováveis autores, sejam ricos,
pobres, governantes, desempregados, empresários etc.
O exaurimento da capacidade de investimentos e o péssimo gerenciamento das verbas públicas por
parte do governo, têm feito com que o legislador, preocupado em dar satisfação demagógica à sociedade,
venha a prever tipos penais e espécies de reprimenda de privação da liberdade não condizentes com a
realidade e com a prevenção dos crimes, elaborando um conjunto de normas jurídicas que têm sido
nomeadas como "terrorismo repressivo".
Dentre elas, podemos destacar a Lei dos Crimes Hediondos, Lei nº 8072, de 25 de julho de 1990, a
Lei de Combate ao Crime Organizado, Lei nº 9034, de 3 de maio de 1995, que proíbe a concessão de
liberdade provisória com ou sem fiança, sendo também o caso da Lei nº 8137, de 27 de novembro de
1990, artigo 2º, III, que pune com pena de detenção: "(aquele) que deixar de recolher, no prazo legal,
valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da
obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos."
Essas legislações, caracterizadas como absolutistas, se esquecem da finalidade da pena, não dando
resposta a qualquer dos problemas da criminalidade, mormente o da prevenção.
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 Assim, vivemos no Brasil um processo de técnica legislativa equivocada, com evidente viés
demagógico, que não leva em consideração fenômeno penal de suprema importância, qual seja, a da
consideração da prevenção, em nome de uma pretensa segurança e de uma paz falaciosa.
Tal técnica equivocada leva a previsão de tipos anômalos, viciados em sua origem, difíceis de
enquadramento , contrários a razão humana e ao sentimento social, o qual, apesar de clamar por Justiça,
não clama por perversão, mas sim por efetividade, que diz respeito muito mais à justiça do que o
conteúdo da norma, não sendo, pois, um defeito de tipificação, mas sim de impunidade pelas mazelas do
sistema criminal.

7-CONCLUSÃO: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA:

Desse contexto, surge a teoria da adequação social da ação ou da conduta, que veio a aprimorar o
sistema da tipicidade, levando-se em consideração as bases e os parâmetros sociais estabelecidos.
Com efeito, a nossa cultura positivista, decorrente da ideia herdada dos portugueses de que tudo
deveria estar descrito na lei, na esfera do Direito Criminal, trouxe a necessidade de adequar a tipificação
dos crimes (modelo descrito em lei) com os costumes socialmente aceitos, de modo a não permitir o
estabelecimento de paradigmas injustos.
A ideia é simples, posto que não se deve punir alguém por um fato, mesmo que descrito em lei, se
a conduta praticada é aceita ou tolerada pela sociedade. Assim, mesmo que tipificada pela lei como
conduta criminosa, o sujeito que a praticou não merece punição, vez que a sua conduta é aceita e tolerada
no ambiente social em que convive. Se é aceita ou tolerada, desta forma, a conduta não é vista como
infração por parte da maioria da população, não sendo de nenhum proveito a imposição de sanção, tanto
do ponto de vista da prevenção como da reprovação.
A posição doutrinária que defende a adequação social dos tipos descritos nos Códigos Penais
derivou da posição de Hans Welzel, primeiro penalista a perceber a impossibilidade de se considerar
delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em uma descrição
típica.
Preconizava o doutrinador que, se um comportamento, em determinadas circunstâncias, é aceitável
para a sociedade, sendo prática comum à determinada coletividade, não caberia qualquer espécie de
sentido de reprovação social, motivo pelo qual, mesmo que descrito como infração penal, tal
comportamento não poderia constituir em crime que gerasse obrigação de punição.
A teoria da adequação social surgiu como um princípio geral de interpretação dos tipos penais.
Através dele, não são consideradas típicas as condutas que se movem por completo dentro do marco de
ordem social normal da vida, por serem consideradas socialmente toleráveis.
O princípio da adequação social, então, exclui, desde logo, a conduta do sujeito como adequada ao
modelo legal, retirando sua reprovação do âmbito de incidência do tipo, situando-a entre os
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comportamentos atípicos, ou seja, como comportamentos normalmente tolerados, que não constituem
crimes, apesar de descritos como tal.
Os exemplos mais corriqueiros e nítidos da aplicação deste princípio estão nos campeonatos de
“vale tudo”, no hábito de se furar as orelhas das meninas e da circuncisão dos meninos, em que o suposto
crime de "lesão corporal" não se aplica, não sendo passível de punição. A tipicidade material destas ações
é afastada por gozarem de uma aceitação da sociedade, ressalvados os limites da normalidade.
O princípio, desta forma, é de suma importância na atualização e reciclagem legislativa, posto
permitir que as normas sejam adequadas à realidade econômico-social em constante transformação, de
modo a afastar a aplicação de penas injustas, dando, ao mesmo tempo, resposta penal condizente com os
anseios da sociedade.

8- BIBLIOGRAFIA

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, DIREITO CONSTITUCIONAL, Almedina, 4ª ed

COSTA JÚNIOR, Paulo José da, COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, vol. 3, Ed. Saraiva
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo: RT, 2001. v. 6.
HUNGRIA, Nélson. Direito Penal e Criminologia, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal,
Rio de Janeiro, vol. 1, Ano I (nova fase), abr/ jun, pág. 37/ 52, 1963.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1955, vol.I, tomo 1.º.
MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, São Paulo: Ed. Bookseller, 1998, vol. I.
PEREIRA E SOUZA - Primeiras linhas sobre o processo Criminal, apud Jornal da Associação Juízes para
Democracia, nº 16, pág. 05
TOLEDO, Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, Editora Saraiva, 5ª ed., 2002.

12
ZAFFARONI, Eugenio Raúl & b, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, São Paulo: Ed. RT,
2001.
CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito, São Paulo: Ed. Saraiva, 2004.

CONTEUDO PROGRAMÁTICO - PENAL III - UNAERP

UNIDADE I CRIMES CONTRA A VIDA 

1. Homicídio 
2. Induzimento, instigação e auxílio ao suicídio 
3. Infanticídio 
4. Aborto ou abortamento 

UNIDADE II CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE CORPORAL 

1. Lesão corporal 

UNIDADE III CRIMES DE PERICLITAÇÀO DA VIDA E DA SAÚDE 

1. Perigo de contágio venéreo 
2. Perigo de contágio de moléstia grave 
3. Perigo para a vida e a saúde de outrem 
13
4. Abandono de incapaz 
5. Omissão de socorro 
6. Maus tratos 

UNIDADE IV DA RIXA 
7. Rixa 

UNIDADE V CRIMES CONTRA A HONRA 

1. Calúnia 
2. Difamação 
3. Injúria 
4. Disposições comuns aos crimes contra a honra 

UNIDADE VI CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 

1. Constrangimento ilegal 
2. Ameaça 
3. Seqüestro e cárcere privado 
4. Redução a condição análoga a de escravo 
5. Violação de domicílio 
6. Violação de correspondência 

UNIDADE VII CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 

1. Furto 
2. Furto de coisa comum 
3. Roubo (próprio e impróprio) 
4. Extorsão comum 
5. Extorsão mediante seqüestro 
6. Extorsão indireta 
7. Dano 
8. Apropriação indébita 
9. Estelionato 
10. Receptação 
11. Disposições gerais dos crimes contra o patrimônio 

UNIDADE VIII DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL 

1. Violação de direito autoral 
14
UNIDADE IX DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES 
1. Estupro 
2. Violação sexual mediante fraude
3. Importunação Sexual 
4. Assédio sexual 
5. Estupro de vulnerável
6. Corrupção de menores

15
 UNIDADE I - DOS CRIMES CONTRA A VIDA:

1- HOMICIDIO

A- HOMICÍDIO SIMPLES (ART. 121,"CAPUT")

“Matar alguém". Pena: seis (6) a vinte (20) anos de reclusão.

CONCEITO - segundo o Mirabete, a lição mais aceitável, a respeito do conceito de homicídio, é

a de Euclides Custódio da Silveira: é a eliminação da vida humana extra-uterina praticada por outrem.
Damásio de Jesus e Celso Delmanto dizem que é a destruição, a eliminação da vida de um homem
praticada por outro.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - o objetivo é a preservação o da vida humana. O dispositivo visa

proteger o bem mais importante do ser humano, a vida extra-uterina. A vida intra-uterina é tratada pelo
dispositivo do abortamento. Aliás, a proteção da vida humana é de caráter constitucional, prevista na
Constituição Federal, no seu art. 5º "caput". O homem tem direito à vida (RJTJSP.25/553).

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa. São excluídos aqueles que atentam contra a própria vida. A
tentativa de suicídio não é punível. Mesmo com a morte, não há o que punir.

SUJEITO PASSIVO - alguém, qualquer ser humano, independente de idade, sexo, raça, condição
social, etc. .... Para que haja o delito, o ser humano há que já ter nascido, isto é, já ter deixado o útero da
mãe, em convívio com o mundo, mostrando sinais concretos de vida, principalmente de respiração (vida
extra-uterina). Pode acontecer que, mesmo não estando respirando, a criança demonstre sinais de vida
com o movimento circulatório e pulsações do coração. Em suma, considera-se que a vida principia no
início do parto, com o rompimento do saco amniótico.

Cadáver - Naturalmente, se o agente exerce uma ação de matar contra um cadáver, sem vida, não
há que se falar em homicídio, tratando-se de crime impossível.

Monstro - Mesmo um ser monstruoso, cheio de defeitos físicos e mentais, pode ser sujeito
passivo, vítima do crime de homicídio.

IRMÃOS XIPÓFAGOS OU SIAMESES - VÍTIMAS DE HOMICÍDIO - afirma-se que o

agente cometeu duplo homicídio, em concurso material (penas cumulativas), ainda que tenha pretendido
16
matar apenas um deles, em virtude do dolo eventual em relação ao outro. Esta é a opinião de Nelson
Hungria, Bento de Faria e Euclides Custódio da Silveira. Diz a jurisprudência que "disparando em direção
às vítimas, se não queria feri-las, assume o agente, contudo, o risco de fazê-lo, verificando-se o dolo
eventual" (TJSP., Mendes Pereira, relator - RT. 496/258). Arriscar-se a produzir um resultado, vale tanto
quanto querê-lo. Mirabete discorda, entendendo que é caso de concurso formal próprio, não havendo
como se falar em desígnios autônomos (art. 70, 1ª parte). Este professor concorda com a primeira
corrente. Há considerar que, além de tudo, a vida é bem personalíssimo, gerando, portanto, a ocorrência
do concurso material.
Voltando ao sujeito ativo do crime, surge a indagação se os irmãos xipófagos podem ser
responsabilizados pela prática de um homicídio. Segundo José Frederico Marques e Euclides Custódio da
Silveira, se ambos praticarem o delito conjuntamente ou de comum acordo, responderão pelo delito.

AÇÃO FÍSICA - a atividade do homicídio está consubstanciada no verbo matar. Trata-se de

crime de forma livre, porque o resultado pode ser alcançado por qualquer meio de execução. A ação pode
ser comissiva (desfechar tiros, dar facadas) ou omissiva (deixar de alimentar uma pessoa com o intuito de
matá-la, médico que não ministra o antídoto para salvar a vítima que foi envenenada). Nos casos de
omissão, para que exista o crime de homicídio, nos termos do art. 13, § 2º do CP., é necessário que o
agente tenha o dever jurídico de impedir a morte da vítima.
Os meios de execução podem ser:
1) diretos (disparos de arma de fogo, golpe de faca)
2) indiretos (incentivar um cão ou um louco a matar a vítima; abandonar a vítima no deserto para
que esta morra de sede; incentivar, induzir alguém a dirigir-se a local onde existe um abismo, para que
caia e morra)
3) físicos (disparos, golpes de barra de ferro),
4) químicos (uso de veneno, ministrar açúcar para diabético),
5) patogênicos ou patológicos (transmissão de doença através de vírus ou bactérias),
6) psíquicos ou morais (choque nervoso, provocação de forte emoção na vítima cardíaca).

NEXO DE CAUSALIDADE: para que o delito de homicídio reste efetivamente configurado,

exigível que haja uma relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado obtido. Com respeito
ao nexo causal, o nosso Código Penal adotou, no art. 13, a teoria da equivalência das condições ou
antecedentes, também denominada "CONDITIO SINE QUA NON". Como estudamos na parte geral, a
Lei Penal não faz distinção entre causa, condição e concausa. Na verdade, todos os fatos que concorrerem
para a ocorrência do resultado, devem ser considerados causa. Para se identificar o que é causa usa-se o
processo mental de eliminação ou supressão, chamado também de processo hipotético de eliminação, que
é justamente o princípio da "conditio sine qua non" (condição sem a qual).
17
 Para tanto, elimina-se determinada causa para constatar se o resultado deixaria de existir, seria
modificado ou afetado.
Exemplo: Pedro atirou em Carlos, matando-o. Vários fatores ocorreram para alcançar o resultado
morte:
1) fabricação do revólver pela indústria,
2) aquisição da arma pelo comerciante,
3) compra desta pelo agente,
4) o agente almoça antes de cometer o crime,
5) realização da emboscada,
6) efetuação dos disparos com arma,
7) morte da vítima. Fazendo-se o processo de eliminação, constata-se que o almoço do agente não
é causa, pois, mesmo sem ele, o resultado teria acontecido. Sem os demais fatores, o resultado poderia ser
modificado ou deixar de existir.
Outro exemplo: o agente encontra a vítima agarrada em um ramo de árvore em um
despenhadeiro. Cedo ou tarde, o ramo arrebentará e a vítima cairá, morrendo. O agente não tem como
puxá-la. Ao invés de ajudá-la, de procurar socorro, o agente corta o ramo, antecipando a morte da vítima.
Este deve ser responsabilizado pela morte da vítima? Excluindo a conduta de cortar o ramo, o resultado
teria ocorrido, ainda que mais tarde. Porém, o resultado não teria ocorrido como ocorreu (modificação).
Outra pessoa poderia passar pelo local, antes do ramo arrebentar, e tomar alguma providência para salvar
a vítima. A ação do agente desencadeou, antecipou, apressou a ocorrência do resultado, existindo,
portanto, o nexo causal (exemplo dado por Damásio de Jesus).
Normalmente, o princípio da "conditio sine qua non" é temperado pela exigência de se indagar
sobre o elemento subjetivo do agente, isto é, sobre a intenção deste, se efetivamente quis o resultado
(dolo) ou se não tomou as cautelas necessárias para evitá-lo (culpa).
Não se esquecer que a causa pode ser preexistente, concomitante ou superveniente (art. l3, § 1º
CP.).
Causa preexistente absolutamente independente: João atira em Pedro, o qual, no entanto, só
vem a falecer posteriormente, não em decorrência dos ferimentos provocados pelo tiro, mas porque, antes,
ele (a vítima Pedro) ingerira veneno.
Causa concomitante absolutamente independente: João coloca veneno na comida de Pedro, o
qual, quando está tomando a refeição, acaba morrendo com o desabamento do telhado da casa. Nos dois
casos, como dita o art. 13, o agente não responderá pelo resultado morte, mas apenas pelos atos que
produziu (tentativa de homicídio).
Causa preexistente relativamente independente: João dá uma tijolada no rosto de Pedro, o qual
é hemofílico e vem a falecer em decorrência da hemorragia.

18
 Causa concomitante relativamente independente: João desfere um tiro de revólver em Pedro,
no exato momento em que este está sofrendo um colapso cardíaco, sendo constatado que o ferimento
provocado pelo tiro contribuiu para a morte deste.
Causa superveniente relativamente independente: o agente, dirigindo um ônibus, perde o
controle deste e atinge um poste de sustentação, derrubando no chão um fio elétrico. Um passageiro, ao
descer, pisa no fio elétrico, morrendo. Nos dois primeiros exemplos, as causas (tijolada e o tiro)
concorreram para o resultado, devendo o agente responder pelo resultado morte. No último caso, o agente
não responde pela morte do passageiro, mas apenas pelos atos anteriores, desde que sejam definidos como
crime.

ELEMENTO SUBJETIVO: vontade consciente de matar alguém. Exige o dolo genérico, tanto o
direto quanto o eventual. Em suma, o homicídio admite as formas dolosa e culposa. Há dolo eventual na
conduta de João que pratica coito anal com Pedro (ou doa sangue para este), causando sua morte, sabendo
(dolo direto) ou suspeitando (dolo eventual, assumir o risco) que é aidético.
Outro exemplo: motorista que imprime maior velocidade ao veículo para impedir que a vítima
desça, fazendo esta cair, vindo a falecer. Diz a jurisprudência que "é doloso e não simplesmente culposo o
procedimento de quem conduz a vítima à parte mais profunda de um açude, abandonando-a ali e
provocando sua morte, por não saber nadar" (RT. 443/432). "Quem arremete um veículo contra outrem,
de propósito, quer matar. Na melhor das hipóteses para si, age com dolo eventual" (RT. 518/348).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: o homicídio é crime material. Por isso, resta consumado com
o resultado morte. Discute-se qual o sinal definitivo da ocorrência da morte. Fala-se em morte clínica
(paralisação da função cardíaca e respiratória), em morte cerebral (registrada pelo eletroencefalograma -
ausência de impulsos elétricos cerebrais) e morte biológica (deterioração celular). É possível que, mesmo
com a morte cerebral, a vítima continue com uma vida vegetativa (coma prolongado). Assim, tem-se
entendido que a morte efetivamente ocorre com a constatação da ausência de impulsos elétricos cerebrais
(morte cerebral) concomitantemente com a parada cardíaca e respiratória (morte clínica).

Prova da morte: através do exame de corpo de delito (laudo necroscópico). É possível o exame
indireto, quando o corpo não é encontrado ou desaparece, através de testemunhas, não bastando a
confissão do réu

Art. 158.   Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

19
 Art. 159.  O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial,
portador de diploma de curso superior.

           § 1o  Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras
de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação
técnica relacionada com a natureza do exame.

ART 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que
examinarem, e responderão aos quesitos formulados

TENTATIVA: acontece quando o agente inicia os atos de execução (ataque à vida) para matar a
vítima, mas a morte não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Quando o agente não pratica
todos os atos de execução, sendo esta interrompida no meio do caminho, em virtude de circunstâncias
alheias à sua vontade, tem-se a tentativa imperfeita, ex: João vai atirar para matar Pedro, mas Carlos
derruba o revólver das mãos deste.
Quando todos os atos de execução são praticados pelo agente e, mesmo assim, a vítima não morre,
tem-se a tentativa perfeita ou crime falho, ex: João dispara o revólver para matar Pedro, atingindo-o, mas
este é socorrido em tempo por médicos que salvam a sua vida. Como já dito anteriormente, para definir
se o agente quis efetivamente praticar um crime de homicídio, muito importante é a análise da sua
intenção (dolo). Se houver dúvida de que o agente quis matar a vítima (intenção de matar ou de
provocar lesões corporais), melhor que seja processado por prática de delito menos grave (lesão
corporal grave, lesão corporal leve, periclitação da vida e saúde de outrem). Jurisprudência: "Se a
vítima sofre apenas ferimentos superficiais, não há que se falar em "animus necandi", configurador da
tentativa de homicídio, impondo-se a desclassificação do delito para lesões corporais" (RT. 584/322).
"Inequívoca é a intenção homicida do acusado, proferindo palavras ameaçadoras à vida da vítima,
seguidas de graves ferimentos produzidos com faca, que a atingiram em regiões mortais" (RT. 567/300).
"Disparando o acusado seu revólver contra a mesa junto à qual se encontrava a vítima, sem atingi-la, nem
por isso se há de falar em tentativa branca de homicídio, porém em exposição daquela a perigo de
vida ou saúde, o que configura o delito do art. 132 do CP." (RT. 549/315). "Inexistindo certeza de que
quisesse o réu matar e não apenas ferir, não se configura a tentativa de morte. É que esta exige atos
inequívocos da intenção do agente" (RT.434/357). A nossa lei Penal, no aspecto de aplicação da pena, não
faz distinção entre tentativa perfeita e imperfeita, dando a ambas igual tratamento (art. 14, parágrafo
único).

Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir
na execução): João dispara um tiro contra Pedro, atingindo-o, mas sem matá-lo. Tem outras balas no
20
revólver, pode atirar novamente, mas resolve, voluntariamente, desistir de consumar o crime. Neste caso,
João responderá apenas pelos ferimentos (lesões corporais) provocados em Pedro. "Mesmo que a
intenção do acusado fosse de matar a vítima, não se configura a tentativa de homicídio se voluntariamente
desiste da ação delituosa, após atingi-la com dois disparos, abandonando o local com três balas intactas no
tambor de seu revólver" (RT. 544/346). "Desistindo o acusado, voluntariamente, de matar o ofendido, que
estava à sua mercê, responde apenas pelas lesões nele cometidas" (RT. 545/346).

Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte ... ou impede que o resultado se produza, só responde
pelos atos já praticados): Após ministrar o veneno na alimentação de Pedro, João se arrepende e dá
a este o antídoto, salvando a sua vida. Nesse caso, o fato (homicídio) torna-se atípico, mas se houve
ferimentos em Pedro, João responderá pelo delito de lesões corporais. Se, mesmo dando o antídoto, Pedro
vem a morrer, João responderá pelo delito de homicídio.

Tentativa branca: ocorre quando o agente dispara contra a vítima e não consegue atingi-la.
"Pratica tentativa branca de homicídio quem dispara sua arma por várias vezes contra uma pessoa, só não
a atingindo por circunstâncias alheias à vontade do agente" (RT. 500/377).

B- HOMICÍDIO PRIVILEGIADO

(ART. 121 § 1º -Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um terço.)

Na verdade, trata-se de homicídio com diminuição de pena, em virtude de circunstâncias especiais

previstas no parágrafo 1º, que são determinantes do crime.
Conforme Damásio de Jesus, são dados eventuais, que não interferem na qualidade do crime, que
permanece o mesmo (homicídio), mas na qualidade da pena, a qual será diminuída. Faculdade ou
obrigação: há duas posições a respeito.
1) a redução da pena, segundo a maioria dos doutrinadores, inclusive Celso Delmanto e Euclides
Custódio da Silveira, tendo em conta a exposição de motivos do Código Penal e a expressão usada no
texto legal "pode reduzir", é faculdade do juiz (vide art. 492, § 1º do Cód. Proc   § 1o  Se houver
desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do
Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação
for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e
seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.. Penal, RJTJSP. 33/282, RT. 417/98).

21
 2) Entretanto, há entendimento em contrário, como de Damásio de Jesus e Frederico Marques, que
diz que, estando presentes os requisitos legais comprobatórios da circunstância especial, é obrigação do
juiz considerar a diminuição da pena. Se, por exemplo, durante o júri, os senhores jurados reconhecem a
existência do privilégio, o julgador não pode deixar de diminuir a pena.
É também a opinião deste professor, ainda que minoritária.
Jurisprudência: "em face do art. 6º, da lei 263/48, que modificou a redação do art. 492 do CPP.,
não é mais facultativa, porém obrigatória, a redução da pena, na hipótese de reconhecida a existência do
homicídio privilegiado" (RT. 448/356, RJTJSP. 21/341). Atenuantes genéricas - os motivos de relevante
valor social e moral estão previstos, como atenuantes genéricas, no art. 65, inciso III, letra "a" do Código
Penal. No caso de homicídio, a lei penal transformou tais motivos em causas especiais de diminuição de
pena, as quais, sendo reconhecidas, não serão consideradas como atenuantes genéricas da parte geral do
Código.
I) matar alguém impelido por motivo de relevante valor social: diz respeito a interesse coletivo
(revela menor desajuste e diminuta periculosidade do agente). Implica na existência de uma paixão social
merecedora de benevolência por parte da lei, segundo Ferri. Exemplo: o agente, por patriotismo, mata um
indivíduo traidor da Pátria, ou mata um bandido, de real periculosidade, que vem estuprando todas as
mulheres casadas da cidade. Jurisprudência: "deve-se entender por motivo social, aquele que corresponde
mais particularmente aos objetivos da coletividade; contudo, para que a figura privilegiada possa ser
reconhecida, é necessário que o motivo seja realmente relevante, isto é, notável, importante,
especialmente digno de apreço" (RT. 689/376).

II) matar alguém impelido por motivo de relevante valor moral: diz respeito a interesses de
ordem individual, particular. Exemplos: matar um doente, acometido de doença incurável, que vem
sofrendo muito (eutanásia); indivíduo que mata o estuprador de sua filha. Jurisprudência: "por motivo de
relevante valor moral, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral
prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso de homicídio
eutanásico)" (RJTJSP. 41/346). Negativa do privilégio:1) "jamais poderá ser considerado como motivo de
relevante valor moral, o homicídio cometido por homem casado contra a amásia, impelido por egoísmo
de ordem sexual" (RT. 375/164); 2) "ao indivíduo que mata a amásia, por lhe ter dito ela que gostava de
outro homem, não pode ser reconhecido o motivo de relevante valor moral" (RT. 487/304).

III) matar alguém sob o domínio de violenta emoção, logo seguida há injusta provocação da
vítima: o homicídio, dito emocional, exige a presença de três requisitos para o seu reconhecimento:

1) existência de emoção violenta, intensa ou absorvente, isto é, que chegue a perturbar e alterar o
psiquismo do agente. É o chamado choque emocional, estado súbito e passageiro de instabilidade
22
psíquica. Há de se considerar somente a emoção intensa, não havendo de se reconhecer o privilégio se a
perturbação for decorrente de reação fria (RT. 524/340). O agente que age com frieza não pode invocar o
privilégio.
A raiva, o ódio, a ira espontânea não permitem o reconhecimento (RT. 524/340, 525/350). A
paixão, que é um estado emocional intenso e permanente, pode provocar a violenta emoção. Porém, não
há que se admitir a existência da violenta emoção em caso de crime passional, especialmente quando o
agente age por ódio, vingança, "com o amor próprio ferido ou ofendido". Caso de não reconhecimento da
violenta emoção: "réu que mata a vítima movido por sentimento de vingança, nutrido em razão de a
mesma haver matado seu irmão cerca de nove meses antes.
Crime cometido com surpresa, pelas costas, quando a vítima se encontrava jogando "futebol de
mesa" em estabelecimento comercial (mercearia), impossibilitando-lhe qualquer defesa. Circunstâncias
que não se coadunam com a referida minorante" (RT. 661/307). "Quem mata sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida há injusta provocação da vítima, não pode fazê-lo insidiosamente, há
traição, de emboscada ou mediante dissimulação, porque, neste caso, tratar-se-ia antes de vingança
ou desforço tardio" (RT. 459/347, RJTJSP. 40/338).

2) injusta provocação por parte da vítima. No caso da atenuante de violenta emoção (Art. 65 - São
circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;), basta a
existência do choque emocional para o seu reconhecimento. Aliás, nesse caso, estará o agente sob
influência e não sob o domínio (privilégio) de violenta emoção. Em realidade, o privilégio do § 1º é mais
complexo, pois exige também a existência de injusta provocação por parte da vítima (para que haja a
atenuante genérica da parte geral, não é necessário a presença deste requisito). Age com violenta emoção
(privilégio) o marido que surpreende a mulher, em plena cama do casal, em flagrante adultério com seu
empregado, segundo entendimento de Euclides Custódio da Silveira e Nelson Hungria. É injusta
provocação da vítima o fato desta ter seduzido e estuprado a filha do homicida (RJTJESP. 28/384).

A injúria real também é uma provocação injusta (RF. 163/130, 112/228).

Jurisprudência:
1) "Evidente que não se pode vislumbrar no gesto da vítima que desfaz ou procura desfazer o
namoro ou mesmo o noivado com o acusado, injusta provocação capaz de privilegiar o homicídio" (RT.
508/334).
2) "Dentro dos padrões de moralidade da sociedade em que vivemos, não há que caracterizar
injusta provocação na recusa da vítima, quaisquer que fossem os seus motivos, de reconciliar-se com o
23
amante casado" (RT. 379/331). 3) Imediatidade - o crime deve ser cometido logo em seguida há injusta
provocação da vítima - imediatamente após. Quando transcorrido um determinado espaço de tempo entre
a injusta provocação e a prática do crime, não há falar-se na existência do privilégio. A menos que a
violenta emoção do agente perdure, podendo assim dizer que aconteceu logo em seguida há provocação
(RT. 440/361, 625/267).
O transcurso de algumas horas é a comprovação, a contraprova concreta do desaparecimento da
violenta emoção. Segundo a jurisprudência, um homicídio cometido horas ou dias depois da provocação
injusta não é privilegiado (RT. 638/285, 521/393, 569/280). Conforme Carrara e Heleno Fragoso, a causa
de diminuição de pena persiste, quando, mesmo tendo transcorrido um espaço de tempo depois da injusta
provocação, o agente tenha tomado conhecimento dela somente antes do crime.
Não confundir injusta provocação com injusta agressão, pois esta última poderá gerar o
reconhecimento da excludente de legítima defesa.
Provocação somente contra o homicida? - não é necessário que o agente seja o provocado. Ensina
Damásio de Jesus que a provocação da vítima pode ser contra terceiro e até mesmo contra um animal de
estimação, por exemplo. "Aberratio ictus": pode acontecer, sem qualquer problema, quando o agente,
atirando contra a vítima, que o provocou injustamente, erre e venha a atingir terceira pessoa que passa
pelo local (vide Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código).

Provocação recíproca e simultânea: (troca de ofensas) - pode ser reconhecida a existência da

violenta emoção. Competência para o reconhecimento: compete ao Egrégio Tribunal do Júri (e não o
juiz), quando da votação dos quesitos, na sala secreta, declarar a existência do homicídio privilegiado
(RT. 518/348, 504/338, 516/391). O Juiz não pode reconhecer quando da sentença de pronúncia do réu.
Erro de tipo: diz Damásio de Jesus que, se o sujeito, levado a erro por circunstâncias de fato, supõe a
existência de um motivo de relevante valor social ou moral, que na verdade não existe, aplica-se o
disposto no art. 20 do CP., permitindo-se a redução da pena. Da mesma forma se o agente supõe ter
ocorrido uma provocação injusta por parte do ofendido, aplicam-se os princípios do art. 20, § 1º do CP.
(legítima defesa putativa).

Concurso de pessoas: as circunstâncias do homicídio privilegiado são de caráter pessoal. Assim,

não se comunicam entre os participantes ou concorrentes do crime, no termos do Art. 30 CP - Não se
comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime..
Aplicação da pena: reconhecida a existência do homicídio privilegiado, o juiz poderá reduzir a pena de
um sexto a um terço.
24
 C- HOMICÍDIO QUALIFICADO

(ART. 121 § 2º.) § 2º  Se o homicídio é cometido:

I  - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne
impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VII  - contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência
dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa
condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
I  - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
PENA: de doze (12) a trinta (30) anos de reclusão.

INCISO I:
a) MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA - é o motivo mercenário,
também tido como torpe. Na "paga", o agente recebe o pagamento previamente para praticar o homicídio.
Na segunda circunstância, este comete o crime com a promessa de receber o pagamento posteriormente
ao ato. A recompensa deve ser uma vantagem econômica, não sendo necessário que seja dinheiro em si,
podendo ser o perdão de uma dívida, promoção em emprego, etc.

b) OUTRO MOTIVO TORPE - é o motivo repugnante, desprezível, profundamente imoral, que

demonstra baixeza, depravação espiritual do autor. Exemplos: matar a namorada ao saber que esta não é
virgem (RT. 374/66); matar a vítima para receber herança; matar para comprovar que é mais valente e

25
corajoso que a vítima (RJTJESP. 26/401); matar a esposa que se recusa a fazer sexo (RJTJRS. 128/72);
vingança (RT. 438/372).
O ciúme é ou não motivo torpe? Mirabete, Willian e Damásio dizem que não. O ciúme é motivo
nobre. Jurisprudência (RT. 512/375, 393/132, 504/325, 551/340).

INCISO II:

MOTIVO FÚTIL - é o motivo de somenos importância, banal, vil, leviano, insignificante,

desproporcional. Um motivo "porcaria" qualquer que leva ao cometimento do crime. Há desproporção
entre o motivo e a gravidade do fato, com o resultado morte. Exemplos: matar a esposa porque deixou o
feijão do almoço queimar (RT. 533/324); o agente que mata a vítima por esta ter rido dele (RF. 207/344).
Não há motivo fútil quando o crime é precedido de acalorada discussão ou em virtude de
desentendimentos anteriores (RT. 400/133, 529/336, RJTJESP. 17/348, 99/411).

Ausência de motivo: não é motivo fútil, podendo o agente responder pela qualificadora de motivo
torpe (RT. 511/344, RJTJESP. 74/310). H  entendimentos minoritários em contrário (RJTJESP. 51/305).

Embriaguez: tem-se entendido que esta exclui o motivo fútil, devido as modificações causadas
no psiquismo do agente (RT. 584/337, 541/366, RJTJESP.62/350). Há posições que dizem o contrário,
especialmente quando se trata de embriaguez incompleta (RJTJESP. 26/469, RT. 634/282, 591/329).
Depende das circunstâncias do caso, devendo ser analisado se, mesmo estando embriagado, o agente tinha
discernimento suficiente para entender o motivo que estava levando-o a praticar o homicídio.

INCISO III - são meios cruéis ou insidiosos utilizados para a prática do homicídio:

a) VENENO - é toda substância mineral, vegetal ou animal que, introduzida no organismo da

vítima, seja capaz de, mediante ação química, bioquímica ou mecânica, causar a sua morte ou lesar a sua
saúde. Para a caracterização, o veneno deverá ser usado pelo agente de forma furtiva, escondida, iludindo
a vítima (sem que esta saiba). Se o veneno for ministrado há força, não há falar-se na qualificadora de
emprego de veneno (poderá configurar a qualificadora de emprego de meio cruel).
Há indagação se o açúcar ministrado ao diabético deve ser considerado veneno. Mirabete diz que
não, devendo a circunstância ser enquadrada como qualificadora, mas dentro da expressão "outro meio
insidioso". Para o reconhecimento da qualificadora, exigível a prova pericial de que a morte foi causada
efetivamente pelo veneno.

26
 b) USO DE FOGO - é também meio cruel, podendo, inclusive, causar perigo comum (incêndio).
Exemplo: atear fogo hás vestes (embebidas de querosene, gasolina ou álcool) da esposa traidora.

c) USO DE EXPLOSIVO - normalmente, o meio usado ‚ a dinamite ou substância de efeitos

análogos que provoca detonação, atingindo a vítima e até as pessoas que estão por perto. É o meio
utilizado nos crimes políticos, nos atos de terrorismo.

d) EMPREGO DE ASFIXIA - É o ato de impedir a respiração, com a consequente ausência de

oxigênio no sangue da vítima. Pode ser mecânica ou tóxica. Esta última se dá pelo ar confinado, pela
existência de óxido de carbono no ar (trancar a vítima dentro de uma garagem com o motor do veículo,
movido a gasolina, ligado). São processos de asfixia mecânica: esganadura, enforcamento,
estrangulamento, sufocação, soterramento, afogamento, etc.

e) TORTURA - causar a morte da vítima com sofrimento maior, com padecimento maior,
desnecessário (beliscar com alicates, aplicar ferro em brasa, queimar a vítima com cigarro). A tortura
também pode ser moral (homicídio provocado com terror).

f) OUTRO MEIO INSIDIOSO - pode ser constituído através de fraude, atos clandestinos
desconhecidos pela vítima. Exemplos: sabotagem no motor de um automóvel; carregar um objeto de
energia elétrica de alta tensão, fazendo a vítima tocar neste; fazer a vítima experimentar arma defeituosa
que venha explodir ao ser detonada.

g) OUTRO MEIO CRUEL - qualquer outro meio que submeta a vítima a vexames, graves
sofrimentos físicos ou morais. A qualificadora só existe quando há padecimento inútil (da vítima) ou mais
grave do que o necessário para produzir a morte. Exemplos: pontapés reiterados e pisoteamento da vítima
(RT. 532/340). Não há a qualificadora na reiteração de golpes de faca ou tiros (RT. 551/340, 533/335,
636/323).

h) QUALQUER MEIO QUE POSSA CAUSAR PERIGO COMUM - ocorre quando provoca
perigo para diversas pessoas indefinidas. Exemplos: provocação de inundação, desabamento; sabotagem
em trilhos de ferrovia ou metrô.

INCISO IV: referida qualificadora apresenta circunstâncias que propiciam que o agente pratique o
crime com maior segurança e facilidade, aproveitando-se da boa-fé ou distração da vítima.

27
 a) TRAIÇÃO - é o ataque sorrateiro, praticado de forma inesperada. Exemplos: traição física:
tiros pelas costas do amigo (RT. 543/427, 507/444, 624/339), esganar a esposa inesperadamente durante o
ato sexual; traição moral: atrair a vítima a local onde existe um poço.
b) EMBOSCADA - é a tocaia. O agente fica escondido há espera da vítima.

c) DISSIMULAÇÃO - o agente disfarça para pegar a vítima desprevenida, distraída.

Exemplos: o agente veste-se de mulher para surpreender a vítima; o agente usa uniforme da Telesp
para entrar na residência e matar a vítima.

d) OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DA

VÍTIMA - Tem que ser meios que se assemelhem há traição, emboscada ou dissimulação. Exemplo: A
SURPRESA. Exemplos: matar a vítima dormindo ou repousando (RT. 567/336, 431/310).
e) PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU
VANTAGEM DE OUTRO CRIME - essas circunstâncias geram motivo torpe e originam casos de
conexão com o outro crime praticado.

COEXISTÊNCIA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E PRIVILEGIADO - discute-se a

possibilidade de consideração, ao mesmo tempo, do privilégio do § 1º e as qualificadoras do § 2º do art.
121. Há uma posição que diz que, reconhecido o homicídio qualificado, não há como reconhecer o
privilégio (RTJ. 42/48, RT. 525/336). Porém, o entendimento mais adotado, inclusive por Damásio de
Jesus e Mirabete, é no sentido de que as circunstâncias do privilégio, todas de caráter subjetivo ou
pessoal, não podem ser consideradas junto com as circunstâncias qualificadoras também subjetivas. São
circunstâncias ou motivos subjetivos a violenta emoção, motivo fútil, motivo torpe, motivo de relevante
valor social ou moral.
No homicídio qualificado, algumas circunstâncias são objetivas: § 2º incisos III (fogo, veneno,
explosivo, asfixia, tortura, menos a crueldade), IV (traição, emboscada, dissimulação). Em realidade, os
motivos subjetivos são antagônicos e não podem ser considerados ao mesmo tempo. Assim, nesse caso,
reconhecido o homicídio privilegiado, as qualificadoras, da mesma espécie, ficam afastadas.
Porém, as circunstâncias do privilégio (subjetivas) podem coexistir com as qualificadoras
objetivas. Exemplos: homicídio praticado com o uso de veneno (qualificadora) para evitar que a vítima
continue sofrendo (motivo de relevante valor moral), já que acometida de doença incurável; homicídio
cometido sob o domínio de violenta emoção, com esganadura ou asfixia.

D- HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121, § 3º)

Art. 121. Matar alguém:

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§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de um a três anos.

CONCEITO DE CULPA - Segundo Maggiore " é a conduta (ação ou omissão) que produz um
resultado antijurídico não querido, mas previsível ou excepcionalmente previsto, que podia, com a devida
atenção, ser evitado". Em suma, se o agente age desatento (sem o dever de cuidado, dever de diligência,
dever de perícia), acaba praticando o crime culposo por imprudência, negligência ou imperícia. Estas são
as modalidades de culpa.
Exemplos:
1) imprudência (conduta precipitada, afoita, sem as necessárias cautelas) - praticando caça,
disparar arma sem antes verificar a presença do companheiro, acabando por matá-lo;
2) negligência (conduta displicente, preguiça mental, inércia psíquica) - deixar o veículo
estacionado na rua em declive, sem acionar o freio de mão, possibilitando que este desça sozinho e
atropele um transeunte, matando-o;
3) imperícia (falta de aptidão, incapacidade técnica, teórica ou prática no exercício de arte ou
profissão - profissionais como o químico, o eletricista, o motorista, o médico, o engenheiro, o
farmacêutico, necessitam ter capacidade para exercer sua respectiva profissão) - motorista profissional
que não sabe dirigir caminhão.

E- HOMICÍDIO CULPOSO QUALIFICADO

(ART. 121, § 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime
resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão
em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado
contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741,
de 2003). Trata-se de aumento de pena (um terço), possível em circunstâncias especiais.

I) NÃO OBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO, ARTE OU OFÍCIO -

Nesse caso, o agente conhece a regra técnica e não a observa no exercício de sua atividade, ao contrário
da imperícia que pressupõe definitivamente, de forma concreta, a inabilidade ou insuficiência profissional
do indivíduo.
Damásio de Jesus diz que a qualificadora somente pode ser aplicada a profissional, não
alcançando o amador.

29
 Prevalece o entendimento de Mirabete, Heleno Fragoso, Euclides Custódio da Silveira de que a
qualificadora abrange também o amador, pois o artigo se refere não só à profissão, mas também à arte e
ofício.
Exemplos da qualificadora:
1) médico que não esteriliza os instrumentos que vai utilizar na cirurgia, provocando a morte do
paciente;
2) médico que emprega técnica não usual na cirurgia;
3) motorista que dirige veículo apenas com uma mão;
4) motorista de caminhão que, em manobra de ré, se orienta apenas pelos espelhos retrovisores,
dispensando o auxílio de ajudante (JUTACRIMSP. 40/274); 5) motorista que deixa o caminhão em
funcionamento, estacionado em ladeira, freando-o, mas sem calços (JUTACRIMSP. 10/217).

II) DEIXAR DE PRESTAR SOCORRO À VÍTIMA - a prestação de assistência à vítima é

obrigação legal, sendo certo que o descumprimento gera o aumento da pena. Exemplo: após a colisão dos
veículos, provocada por imprudência do agente, este deixa de socorrer a vítima e levá-la para o hospital,
fugindo do local. O agente não responde por dois crimes (homicídio culposo e omissão de socorro).
Apenas por homicídio culposo qualificado por omissão de socorro, incidindo o aumento de pena.
A incidência da qualificadora somente ocorre quando é possível ao agente socorrer a vítima.
Exemplo:
1) o agente também está ferido e necessita ser levado para o hospital;
2) a vítima falece no momento do fato. A qualificadora fica afastada se, de qualquer modo, a
vítima é socorrida por terceiros. Aliás, há entendimento jurisprudencial que diz que a agravante só pode
ser reconhecida quando o agente é a única pessoa que, na contingência, poderia prestar socorro eficiente à
vítima (RT. 383/271).
Da mesma forma, se a vítima sofreu ferimentos leves, sem necessidade de assistência
(JUTACRIMSP. 41/314). Porém, mesmo que a vítima venha a ser socorrida, se o agente negou-se
terminantemente a transportá-la para o hospital, incidirá a qualificadora de: "não procurar diminuir as
consequências do seu ato". Mas, se a vítima foi socorrida por terceiro, não surgindo consequências
maiores, entende-se que não há como considerar referida qualificadora. Se o motorista é absolvido pelo
delito culposo, não há como culpá-lo pela omissão de socorro à vítima, como crime autônomo
(JUTACRIMSP. 55/366, 60/282, RT. 526/384).

III) FUGA PARA EVITAR O FLAGRANTE - procura-se, com o dispositivo, evitar que o
agente desapareça e impeça a sua identificação e a ação da Justiça. Não há a qualificadora quando o
agente abandonou o local para evitar represálias ou linchamento por parte de populares (JUTACRIMSP.
2/22).
30
 Para que a qualificadora seja considerada, necessário que o agente tenha a intenção, a finalidade,
o dolo de fugir à prisão (JUTACRIMSP. 84/215).

IV) VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS (HOMICÍDIO DOLOSO) - a 2ª parte do § 4º do art. 121

foi introduzida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) Sendo doloso o homicídio, a
pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou
maior de 60 (sessenta) anos. Em caso de homicídio doloso, sendo a vítima menor de 14 anos de idade, a
pena será aumentada de um terço.

CONCURSO DE CRIMES - havendo mais de uma vítima fatal, ter-se-á o concurso formal
homogêneo. Se a outra vítima não faleceu, sofrendo ferimentos, temos o concurso formal heterogêneo.

ABSORÇÃO DA FALTA DE HABILITAÇÃO - Há discussão se, em caso de homicídio

culposo, sendo o motorista não habilitado, esta contravenção deve ser absorvida pelo delito maior. Há
entendimentos de que esta não pode ser absorvida por ser infração de mera conduta, eis que já
concretizada antes do homicídio culposo, devendo haver o concurso material. Outros entendem que a
absorção deve acontecer sempre, em quaisquer circunstâncias. Outro entendimento diz que a absorção
somente acontece quando o homicídio culposo tenha ocorrido por imperícia do agente, sendo está a
posição mais coerente.

CONSEQUÊNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDENAÇÃO - sendo o réu condenado por

homicídio culposo, decorrente de acidente de trânsito, será aplicado o art.77 do Código Nacional de
Trânsito, devendo o agente ser submetido a novos exames de sanidade e técnicos para que possa voltar a
dirigir.

PERDÃO JUDICIAL Art. 121. Matar alguém: § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz
poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) - neste caso, a
concessão do perdão judicial deve ser feita com bastante prudência, para que não gere impunidade, alerta
Mirabete.
A jurisprudência tem entendido possível a concessão:
1) quando o agente sofra ferimentos graves, mais sérios do que os da vítima (JUTACRIMSP.
67/327);
2) quando ocorre a morte de esposa, pai, mãe ou filho do agente (RT. 550/332);
3) morte de amigo íntimo (RT. 547/395);
4) lesões no agente e morte da noiva (RT. 547/345);
31
 5) até mesmo morte da namorada, tratando-se de namoro sério;
6) morte de amásia, tratando-se de união estável (RT. 640/321);
7) morte de neto (JUTACRIMSP. 50/311); 8) morte de cunhado (RTJE. 56/186) (há
entendimentos em contrário). Para a concessão, necessário que haja um vínculo afetivo de razoável
expressão entre a vítima e o agente.

2- INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO

Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe

auxílio material para que o faça: (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019) Pena - reclusão, de seis
meses a dois anos.

§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou

gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 129 deste Código:   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)

§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte:    (Incluído pela Lei nº 13.968,

de 2019)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)

§ 3º A pena é duplicada:   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)

I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil;   (Incluído pela Lei nº 13.968, de
2019)

II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de

resistência.   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)

§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores, de
rede social ou transmitida em tempo real.   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)

§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede

virtual.   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)

32
 § 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza gravíssima e é
cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não
tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência, responde o agente pelo crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código.   (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)

§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou
contra quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa,
não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 deste
Código.   (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019.

CONCEITO - Suicídio é a eliminação da própria vida. Quando a deliberação é espontânea, da

própria pessoa, não há como punir o ato. Mas, pode ocorrer da vítima ser induzida, instigada ou auxiliada
a dar fim a sua vida. Na verdade, é obrigação de todo ser humano impedir que outro se mate. Tanto é que
o ART 146 do Código Penal diz que não constitui constrangimento ilegal a coação exercida para impedir
o suicídio art. 146, § 3º, inciso II, Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois
de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela não manda: § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: II - a
coação exercida para impedir suicídio.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - protege o direito à vida.

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa pode induzir, instigar ou auxiliar o suicida.

SUJEITO PASSIVO - é o induzido, o instigado ou auxiliado, o suicida. Se o suicida é

totalmente inimputável ou uma criança de pouca idade (por exemplo, de 3 anos), não acontecerá o
delito ora em exame, porque sua capacidade de resistência ‚ nula. No caso, o agente cometerá
homicídio (autoria mediata).
Para que haja o delito do art. 122, exigível que o suicida tenha capacidade de resistência, de
discernimento. Se o indivíduo é forçado pelo agente a tomar o veneno para morrer, naturalmente não há
que se falar no delito, tratando-se também de caso de homicídio.

TIPO OBJETIVO (AÇÃO FÍSICA) - A ação do agente junto ao suicida pode ser moral ou
material. Será moral se a atividade for de instigação e induzimento. Já o auxílio é ação material ou física.

33
 Induzir é criar na mente do indivíduo o desejo de se matar (ideia de autodestruição). Este não
pensava nisso, sendo induzido a pensar. Instigar é a atividade de reforçar, estimular a ideia de suicídio já
existente na mente do cidadão. Para a existência do delito, necessário que a atividade do agente seja
efetivamente idônea, isto é, seja capaz de influir moralmente sobre a vítima. Caso contrário, não existirá o
nexo causal.
Se o agente realiza as três atividades de induzir e instigar e auxiliar, não cometerá três crimes,
apenas um, porque o delito é de conduta múltipla ou de conteúdo variado.
Auxiliar é a participação material secundária para a prática do fato. Portanto, para que haja o
delito em exame, a participação do agente tem que ser secundária. Por exemplo, emprestar a faca ou
revólver, indicar o local ou os meios para a prática do fato. O auxílio é sempre material. O auxílio moral é
forma de participação por induzimento ou instigação. Jurisprudência: "o simples rompimento de um
namoro não pode jamais ser havido, de per si, como ato tendente a induzir ou instigar o parceiro a
cometer suicídio" (RT. 410/88). É possível o auxílio por omissão?
Damásio de Jesus e a jurisprudência majoritária dos tribunais entendem que não, esclarecendo que
prestar auxílio indica conduta de franca atividade.
Mirabete, comungando com o entendimento de Nelson Hungria, Anibal Bruno e Magalhães
Noronha, acha viável, com o seguinte exemplo: em determinado hospital é internado um doente com
doença que lhe provoca dores insuportáveis. Este manifesta desígnios de se matar. O enfermeiro, violando
norma do hospital para que não se deixe instrumentos contundentes perto dos internados,
propositadamente, deixa um revólver para que o paciente pratique o suicídio. Segundo referidos
doutrinadores, esta atividade não é de induzimento ou instigação, mas de auxílio por omissão.
A maioria concorda com a possibilidade de omissão nas atividades de induzimento ou
instigação, especialmente quando houver um dever jurídico de impedir o suicídio (ex: diretor de
prisão que não impede que o sentenciado morra em virtude de greve de fome; pai que permite que
o filho, acusado de fato desabonador, se mate; indivíduo que seduz jovem e a engravida, assistindo
passivamente esta colocar termo à sua vida. Damásio de Jesus discorda, afirmando que, nesses
exemplos, o delito em exame não resta configurado, tratando-se de omissão de socorro (art. 135 CP.).
Celso Delmanto, seguindo o mesmo raciocínio, diz que o delito do art. 122 é essencialmente comissivo,
não podendo ser omissivo (RT. 491/285). Esse entendimento, parece o mais lógico.
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO adverte que "nossa lei, na definição legal do delito, exige
claramente uma conduta positiva, sendo inútil apelar-se para a causalidade da omissão. Não é possível
prestar auxílio por omissão (cf. Lições de Direito Penal, 2a. ed. 1/58)" (RJTJSP. 21/434). 2) "não há
auxílio por omissão. Prestar auxílio é sempre conduta comissiva. A expressão usada no núcleo do tipo (a
prestar-lhe auxílio para que o faça) do art. 122 do CP. impede a admissão do auxílio omissivo" (RT.
491/285, 444/327).

34
 TIPO SUBJETIVO - dolo (vontade livre e consciente de instigar, induzir ou auxiliar alguém
a suicidar-se e desejo que este efetivamente morra). Necessário o especial elemento subjetivo do tipo
"fim" de suicidar-se.

CULPA - O delito em exame não admite forma culposa. Não existe o crime se o agente, por
imprudência, negligência ou imperícia, acaba fazendo com que o sujeito passivo se suicide.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a morte da vítima ou com a

lesão corporal grave. Não há tentativa, porque o legislador condicionou a imposição de pena à produção
do resultado (morte ou lesão corporal grave).
Se o suicida, assim, não sofre qualquer lesão ou apenas se lesiona levemente, não existe nenhum
crime a punir, mesmo que haja instigação, induzimento ou auxilio.

FORMAS QUALIFICADAS
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena -
reclusão, de seis meses a dois anos;
Ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza
grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º, do artigo 129 deste Código (§ 1º).
Se o suicídio se consuma ou se dá automutilação resulta morte: Penal – reclusão de dois a seis
anos.
§ 3º - A pena é duplicada.
1) quando o agente age por motivo egoístico, torpe ou fútil - exemplos: instigar o suicídio para
receber herança ou seguro; instigar, induzir ou auxiliar para casar com a noiva do suicida.
2) vítima menor ou que tenha, por qualquer motivo, reduzida a sua capacidade de resistência -
como menor, entende-se a vítima entre l4 e 18 anos. Se for maior de 18 anos, ter-se-á o agente
enquadrado no "caput" do art. 122. Se for menor de 14 anos, acontecerá um homicídio, porque o Código
Penal considera inválido o consentimento prestado pela vítima com essa idade. Capacidade de resistência
reduzida: induzir a suicidar-se pessoa embriagada (não completamente), gravemente doente ou retardada,
com desenvolvimento mental incompleto. Se a capacidade desta é nula, naturalmente existirá um
homicídio.

ROLETA RUSSA - duas pessoas resolvem fazer roleta russa, tendo apenas um projétil no
revólver: o sobrevivente responderá pelo delito do art. 122. (auxiliou no suicídio)

PACTO DE MORTE - duas pessoas combinam o duplo suicídio. Para definir se há homicídio ou
participação em suicídio, depende da prática do ato em si:
35
 1) João e Pedro se trancam em um compartimento hermeticamente fechado. João abre a torneira
do gás. Somente Pedro sobrevive. Este responderá pelo delito em exame;
2) Se apenas João sobreviver (abriu a torneira do gás), responderá por homicídio, pois praticou o
ato executório de matar;
3) se, ao mesmo tempo, João e Pedro abrem a torneira do gás, mas são impedidos por terceiro de
causar o resultado, responderão por tentativa de homicídio, um em relação ao outro;
4) João e Pedro querem suicidar-se, mas um terceiro (Carlos) abre a torneira do gás; os dois se
salvam, sofrendo lesões corporais leves - Carlos responderá por tentativa de duplo homicídio em relação
aos dois e estes não responderão por qualquer delito;
5) se João e Pedro sofrem lesões graves, sendo que foi João quem abriu a torneira do gás,
responderá por tentativa de homicídio em relação a Pedro e este pelo delito do art. 122.

ERRO NA EXECUÇÃO - se o suicida, ao tentar matar-se, erra o tiro de revólver, atingindo

terceira pessoa que passa pelo local, vindo a matá-la, responderá por homicídio culposo.

PENAS E AÇÃO PENAL - trata-se de delito de ação penal incondicionada. Apenação: "Caput"
do art. 122 - se a vítima morre: pena de 2 a 6 anos. Se a vítima sofre lesão corporal grave ou gravíssima:
pena de 1 a 3 anos de reclusão. Nos casos qualificados do parágrafo único, as penas serão aplicadas em
dobro.

3- INFANTICÍDIO (ART. 123 CP)

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

CONCEITO - O infanticídio, em realidade, é um homicídio privilegiado ou especial. Contudo, o

legislador penal resolveu classificá-lo como delito autônomo e de denominação própria, com previsão de
pena distinta. Abortamento provocado pela gestante ou com seu consentimento
Nossa lei adotou o sistema fisiopsicológico ou fisiopsíquico, apoiado no estado puerperal, sem
levar em conta a "honoris causa" (sistema psicológico).

OBJETIVIDADE JURÍDICA - protege a vida humana, não só do recém-nascido, bem como

daquele que está nascendo, que é morto durante o parto (transição entre a vida endo-uterina e a extra-
uterina).

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 SUJEITO ATIVO - só pode ser a mãe que mata a criança. É possível o concurso de terceiro,
como será posteriormente analisado.

SUJEITO PASSIVO - a criança que acabou de nascer ou que está nascendo. Naturalmente, é
necessário que esta nasça com vida ou esteja nascendo com vida.

DISTINÇÃO ENTRE INFANTICÍDIO E ABORTAMENTO - O Infanticídio acontece

durante ou logo após o parto. O abortamento somente antes do início do parto. O parto somente tem
início com a dilatação, contração do útero (dores e dilatação do colo do útero). Após, vem a fase de
expulsão (deslocamento do feto), em que a criança é empurrada para a parte externa do útero. Por fim,
ocorre a expulsão da placenta, terminando o parto. A morte da criança em qualquer dessas fases citadas,
configura o infanticídio. Se o delito acontece depois de decorrido um bom tempo, sem nenhuma
influência do estado puerperal, há homicídio.
Discute-se qual o espaço de tempo que deve ser considerado para efeitos do estado puerperal.
Almeida Jr. chega a falar em um prazo de 7 dias. Bento de Faria em 8 dias, quando ocorre a queda
do cordão umbilical.
Melhor que o juiz considere as circunstâncias de cada caso, examinando o estado e as reações da
mãe, se está ainda se apresenta em estado transitório de desnormalização psíquica, para indagar sobre a
existência do estado puerperal.

INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL - o fenômeno não é bem definido. O estado

puerperal é definido como o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mãe em
face do fenômeno do parto. É o estado clínico resultante de transtornos que se produzem no
psíquico da mulher, em decorrência do nascimento do filho (RT. 554/363). "O estado puerperal existe
sempre, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais na mulher que a possam levar à morte do
próprio filho. O processo de parto, com suas dores, a perda de sangue e o enorme esforço muscular, pode
determinar facilmente uma momentânea perturbação da consciência. É esse estado que torna a morte do
próprio filho um homicídio privilegiado. É claro que essa perturbação pode ocorrer mais facilmente se se
trata de mulher nervosa ou angustiada, ou que dê a luz a filho ilegítimo" (RT. 462/403).
Para que haja o infanticídio, não basta que a morte da criança ocorra durante ou logo após o parto.
Necessário que haja relação de causalidade (nexo causal) entre o evento morte e o estado puerperal
da mãe. Assim, se não produzida a deficiência psíquica na mãe pelo puerpério, não há falar-se em
infanticídio.
Normalmente, a mãe é mentalmente são, mas, abalada pelas dores do parto, fatigada, nervosa,
insegura, levada pela emoção, sofre um colapso do senso moral, uma liberação de impulsos maldosos e

37
acaba matando a criança. Se esta comete o fato por Crueldade, com frieza, sem emoção e psiquismos
outros decorrentes do parto, não existirá o infanticídio, mas o homicídio.
O estado puerperal é uma doença mental? Não. Mas pode provocar o surgimento da doença
mental na mãe. Não há incompatibilidade entre o infanticídio e o disposto no art. 26 do Código Penal
(semi-imputabilidade). Três (3) hipóteses podem acontecer:

1) em decorrência do estado puerperal, a mulher passa a ser portadora de doença mental, causando
a morte do filho.
Aplicar-se-á o "caput" do art. 26 -  É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) - Redução de pena (exclusão da culpabilidade ou isenção
de pena, por ser a mulher totalmente inimputável em virtude da doença mental);

2) em decorrência do estado puerperal, a mulher vem a sofrer perturbação da saúde mental,

tornando-se semi-imputável, gerando a aplicação do parágrafo único do art. 26, devendo esta ser
enquadrada por prática de infanticídio, mas com pena reduzida;

3) se a mulher sofre apenas uma perturbação psíquica que não gera aplicação do parágrafo único
do art. 26, responderá por infanticídio, sem qualquer atenuação da pena.

AÇÃO FÍSICA - a conduta é matar a criança que está por nascer ou que já nasceu. Trata-se de
crime de forma livre. O ato de matar pode ocorrer por ação (meios diretos, indiretos) ou omissão (não
ministrar alimentação à criança, deixar de cortar o cordão umbilical, não fazer a ligadura do cordão
umbelical seccionado - "responde por infanticídio a progenitora que, após o nascimento do filho, não
presta os cuidados indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical seccionado"
(JUTACRIMSP. 49/187).
Mesmo que a criança tenha sido produto de parto prematuro, o delito poderá acontecer, desde que
esta tenha tido vida. Se a criança já nasceu morta (natimorto), não há falar-se na existência da
infração penal (absoluta impropriedade do objeto - crime impossível - art. 17 CP.).

TIPO SUBJETIVO - o dolo, seja direto ou eventual da mãe - vontade de causar ou assumir o
risco de causar a morte do filho. O infanticídio só é punível a título de dolo, não aceitando a forma
culposa. Se a mãe provoca a morte da criança em decorrência do estado puerperal, de forma culposa
(imprudência, negligência e imperícia), não responde por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio),

38
segundo Damásio de Jesus. Mirabete discorda, entendendo que o estado puerperal não corresponde à
incapacidade psíquica, devendo a mãe responder por prática de homicídio culposo.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a morte da criança.

Admissível a tentativa, quando a mãe quer matar a criança, mas não consegue o seu intento por
circunstâncias alheias à sua vontade.

AGRAVANTE DE PARENTESCO (Art. 61.  - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando
não constituem ou qualificam o crime II - ter o agente cometido o crime:  e) contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge). Não cabe a agravante no caso, porque a qualidade de descendente
(parentesco) já integra o tipo do crime. Idem no tocante à agravante de crime contra criança (art. 61,
inciso II, letra "h").

CONCURSO DE PESSOAS - quando um terceiro concorrer para a prática do infanticídio,

responde por este delito ou por homicídio?
Tendo por fundamento o art. 30 C.P. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. , vários doutrinadores entendem que o terceiro
também responderá por infanticídio, já que o dispositivo faz estender ao coautor circunstância pessoal
do agente, no caso a qualidade de mãe e o estado puerperal - é inegável a comunicabilidade das condições
pessoais quando elementares do crime - (opinião de Mirabete, Magalhães Noronha, Damásio de Jesus,
Celso Delmanto). Outros entendem que o estado puerperal é condição de natureza personalíssima da mãe,
sendo incomunicável, não tendo aplicação o disposto nos arts. 29 e 30. Assim, o coautor teria que ser
responsabilizado por homicídio.
Por fim, tem-se uma posição mista, ditando que o coautor deverá responder por homicídio se
também praticou o ato de matar (execução em si) e por infanticídio se teve apenas participação acessória
na execução.
Para evitar a polêmica doutrinária, seria interessante e recomendável que se fizesse um acréscimo
ao art. 123, Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. fazendo
constar a punição de terceiro por homicídio, como alerta Mirabete. Fragoso anota existir disposição nesse
sentido no Código Penal da França.
Se a mãe, sob a influência do estado puerperal, mata outra criança, pensando ser o seu filho?
Responderá por infanticídio, pois a falsa percepção da realidade aproveita ao agente. Infanticídio putativo.
Se a mãe mata uma pessoa adulta, sob a influência do estado puerperal? Aí comete homicídio.

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 OCULTAÇÃO DE CADÁVER - se a mãe esconde a criança morta, ocorrerá o concurso material
do delito do art. 211 do CP- CAPUT - Destruição, subtração ou ocultação de cadáver         Art. 211 -
Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele: Pena - reclusão, de um a três anos, ou multa. com o
infanticídio (RT. 531/318).

4- ABORTO OU ABORTAMENTO (arts. 124, 125, 126, 127, 128)

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:  (Vide ADPF 54)
Pena - detenção, de um a três anos. 
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:  (Vide ADPF 54)
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos,
ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou
violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em
consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.

CONCEITO - a interrupção do processo de gravidez, com a morte do feto (produto de

concepção).
Sentido etimológico - advém de ab (que significa privação) e ortus (que quer dizer nascimento) :
privação de nascimento.
A proteção penal, com referência ao abortamento, ocorre desde o momento da formação do ovo
(fusão das células germinais, ocorrendo até 3 semanas de gestação), da formação do embrião (de 3
40
semanas a 3 meses) e da constituição do feto (após 3 meses). Portanto, embora seja usada comumente a
expressão feto, para a ocorrência do delito de abortamento, não se faz distinção entre óvulo fecundado,
embrião ou feto.

ESPÉCIES DE ABORTAMENTO –
1) natural ou espontâneo - quando ocorre por problemas de saúde da própria gestante;
2) acidental - acontece em decorrência de uma queda ou atropelamento (o abortamento natural e
o acidental não constituem crime);
3) provocado (abortamento criminoso);
4) abortamento legal ou permitido (tem duas formas: abortamento necessário ou terapêutico e
abortamento sentimental, resultante de estupro).

CAUSAS NORMAIS DO ABOTAMENTO - podem ser de natureza econômica (falta de

condições para sustentar o filho), moral ou humanitária (gravidez extra-matrimônio ou decorrente de
estupro) e individual ou pessoal (decorrente de vaidade, egoísmo, falta de responsabilidade para assumir e
cuidar do filho).

LIBERAÇÃO DO ABORTAMENTO - várias as razões expostas pelos defensores da

legalização do abortamento:
1) um país que não pode manter seus filhos não tem o direito de exigir seu nascimento;
2) a proteção penal é ineficaz, porque o abortamento raramente é punido;
3) a proibição faz com que a gestante procure profissionais corruptos e inescrupulosos;
4) a mulher tem direito de dispor do seu próprio corpo, da forma como melhor entender.
Alguns países não punem o abortamento quando provocado até‚ o 3º ou 4º mês de gravidez:
Suécia, Dinamarca, Inglaterra, França, Finlândia, Estados Unidos, Alemanha, Áustria, Japão e Hungria.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - preservação da vida humana - no abortamento provocado pela

gestante (auto abortamento) : a vida do feto. No abortamento realizado por terceiro: a vida do feto e a
incolumidade física e psíquica da gestante.

SUJEITO ATIVO - no auto abortamento, a gestante. Nos demais casos, qualquer pessoa.

SUJEITO PASSIVO - o feto. No abortamento realizado por terceiro: o feto e a gestante.

DO TIPO OBJETIVO - trata-se de crime de forma livre que pode ser cometido por conduta
positiva ou negativa. A ação física é provocar (dar causa, produzir, originar, promover). Assim, a
41
ação pode ser realizada por qualquer meio comissivo ou omissivo, material ou psíquico. Podem ser
meios químicos (intoxicação do organismo da gestante com fósforo, arsênico, mercúrio, ópio, etc.),
físicos, subdivididos em mecânicos (traumatismo do ovo com punção, dilatação do colo do útero,
curetagem do útero), térmicos (bolsas de  água quente, cataplasmas de linhaça, bolsa de gelo na parede do
abdômen) e elétricos (choque elétrico com máquina estética, banhos elétricos). Há  também os meios
psíquicos que agem sobre o psiquismo da gestante (susto, terror, choque moral, etc.).
Alerta Damásio de Jesus que as "rezas", "despachos", etc., são meios absolutamente inidôneos,
que conduzem ao crime impossível. Consequentemente, o meio usado para provocar o abortamento tem
que ser eficaz. Se for ineficaz, estaremos diante de um crime impossível por absoluta impropriedade do
meio (RT. 413/112).
É possível a provocação do abortamento por omissão: quando o médico, a parteira ou
enfermeira, deliberadamente, dolosamente, não tomam as providências necessárias e cabíveis para evitar
o abortamento natural ou acidental.
Para que haja o crime, necessário prova cabal da existência da GRAVIDEZ (RT. 556/339, 505/32,
RJTJESP. 18/326). Se a gravidez não existe, trata-se de crime impossível (RJTJESP. 39/328).
Necessário também comprovar A VIDA DO FETO. Se este já  estava morto, trata-se de
crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto (RT. 503/326).
A morte do feto pode ocorrer dentro do útero da mulher ou fora dele, não sendo necessário a
expulsão para a configuração do delito (RT. 454/376, RJTJESP. 28/368).

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo direto (vontade livre de causar o resultado) ou eventual

(agredir a gestante, sabendo da gravidez e assumindo o risco de produzir o abortamento). Não há  forma
culposa no crime de abortamento.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a interrupção da gravidez

e consequente morte do feto. A tentativa acontece quando‚ provocada a interrupção da gravidez,
mas o feto não morre por circunstâncias alheias à vontade do agente (as manobras abortivas não
interrompem a gravidez ou provocam apenas a aceleração do parto, com a sobrevivência do feto, que vem
a nascer). Se o feto nasce vivo e acaba morrendo em consequências das próprias manobras abortivas, ter-
se-á  o abortamento consumado, no dizer de Frederico Marques. Mas, se a morte decorreu de causa
independente, tem-se apenas a tentativa de abortamento.

A- AUTO-ABORTAMENTO E ABORTAMENTO CONSENTIDO (Art. 124 - Provocar

aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque) -. Pena: de 1 a 3 anos de detenção. Tem-se
duas figuras típicas:
1) o auto-abortamento‚ provocado pela própria gestante;
42
 2) o consentido é realizado por terceira pessoa, com a permissão da gestante.
Importante deixar claro que, no segundo caso (consentimento), a gestante ser  enquadrada no art.
124, enquanto que o terceiro que realizou o abortamento no art. 126 Provocar aborto com o
consentimento da gestante (abortamento consensual - provocar abortamento com o consentimento da
gestante).

CONCURSO DE AGENTES - no auto abortamento, possível o concurso?

É admissível a participação, com enquadramento no art. 124, quando o terceiro induz, aconselha,
instiga ou auxilia, de maneira secundária, a gestante a provocar o abortamento em si mesma. Mas,
quando o terceiro executar o ato de interromper a gravidez e provocar o abortamento, ser  autor do delito
do art. 126 (RT. 438/328).

B- ABORTAMENTO PROVOCADO POR TERCEIRO

art. 125 Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.

Neste caso, não há  o consentimento da gestante, que também‚ é vitima do delito, juntamente
com o feto. O delito ‚ praticado pelo agente com emprego de força, ameaça ou fraude. Exemplo:
convencer a gestante de que está realizando um cirurgia para extração de um tumor; fazer a gestante
ingerir medicamento abortivo; dizer a gestante que o único meio dela não morrer‚ realizar o abortamento
(fraude). Quando o abortamento ocorre mediante violência ou grave ameaça, o agente responder  pelo
abortamento sem o consentimento da gestante em concurso formal com o delito de constrangimento ilegal
(art. 146 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela
não manda:   Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa ) (RT. 446/373).

Há duas formas de não concordância da gestante:

1) a real (mediante violência, ameaça ou fraude);
2) a presumida (vide parágrafo único do art. 126 - se a gestante é menor de 14 anos, ou alienada
ou débil mental).

C- ABORTAMENTO CONSENSUAL

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:   Pena - reclusão, de um a quatro
anos.

43
 O abortamento‚ provocado por terceiro, com o consentimento da gestante. Como já  foi anotado, a
gestante responder  pelo delito do art. 124, Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lhe provoque) -. Pena: de 1 a 3 anos de detenção. enquanto que o terceiro estar  enquadrado no
art. 126. Necessário, sem dúvida, que a gestante tenha capacidade para consentir. Esse consentimento
pode ser expresso ou tácito, devendo existir desde o início do processo abortivo até‚ a consumação do
delito. Se a gestante revoga o consentimento durante a execução, o agente responderá pelo delito do art.
125 (abortamento provocado sem o consentimento). A passividade ou tolerância da gestante
‚ consentimento tácito. Mesmo que não haja concretamente o consentimento da gestante, mas se o agente
pensa que ele existe (erro de tipo), responderá pelo delito de abortamento consensual.

D- ABORTAMENTO QUALIFICADO
Art. 127 As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em
consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas      causas, lhe sobrevém a morte.
Causas especiais de aumento de pena (evento lesão corporal grave e evento morte). As Penas
dos artigos anteriores (125, 126) são aumentadas de um terço: se em consequência dos meios abortivos
empregados, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave. As penas são duplicadas se a gestante
morre.
As formas qualificadas não se aplicam ao delito do art. 124- Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lhe provoque) -. Pena: de 1 a 3 anos de detenção. porque a legislação penal
brasileira não pune a auto-lesão.
A infração penal do art. 127 ‚ definida como crime qualificado pelo resultado, portanto com a
existência do preterdolo. O delito de abortamento‚ executado a título de dolo e o resultado lesão ou morte
ocorre a título de culpa (art. 19 CP- Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o
agente que o houver causado ao menos culposamente..).
Caso o feto não morra, sobrevivendo, mesmo com a ocorrência de lesão grave ou morte da gestante, o
agente responderá por tentativa de abortamento qualificado (art. 127, c.c. o art. 14, inciso II do CP.). Art.
14 - Diz-se o crime- II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Pena de tentativa(Incluído pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

LESÃO CORPORAL LEVE - se em decorrência do abortamento, a gestante sofre lesões de

natureza leve, obviamente não se aplica a qualificadora do art. 127. A lesão leve‚ resultado natural do
abortamento, integrando o tipo penal.

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 E-ABORTAMENTO LEGAL OU PERMITIDO

art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico. Nesses casos, o crime de abortamento não
existe, não sendo punido. São causas excludentes da criminalidade. Segundo Damásio de Jesus, são
excludentes de antijuridicidade.
O art. 128 - inciso I   - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; trata do
ABORTAMENTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO - Para a existência do abortamento
necessário, dois requisitos são indispensáveis:
1) que a vida da gestante corra perigo concreto;
2) que não exista outro meio para salva-la.
Segundo a doutrina, trata-se de caso de estado de necessidade. Diferença, no entanto, está  em que
não há  necessidade de perigo de vida atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez ir 
causar a morte da gestante. Se o abortamento é cometido para apenas preservar a saúde da gestante, um
pouco debilitada, o crime existe e persiste (RT. 454/364, 413/286).
Há  entendimentos de que o abortamento necessário depende do consentimento da gestante. Os
doutrinadores, na sua maioria (Mirabete, Damásio de Jesus, Celso Delmanto, Magalhães Noronha,
Heleno Fragoso, Bento de Faria), entendem que o consentimento‚ dispensável, pois o texto legal não traz
expressa a necessidade dele.
Se uma enfermeira auxilia o médico? Não há  crime, pois o fato principal (abortamento),
praticado por este, lícito e permitido por lei.
Abortamento necessário praticado por enfermeira ou parteira - não há  enquadramento no
art. 128, pois este texto legal só trata do médico. Porém, provada a circunstância de que o abortamento
foi praticado para salvar a vida da gestante, a autora ser  absolvida com fundamento no art. 24 do Código
Penal (estado de necessidade), que exclui a ilicitude do fato.
O inciso II do art. 128 - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Trata da gravidez não desejada, provocada
por estupro. É o ABORTAMENTO SENTIMENTAL, também denominado abortamento ático ou
humanitário. Nesse caso, para que o médico realize o abortamento, necessário o consentimento da
gestante, ou, sendo ela incapaz, de seu representante legal. Para que o médico pratique o abortamento, não
é necessário a existência de sentença condenatória do autor do estupro e nem mesmo autorização judicial.
Abortamento em decorrência de estupro, praticado pelo médico, sem o consentimento da
gestante - Damásio de Jesus diz que o comportamento do médico é licito, fundado no art. 24, estado
de necessidade.  Art 24 :Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

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 O delito persiste em caso do chamado ABORTAMENTO EUGÊNICO (executado ante a
suspeita de que o filho nascer  com anomalias graves, defeitos genéticos). Idem no tocante ao
ABORTAMENTO HONORIS CAUSA (decorrente de gravidez extra-matrimônio).
Porém, é importante mencionar decisões autorizando o abortamento quando constatou a
impossibilidade de vida do feto fora do ventre materno: em dezembro de 1992, o Juiz Dr. Miguel Kfoury
Neto, da comarca de Londrina-PR., deferiu a interrupção, ante o diagnóstico de anencefalia do feto; em
dezembro de 1993, na capital de São Paulo, o eminente Juiz Geraldo Francisco Pinheiro Franco também
autorizou a interrupção da gravidez de 23 semanas, diante da constatação médica de ser o feto portador de
acrânia (ausência de crânio) e da total impossibilidade de vida deste fora do útero materno. No caso, este
Juiz assim raciocinou:
"Se o legislador ordinário admitiu o abortamento necessário, independentemente das condições de
saúde do feto, tenho que, no espirito de seu posicionamento, admitiu igualmente a interrupção da gravidez
no caso de impossibilidade de vida do feto após o nascimento, cujo o diagnóstico prévio hoje é possível".

UNIDADE II - CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE CORPORAL

1-LESÕES CORPORAIS

Art. 129 C.P   Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três
meses a um ano.

CONCEITO - ofensa a integridade corporal ou a saúde de alguém.

Tipos de lesões: leves (art. 129 "caput"), graves ( §1º), gravíssimas ( §2º), seguidas de morte
( §3º), privilegiadas ( §4 e §5) e culposas § 6 e § 7.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - a integridade física e psíquica (mental) do ser humano.

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa. A auto-lesão não é punida. Porém, se o agente se auto
lesionar para receber indenização ou valor de seguro, responderá por estelionato (art. 171, § 2, inciso V).
Neste caso, a auto-lesão é considerada como meio para a prática do crime de estelionato.

SUJEITO PASSIVO - qualquer pessoa, naturalmente que esteja viva. Alerta Damásio de
Jesus que, nas hipóteses de aceleração do parto ( 1§, inciso IV) e abortamento ( 2§, inciso V), o sujeito
passivo tem que ser necessariamente a mulher grávida. Não se pune a agressão contra um morto, podendo
46
eventualmente caracterizar o delito de destruição de cadáver (Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar
cadáver ou parte dele).
Não existi o crime: no tratamento médico-cirúrgico, cirurgia, transfusão de sangue, jogos
esportivos (futebol, basquete) lutas corporais esportivas (luta livre, boxe). No caso da cirurgia,
quando esta‚ executada para o bem do paciente, com o consentimento deste, tem-se a exclusão da
antijuridicidade pelo exercício regular de direito. Em casos em que não há o consentimento da vítima,
quando a intervenção é executada para salvar a vida desta, de se reconhecer a existência da excludente de
estado de necessidade.

AÇÃO FÍSICA: ELEMENTOS OBJETIVOS DO CRIME: ofender (lesar, ferir), por

qualquer meio (forma livre) a integridade corporal (saúde física ou mental de outrem). Portanto,
para configuração do delito, o agente tem que causar algum dano (alteração anatômica ou funcional,
interna ou externa que lese o corpo) a integridade física ou psíquica da vítima.
A simples dor não constitui lesão corporal (RT. 558/341, JUTACRIMSP. 67/340).
Da mesma forma o simples desmaio (RT. 394/262), crise nervosa e a semi-inconsciência, sem
comprometimento físico ou mental (RT. 483/346), o eritema (rubor da pele) (RJTJESP. 80/410,
JUTACRIMSP. 81/461), hiperemia (simples alteração da circulação sanguínea) (RT. 576/379), concussão
cerebral, sem sequela (JUTACRIMSP. 79/249).
Constituem lesão corporal a equimose (RT. 540/312), edema traumático (JUTACRIMSP.
85/539), torcicolo traumático (JUTACRIMSP. 97/241), ferimentos na epiderme, sem atingir a
derme (JUTACRIMSP. 69/332).
Há posições de que o corte de cabelo e de barba, sem o consentimento da vítima, constitui lesão
corporal (JUTACRIMSP. 94/263, RT. 438/441). Segundo Damásio de Jesus, o tema é discutível.
Mirabete diz que não caracteriza o delito em exame, podendo se reconhecer o delito de injuria real (art.
140, §2.º) ou a contravenção de vias de fato (art. 21 da LCP).
Diversidade de lesões: mesmo provocando diversas lesões, diferentes, na mesma vítima, o agente
responderá por crime único (JUTACRIMSP. 39/160).
Ofensa à saúde: prejuízo ao equilíbrio funcional do organismo (ex. transmissão voluntária de
moléstia, provocação de outros distúrbios fisiológicos como vômitos, inconsciência, insônia). Danos
psíquicos: ingestão de determinada substância que venha a causar paralisia, neuroses, choque nervoso,
insanidade mental, convulsões.
Agressão - marido e mulher - quando o marido agride a mulher e, depois, o casal se reconcilia,
voltando a uma vida harmônica, por questão de política criminal (a condenação poderia gerar
desestabilização e novos desentendimentos), os Tribunais têm decidido pela absolvição (JUTACRIMSP.
79/353, 78/218). Há opiniões em contrário: JUTACRIMSP. 79/300, 73/397. Cada caso deve ser
analisado com cautela, atentando-se detidamente para circunstâncias. O certo‚ que a mulher é um ser
47
humano que deve ser respeitado como qualquer outro e, assim, se é agredida, o autor, marido ou não,
deve ser punido. Especialmente quando o fato se reveste de gravidade e haja reiteração (JUTACRIMSP.
67/357, RT. 467/433). O delito‚ comissivo, mas também pode ser realizado por omissão. Ex: mãe que
deixa de alimentar o filho com o fim de causar sequelas fisiológicas.

ELEMENTO SUBJETIVO‚ o dolo, denominado genérico pela doutrina tradicionalista. Enfim, é

a vontade livre e consciente de agredir e causar ferimentos.

Dolo eventual - "Quem lança faca ao solo ou nas proximidades de pessoa com quem se
desentendera e que do local se retirava, inquestionavelmente, assume o risco de lesiona-la ou de ferir
terceiro que nas proximidades dela se encontre" (JUTACRIMSP. 82/293). "Aceita o risco decorrente de
seu ato quem, em meio a brincadeira, dispara arma de fogo em direção aos pais da vítima"
(JUTACRIMSP. 19/67).

O crime de lesão corporal admite culpa (delito culposo) e preterdolo nas formas qualificadas
(1§, 2§ e 3§ do art. 129   § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de
trinta dias;           II - perigo de vida;          III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:           Pena - reclusão, de um a cinco anos.        § 2° Se resulta:           I -
Incapacidade permanente para o trabalho;    II - enfermidade incurável;        III perda ou inutilização
do membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente;        V - aborto:         Pena - reclusão,
de dois a oito anos.          Lesão corporal seguida de morte    § 3° Se resulta morte e as circunstâncias
evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:         Pena - reclusão,
de quatro a doze anos.), quando o delito é qualificado pelo resultado (dolo no antecedente - lesão corporal
- e culpa no consequente - resultado qualificador ).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - consuma-se com o resultado, isto é, a lesão a integridade

física ou psíquica da vítima.
Uma posição minoritária chegou a afirmar que o delito não admite tentativa, porque a figura da
tentativa de lesão corporal coincide inteiramente com a definição da contravenção de vias de fato (RT.
445/410, 615/343) ou mesmo crime de perigo. A posição dominante‚ no sentido de que, embora seja
difícil, na pratica, comprova-la, indiscutível‚ a possibilidade da tentativa quando o agente, embora
empregando um meio executivo capaz de ferir, causar dano a incolumidade física ou psíquica da vítima,
não o consegue por circunstâncias alheias a sua vontade (RT. 475/309, 409/377, JUTACRIMSP. 84/465).
Existe a tentativa mesmo no tocante as lesões graves e gravíssimas, ex: quando agente, usando um
machado, pretenda amputar a perna da vítima. Porém, não havendo certeza de que este tenha tido o dolo

48
de causar lesão grave ou gravíssima no ofendido, melhor que seja processado pelo delito menos grave
(tentativa de lesão corporal leve).

VIAS DE FATO E LESÃO CORPORAL - a diferença é que, na contravenção de vias de fato, a

agressão não causa danos a integridade física ou psíquica da vítima, ex: empurrão, tapa sem lesionar.

ASPECTOS PROCESSUAIS - LESÕES CORPORAIS RECÍPROCAS - "Para se caracterizar

a responsabilidade penal, nas lesões corporais dolosas, em caso de briga, com agressões mútuas, é
fundamental que a prova esclareça quem foi o iniciador, o provocador da contenda. Se este ponto não
ficou claro, deve se absolver ambos os litigantes" (RT. 692/285, 519/402, 416/292, 435/368, 406/276,
JUTACRIMSP. 38/323).

CRIME DE AÇÃO PENAL CONDICIONADA - pela lei n .º 9.099/95 (juizado de pequenas

causas criminais - causas de menor potencial ofensivo), para que o réu seja processado por prática de
lesão corporal dolosa de natureza leve, indispensável que haja a representação por parte da vítima (art. 88
Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de
condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve
solto o condenado.).

A-LESÃO CORPORAL GRAVE

Art. 129 § 1º Se resulta:          I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta
dias;           II - perigo de vida;          III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;         
IV - aceleração de parto: - Pena: reclusão de um (1) a cinco (5) anos. Segundo Damásio de Jesus, o
parágrafo

1.º trata das lesões corporais de natureza grave em sentido estrito.

Na verdade tem-se aqui um crime qualificado pelo resultado (preterdolo), onde existe um misto de
dolo e culpa (dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no consequente (resultado qualificador). É o
delito preterintencional ou preterdoloso. as vezes, lembra Damásio de Jesus, também o resultado
qualificador pode ser punido a título de dolo, como no caso das qualificadoras do inciso I (incapacidade
para as ocupações habituais por mais de 30 dias) e do inciso III (debilidade permanente), ex: o agente
agride com a intenções de causar o resultado qualificador, deixar a vítima incapacitada ou com debilidade
permanente.

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 Já a qualificadora de perigo de vida só admite o preterdolo (dolo mais culpa), porque se o agente
teve a intenção dolosa de causar perigo a vida da vítima, responderá por tentativa de homicídio.

B-LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA

art. 129, § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho;   II - enfermidade

incurável; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;   IV - deformidade permanente;   V -
aborto:    Pena - reclusão, de dois a oito anos.

INCISO I - INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30

DIAS - não se refere especificamente ao trabalho diário da vítima, mas as suas ocupações em geral, a
atividade funcional habitual (trabalho, recreação, frequência à escola, e outros). Alcança, inclusive, os
casos em que a vítima não tenha ocupação econômica (crianças, aposentados, débil mental).
A incapacidade não se confunde com ausência de cura. A vítima, as vezes, não está totalmente curada,
mas tem condições de exercer as suas atividades habituais normalmente, caso em que impedir o
reconhecimento da qualificadora. Idem se a vítima deixa de trabalhar, porque está com vergonha, por
ostentar um ferimento no rosto.
Existe a qualificadora, se a vítima, sem ter condições, com sacrifícios, retorna à atividade habitual (RT.
549/317). Subsiste a qualificadora, quando, tratando-se de uma prostituta, esta fica incapacitada para a sua
ocupação habitual por mais de 30 dias. Há opiniões em contrário, mas Damásio de Jesus e Mirabete
entendem possível, com este último argumentando que, não sendo proibida a atividade imoral ou viciosa,
deve a vítima ter assegurado o direito de desempenha-la. "A meretriz exerce atividade imoral, mas
não ilícita. Pode, pois, ser vítima de lesão corporal grave, que lhe acarrete incapacidade para as
ocupações habituais por mais de 30 dias" (RT. 449/425, 438/423). É a nossa opinião.
Inclusive, os doutrinadores firmam entendimento de que, para reconhecimento da qualificadora, a
ocupação deve ser lícita, não a reconhecendo se a vítima se dedica a atividades criminosas (rufião,
receptador, indivíduo que se dedica a subtrações patrimoniais).
Exame complementar: para a comprovação da qualificadora, dois exames devem ser feitos. O
primeiro logo após a ocorrência da lesão.
O segundo, 30 dias após, prazo que ter em conta a data do fato, com inclusão do dia do cometimento (art.
10 C.P.). O prazo deve ser observado. Não serve o exame realizado antes do 30.º dia (RT. 587/292,
569/365). O imprestável o laudo complementar elaborado muito tempo depois, por exemplo 10 meses
após (RT. 604/353). Se realizado o exame no 36º dia, a vítima já estava plenamente curada, não se
reconhece a qualificadora (RJTJSP. 68/404).

50
O laudo pericial deve ser circunstanciado e bem fundamentado, justificando todas as suas conclusões. A
falta de exame complementar poder ser suprida por prova testemunhal (RT. 383/214, 496/327).

INCISO II - PERIGO DE VIDA - a situação de perigo deve ser constatada de forma concreta e
comprovada por perícia. Não basta o perigo presumido. São situações ou complicações que possam
ameaçar a vida da vítima (probabilidade de morte). Exemplos: perfuração do estômago, das alças
intestinais (RT. 482/410), lesão penetrante do abdômen (RT. 591/330), coma cerebral (JUTACRIMSP.
29/130), traumatismo craniano (RT. 500/390), perfuração torácica, com drenagem da pleura (RJTJSP.
116/465), fratura de coluna vertebral (RT. 438/428), lesões próximas ao coração (RT. 5l5/370).
Não basta a resposta positiva de que houve perigo de vida, sendo imprescindível a fundamentação,
demonstrando que, ainda por um momento, a vítima correu risco de vida (RTJ. 102/645, RT. 568/277).
Se o agente, ao agredir, quis intencionalmente provocar perigo de vida, não responde pelo delito em
exame, mas por tentativa de homicídio. Diz Damásio de Jesus que, se o agente age normalmente com
preterdolo no tocante ao perigo de vida (culpa), vindo a vítima a falecer, responderá pelo crime de lesão
corporal seguida de morte (art. 129, § 3.º).
No caso de perigo de vida, não se exige a realização de exame complementar (RT. 451/436, 401/330). "O
perigo de vida é fato transitório e fugidio, podendo estar ultrapassado após trinta dias do evento.
Daí, a desnecessidade de sua comprovação através de exame complementar" (RT. 391/343).

INCISO III - DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO - quer

dizer redução da capacidade funcional em decorrência da lesão. Membros (pernas, a coxa, o
pernas‚ (inferiores) - braços, antebraços e mãos (superiores). Sentidos (visão, audição, olfato, gosto
e tato). Função (respiratória, circulatória, reprodutora, sensitiva, de locomoção).
Há debilidade também com a perda de um órgão (parte do corpo humano com função determinada, ex:
olho, perda de um apenas - casos de órgãos duplos-, significa debilidade permanente); (idem no tocante
ao rim, ouvido, testículo, ovário, dedos). A perda dos dois órgãos, gera o reconhecimento de lesão
corporal gravíssima (perda ou inutilização de membro, sentido ou função - §2.º, inciso III do art. 129).
Para que haja o reconhecimento da qualificadora, não é exigível que a debilidade seja perpétua ou não
passível de tratamento. É reconhecida mesmo que venha a ser sanada por cirurgia ou amenizada com o
uso de aparelho de prótese. Basta que seja duradoura (RTJ. 72/25, RJTJSP. 97/503).
Dispensa a realização do exame complementar (RT. 551/341).
Perda de dentes - "para que se configure a gravidade da lesão, resultante da perda de um dente, precisam
os peritos justificar "quantum satis" a conclusão de que ela acarretou debilidade permanente da função
mastigatória" (RT. 612/317, 605/303, 564/329, JUTACRIMSP. 64/255, RJTJSP. 116/464).

51
Perda de parte de um dedo - "a perda de parte de um dos dedos importa no reconhecimento de um
permanente enfraquecimento do braço a que pertence, configurando, pois, o delito previsto no art. 129,
§1º, III do CP." (RT. 516/347). Há opinião em contrário: RJTJSP. 96/456.

INCISO IV - ACELERAÇÃO DE PARTO - na verdade, a antecipação do parto, sendo o feto

expulso, em consequências da lesão, antes do período normal, do termo final da gravidez. Trata-se
do parto prematuro que é perigoso tanto para mãe quanto para a criança.
Para a configuração da qualificadora, exigível que o agente agressor tenha conhecimento prévio do estado
de gravidez da vítima. Se, ao agredir, desconhecia a circunstância, responderá por lesão corporal leve
(RT. 603/336, 606/329, JUTACRIMSP. 10/249). Se ocorrer o abortamento, ter-se-á lesão gravíssima
(§2.º, inciso V). Para reconhecimento da qualificadora, a aceleração do parto deve ser resultado efetivo da
lesão corporal sofrida. O agente dever agir com dolo no tocante à lesão corporal e com culpa com
referência ao resultado de antecipação do parto.
Diferença entre o abortamento qualificado (art. 127) e a qualificadora de lesão corporal gravíssima com
abortamento (art. 129, § 2º, V) - no primeiro delito, o agente age com dolo em relação ao abortamento e
culpa quanto ao resultado lesão corporal grave. No segundo delito, o agente age com dolo em relação a
lesão corporal grave e culpa no tocante ao abortamento.

C- LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE

DO ART. 129 § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o
resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:   Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Somente é possível quando o agente não quis o resultado e nem assumiu o risco de produzi-
lo. Neste caso, também existe o preterdolo. O agente causa a lesão corporal dolosamente e provoca a
morte da vítima por culpa. Assim, não pode o agente agir com dolo direto ou eventual no tocante ao
resultado morte (homicídio). Deve haver nexo causal entre o delito antecedente e o consequente. Se a
morte foi causada por caso fortuito ou motivo de força maior, o agente responderá apenas pela infração
penal antecedente de lesmo corporal.
O resultado morte deve ser previsível (culpa) como dita o art. 19.
Exemplos de lesão corporal seguida de morte: 1) empurrão da vítima, com queda e fratura de
crânio, 2) soco com o mesmo resultado, 3) paulada na cabeça, 4) facada na perna com secção de artéria.
Diferença - homicídio culposo e lesão corporal seguida de morte: no homicídio culposo, não há
a intenção de praticar a agressão, de agredir, surgindo o resultado morte por imprudência, negligência ou

52
imperícia do agente. Na lesão corporal, o agente quer agredir a vítima dolosamente e, por culpa, causa a
morte desta.
O delito não admite a tentativa, em virtude da exigência do resultado qualificador. Não pode haver
tentativa de lesão corporal qualificada pelo evento morte. Haverá tentativa de homicídio se o agente
desejar a morte do ofendido.
Competência para julgamento: apesar do evento morte, a competência é do juízo singular, porque
o resultado qualificador (morte) ocorre por culpa e não dolo.

D-LESÃO CORPORAL PRIVILEGIADA

 art. 129§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral
ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um terço.
São as mesmas circunstancias do homicídio privilegiado (§1 do art. 121), ocasionando a redução
da pena de um sexto a um terço. O privilégio pode ser aplicado as lesões corporais leves, graves,
gravíssimas ou seguidas de morte.
Ao invés de reduzir a pena, ocorrendo as circunstancias supra citadas, tratando-se de caso de lesão
corporal leve, o juiz poderá substituir a pena privativa de liberdade por multa. A reincidência do réu não
impede a concessão privilégio, segundo Damásio de Jesus (RT. 494/363).

E-LESÃO CORPORAL CULPOSA

art. 129  Lesão corporal culposa    § 6° Se a lesão é culposa:   Pena - detenção, de dois meses a
um ano.   Aumento de pena           § 7o  Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das
hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código         § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º
do art. 121. Pena: 2 meses a 1 ano de detenção.

É irrelevante para o reconhecimento do delito de lesão corporal culposa (culpa por imprudência,
negligência ou imperícia) que a lesão causada seja leve, grave ou gravíssima. A pena prevista ‚ a mesma.
No entanto, na fixação da pena, o julgador, nos termos do art. 59 do C.P., poderá levar em consideração a
gravidade da lesão causada (RT. 447/485, 570/331).

Ação Penal - Conforme dispõe a lei 9.099/95, no seu artigo 88, para que o réu seja processado por
prática do delito de lesão corporal culposa, dever  acontecer a representação da vítima, no prazo legal de
seis (6) meses, sob pena de extinção da punibilidade do imputado.

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 Distinção entre tentativa de lesão corporal dolosa e crime de perigo de vida - neste último, o
agente age apenas com a intenção de causar o perigo e não o dano.
Art. 129, § 7.º - ver as hipóteses do §4º, do art. 121. Art. 129, § 8.º (perdão judicial) - ver o §
5.º do art. 121.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

§ 9o  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou
com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
 Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

A Lei nº 11.340/06 criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar
contra a mulher; dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e
estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
- Conceito de Violência doméstica e familiar: De acordo com o art. 5º da Lei n. 11.340/2006, a
violência doméstica ou familiar consiste em “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” no âmbito da unidade
doméstica, no âmbito da família ou em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
O art. 6º, por sua vez, define o que se entende por violência física, psicológica, sexual, patrimonial
e moral contra a mulher. Compreende, assim, por exemplo, a ofensa à integridade ou saúde corporal da
mulher; a ameaça, constrangimento, humilhação ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde
psicológica e à autodeterminação; a ação de constranger a mulher a presenciar, manter ou participar de
relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso de força; a conduta de reter,
subtrair, destruir objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais; e qualquer comportamento que
configure calúnia, difamação e injúria, dentre outras condutas.
- Autores da violência doméstica e familiar: Podem ser não só o cônjuge ou companheiro, mas
também os pais, avós, irmãos, tios, sobrinhos, etc., desde que exista vínculo doméstico ou familiar entre o
autor da violência e a vítima.
- Sanção Penal: A Lei aumentou a sanção penal para os crimes praticados com violência
doméstica e familiar. Desta forma, operou-se modificações na sanção penal cominada ao crime de lesão
corporal, em seu § 9º. A pena, então, quando a lesão por praticada em decorrência de violência doméstica
será de detenção de três meses a três anos.

54
 Além disso, o legislador acrescentou ao artigo 129 o § 11, passando a incidir uma nova causa de
aumento de pena no caso de violência doméstica, sendo a pena aumentada de um terço se o crime for
praticado contra pessoa portadora de deficiência.
- Juizado especial: A Lei vedou a incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais nos casos
de violência doméstica e familiar contra a mulher – artigo 41, da Lei nº 11.340/2006.
- Ação Penal: Pública incondicionada.

UNIDADE III – CRIMES DE PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

Generalidades - O capítulo trata dos crimes de perigo. São infrações subsidiárias,

respondendo o agente por elas quando o fato não constituir crime mais grave. O perigo existe
quando surge a possibilidade de lesão a bem jurídico protegido pela lei penal. Segundo Heleno Fragoso,
"perigo‚ a modificação do mundo exterior que contém a probabilidade (não mera possibilidade) de
provocar um dano. É conceito ao mesmo tempo objetivo e subjetivo. Sendo um trecho da realidade, com
existência concreta, o perigo são‚ reconhecível por uma valoração subjetiva de probabilidade de
superveniência de um dano" (Lições).
Há crimes de perigo ABSTRATO quando a lei presume ser o fato perigoso, independentemente
da comprovação do risco de forma concreta.
O delito de perigo CONCRETO exige a comprovação da probabilidade de dano. O perigo pode
ser: INDIVIDUAL - relacionado com uma ou mais pessoas determinadas; COMUM OU COLETIVO -
quando relacionado a um número indeterminado de pessoas. Os crimes de perigo individual estão
definidos nos arts. 130 a 136. Os crimes de perigo comum são tratados a partir do art. 250.

1-PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO

ART. 130  Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de
moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:         Pena - detenção, de três meses
a um ano, ou multa.

CONCEITO - ler o texto legal. Pena: 3 meses a 1 ano de detenção ou multa. Trata da
transmissão de moléstias venéreas.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - saúde física da pessoa humana.

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa, portadora de moléstia venérea, (homem ou mulher) que
venha a contaminar alguém.

55
 SUJEITO PASSIVO - qualquer pessoa que venha correr perigo de ser contaminada. O fato da
pessoa ser prostituta não afasta a existência do delito. A prostituta pode ser tanto sujeito ativo quanto
passivo do crime.

Cônjuges - se o contágio acontecer em contato carnal entre marido e mulher, motivo para a
separação judicial litigiosa, por conduta desonrosa ou por prática de ato que importe em grave violação
dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum do casal.

AÇÃO FÍSICA - TIPO OBJETIVO - a atividade‚ de expor (colocar em risco). Assim, para a
concretização do delito, basta a exposição a perigo, não sendo exigível o efetivo contágio. A
comprovação da efetiva transmissão da doença‚ mero exaurimento do crime. Somente acontecerá o delito,
quando se tratar de moléstia venérea (sífilis, gonorreia, cancro, etc.). A aids não é moléstia venérea. No
caso, poderá o agente responder pelo delito do art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem
moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio ou homicídio.
Para a existência do delito, necessário que haja contato físico direto entre o agente e a vítima, por
meio de relação sexual ou atos libidinosos (beijo voluptuoso, coito anal, fellatio in ore, cunnilingus,
annilingus, pennilingus etc.). Se o contágio se der por outro meio que não sexual, poderá haver o
enquadramento nos delitos dos arts. 131 e 132  Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e
iminente. É o caso da ama de leite que, amamentando, contamina a criança.

Vítima imune ou já contaminada - trata-se de crime impossível por absoluta impropriedade do

objeto. Da mesma forma se o agente crê que está contaminado, mas já se curou. Se, ao contrário, o agente
acredita que está  curado em virtude de afirmação médica, mas continua tendo a doença, há que se aplicar
o dispositivo do art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (erro de tipo).

TIPO SUBJETIVO - Quanto ao "caput"   Perigo de contágio venéreo do art. 130, exige-se a
existência de dolo de perigo direto ou eventual. Há quem diga (Mirabete) que a segunda figura (devia
saber) é previsão de crime culposo. Nesse sentido a opinião de Magalhães Noronha: "haverá culpa
quando o sujeito ativo não tem ciência de estar contaminado, mas devia sabê-lo, pelas
circunstâncias, v.g., se não se dá conta de certos sintomas que se manifestam depois de haver mantido
relações sexuais com prostituta.
Em assim sendo, não tem ele consciência de expor a perigo o ofendido, mas devia ter, pois era
possível essa consciência". Melhor o entendimento de Celso Delmanto: "a locução verbal ("deve saber")
parece indicar tratar-se de culpa. Todavia, como os casos de culpa devem ser expressos (CP, art. 18, II,
56
culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia) e o
princípio da reserva legal (CP, art.130  § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:) não pode ser
desrespeitado, parece-nos mais seguro apontar o dolo eventual e não a culpa. Também o núcleo
empregado no tipo ("expor") e a previsão do 1§ reforçam essa nossa orientação". No 1§, exige-se um
especial elemento subjetivo do tipo de querer contagiar.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a prática da relação sexual ou

do ato libidinoso. É admissível a tentativa - indivíduo está para praticar a relação sexual ou o ato
libidinoso, sendo interrompido por terceiro.
O delito somente admite a forma comissiva. Não é possível praticar o delito por OMISSÃO. O
agente, para cometê-lo, tem que realizar a relação sexual ou ato libidinoso.

CONCURSO - pode ocorrer a existência do delito em concurso formal com os crimes dos arts.
213 a 218 (crimes contra os costumes). Se o agente, além de praticar o crime contra o costume, teve a
intenção de transmitir a doença (duplicidade de desígnios - concurso formal impróprio, art. 70, 2.ª parte),
as penas serão somadas.

REPRESENTAÇÃO - O art. 130  § 2º - Somente se procede mediante representação deixa claro

que trata-se de delito de ação penal pública condicionada. Depende, portanto, de representação do
ofendido ou seu representante legal para a instauração do inquérito policial e sequente ação penal.

O AMANTE CONTAGIA A AMANTE E ESTA O MARIDO - Damásio de Jesus diz que o

amante pratica o delito de perigo de contágio venéreo em relação a amante e está, da mesma forma, em
relação ao marido, desde que presentes os elementos previstos no tipo penal. MARIDO CONTAGIA A
ESPOSA E ESTA O AMANTE - no mesmo diapasão, o marido responde pelo crime em relação a
esposa e está em relação ao amante.

CONSENTIMENTO DA VÍTIMA - se esta consente, admite, correndo o risco de ser

contaminada, trata-se de fato irrelevante, existindo da mesma forma o delito, pois, segundo Damásio de
Jesus, há interesse social na não proliferação do mal.

EXAME: segundo a jurisprudência, para comprovação da existência do delito, necessário que o

agente seja submetido a exame pericial que prove que ele foi o transmissor da doença venérea a vítima
(RT. 618/304, 514/329).

2-PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

57
 Perigo de contágio de moléstia grave - Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem
moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a
quatro anos, e multa.

OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS -IDEM.

TIPO OBJETIVO - AÇÃO FÍSICA - trata-se de crime de forma livre. A ação pode ser direta
ou indireta. O delito exige que o agente pratique qualquer ato (aperto de mão, beijo, mordida,
fornecimento de alimentos, bebidas, roupas, copos, talheres, seringas de injeção) capaz de
transmitir a moléstia.
Necessário que a moléstia seja grave e contagiosa (difteria, tuberculose, varíola, morfeia,
poliomielite, febre amarela, aids etc.). Os regulamentos de saúde pública devem sempre definir quais são
as doenças graves e contagiosas. Entre elas, estão incluídas as moléstias venéreas, quando a exposição a
perigo não tenha ocorrido através de ato sexual ou libidinoso.

ELEMENTO SUBJETIVO: o agente deve praticar o ato com a intenção (com o fim) de
transmitir a doença grave. Trata-se de crime que admite somente a forma dolosa direta. Inexiste o delito
se o agente praticou o ato com dolo eventual ou culpa.
Se o contágio ocorrer por culpa, ter-se-á o delito de lesões corporais culposas ou homicídio
culposo (no caso de morte da vítima).
Naturalmente, se o agente quis transmitir a doença grave com a intenção de matar a vítima,
estamos diante do crime de homicídio (tentado ou consumado).
Se o agente praticou o delito apenas com a intenção de transmitir a doença e a vítima,
posteriormente, em decorrência desta, vem a falecer, tem-se o crime de lesão corporal seguida de morte
(art. 129, 3§).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - IDEM.

CLASSIFICAÇÃO DO DELITO - trata-se de delito formal com dolo de dano, plurissubsistente

(admite a prática com mais de uma ação - se o ato for único, fica impossível a tentativa) comissivo (não
admite a omissão) e instantâneo (consuma-se com a prática do ato).
ART. 17 CP.  Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime - se a vítima já tinha a moléstia, crime
impossível.

3-PERIGO PARA A VIDA OU SAUDE DE OUTREM

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  Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:          Pena - detenção,
de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde

de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos
de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

É um crime eminentemente subsidiário, isto é, o agente somente responderá pelo delito se o fato
não constituir crime mais grave. Assim, se o indivíduo atira em alguém e não consegue atingi-lo,
havendo dúvidas de que este tenha agido com dolo de matar (tentativa de homicídio), preferível que seja
processado pela infração do art. 132.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - vida e a saúde da pessoa humana.

SUJEITO ATIVO E PASSIVO - qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo, há que ser pessoa
certa e determinada. A criação de perigo ou risco para pessoas indeterminadas pode levar a concretização
de delito de perigo comum (art. 250 e seguintes).

TIPO OBJETIVO – AÇÃO FÍSICA - a conduta é expor (colocar em risco, causar perigo),
por qualquer meio, a saúde ou a vida. Para a configuração, exigível que o perigo seja concreto, isto é,
que haja risco direto ou iminente para a vida ou a saúde da vítima. Não basta mera possibilidade de dano
ou perigo (presumido). Deve ser demonstrado de forma cabal. Tiros desfechados para o alto, não geram
perigo concreto ou iminente (RT. 513/457), bem como o disparo que não seja efetuado em direção a
vítima (RT. 576/412). No caso, o agente ser enquadrado no art. 28 da Lei das Contravenções Penais.

ELEMENTO SUBJETIVO - exige-se o dolo direto (dolo de causar perigo à vida ou à saúde).
É possível o dolo eventual - o agente assume o risco de produzir o perigo, ex: pai que, por
motivos religiosos, não admite a transfusão de sangue em filho anêmico (RT. 647/302), motorista que
agride alguém com o “ônibus em movimento, colocando em risco a vida dos passageiros (RT. 540/311).
O delito não admite a forma culposa, por exigir dolo de perigo. Se o perigo surge por simples
culpa, poderá ocorrer eventualmente uma contravenção (art. 28, 24).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - a consumação acontecerá com a produção de perigo

concreto ou iminente.
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 O delito pode ser realizado por ação comissiva - induzir alguém a passar em ponte que não oferece
segurança e que possa desabar, ou omissiva - patrão que não fornece ao empregado instrumentos ou
aparelhos de segurança para desempenho de serviço perigoso. Na forma comissiva, é possível a tentativa,
na omissiva não.

CONCURSO - por tratar-se de crime subsidiário, é impossível a existência de concurso com

outro crime.

AUMENTO DE PENA – A pena é aumentada de um sexto se a exposição da vida ou da saúde de

outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de
qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.
A finalidade desta causa de aumento de pena é coibir o transporte em condições irregulares dos
chamados boias-frias, evitando-se, desta forma, os acidentes que geralmente acontecem.
O transporte aqui é o veículo motorizado, sujeito às disposições do CTB. Exige o tipo que as
pessoas sejam transportadas para prestar serviços em estabelecimento de qualquer natureza.
Importa destacar que a majorante em estudo exige que o transporte seja realizado “em desacordo
com as normas legais”. Tais normas são as constantes no Código de Trânsito Brasileiro e legislação
complementar. Se o transporte for realizado de acordo com as normas legais, não há que se falar em fato
típico.
Por fim, pontua-se que não basta o tão só desrespeito às normas regulamentares para que a figura
majorada se configure, pois está exige a prova do perigo concreto para a vida ou a saúde das pessoas
transportadas.

4-ABANDONO DE INCAPAZ

Art. 133 -  Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por
qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Pena do "caput": 6 meses a
3 anos de detenção.

OBJETIVIDADE JURÍDICA: proteção à vida ou à saúde do incapaz.

SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa, mas especialmente aquele que está  cuidando, guardando,
vigiando ou tem autoridade sobre o incapaz, ou ainda que tenha a posição de garantidor (art.13,   § 2º - A
omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado

60
 Dependência - portanto, necessário que haja uma relação de dependência entre a vítima incapaz e
o agente. A relação pode advir de preceito de lei, de direito público, do estatuto da criança e do
adolescente, lei de assistência a alienados mentais, do direito privado (Direito Civil), de contrato, de
certas condutas lícitas ou ilícitas, ex: 1) quem abriga uma criança abandonada, não pode desampará-la; 2)
o sequestrador tem que zelar pela pessoa sequestrada. Inexistindo a relação de dependência, o agente
poder  responder pelo delito de omissão de socorro (art. 135 Deixar de prestar assistência, quando
possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida,
ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pública).

SUJEITO PASSIVO - é o incapaz. Mas, não se trata meramente da incapacidade civil. É o

indivíduo que, ainda que apenas no momento, não possa cuidar de si próprio. A incapacidade pode ser
corporal, mental, durável (menores, paralíticos) ou temporária (embriaguez). Assim, podem ser vítimas os
menores, doentes físicos ou mentais, velhos, paralíticos, cegos, ébrios, escolares, etc...

TIPO OBJETIVO – AÇÃO FÍSICA - a conduta é ABANDONAR (deixar de dar assistência,

desamparar, largar). A ação de abandonar, segundo Damásio de Jesus, engloba a atividade de exposição
a perigo. Em regra, o delito é praticado por omissão, mas também pode ocorrer por ato comissivo.
Formas de abandono:
1) cuidado (assistência eventual) - enfermeira que deixa de cuidar de pessoa doente;
2) guarda (assistência duradoura) - menores sob a guarda dos pais;
3) vigilância (assistência acauteladora, de atenção) - guia alpinista em relação ao turista;
4) autoridade - poder de uma pessoa sobre a outra.

Jurisprudência:
a) "deixando a agente abandonadas as crianças que estavam sob sua guarda, após furtar a
residência da qual era empregada doméstica, expondo aquelas a perigo real e concreto, configurado está o
delito previsto no art. 133 do CP., em concurso material com o crime do art. 155 do mesmo estatuto" (RT
541/396);
b) "não sendo a "causa mortis" da vítima seu debilitamento, dado o estado de abandono a que a
acusada, sua mãe, a deixava, movida por dificuldades financeiras que a obrigavam a trabalhar fora de
casa, mas por ser portadora de hidrocefalia, não se configura o delito do art. 133 do CP., dada a ausência
de dolo" (RT. 533/387).
Para que haja o delito, necessário que o abandono provoque a desvinculação da vítima e do agente,
isto ‚, que a primeira corra perigo concreto. Se o agente fica vigiando, olhando a vítima … distância, o
delito inexistir.
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 No caso do delito, trata-se de cuidados materiais e não morais. (vide art. 244 a 247).
Vítima capaz - se esta, apesar de menor de idade, é capaz de cuidar de si própria, de se defender,
sem correr riscos, não haverá o delito.

ELEMENTO SUBJETIVO - exige a forma dolosa. É o dolo direto de abandonar e expor a

perigo, sendo admissível o dolo eventual (assumir o risco de abandonar e expor a perigo). Não se admite
a forma culposa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - resta consumado com o abandono do incapaz, desde que

ocorra o perigo em concreto à vítima. Admite a tentativa, ainda que normalmente ocorra por
omissão, ex: mãe é surpreendida ao procurar abandonar seu filho em local ermo; ao mudar-se da casa,
mãe resolve abandonar o filho e, quando a mudança está  sendo colocada no caminho, a vizinha nota a
ausência da criança e evita o abandono (RT. 581/318).
Se o incapaz foge deliberadamente da vigilância, da guarda do agente, não há crime.
Abandonar e reassumir a assistência posteriormente - o delito persiste se, depois de abandonar e
expor a perigo, o agente volta e reassume a assistência.

FORMAS QUALIFICADAS

Art 133 § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:          Pena - reclusão,
de um a cinco anos.   § 2º - Se resulta a morte:         Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Surge a
presença do preterdolo em decorrência do resultado qualificador (evento lesão corporal grave ou evento
morte). Lesão corporal: pena de 1 a 5 anos de reclusão. Morte: pena de 4 a 12 anos de reclusão.

Aumento de pena (3§ As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:         I - se o
abandono ocorre em lugar ermo;         II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão,
tutor ou curador da vítima.         III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos. Aplicável tanto ao
delito simples (caput do art.) quanto ao qualificado.

Ter-se-á o aumento de um terço se:

1) o abandono ocorrer em local ermo (local habitualmente deserto, isolado); se houver pessoas no
local, por qualquer motivo, não se aplicará o aumento;

2) se o agente for ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima (relação
de parentesco ou atividade importante). Inexiste o aumento em caso de pai ou filho adotivo, enteado, etc...

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 ESTADO DE NECESSIDADE - Ensina Nelson Hungria que age acobertado pela excludente de
criminalidade o pai que, estando a caminhar na companhia de seu filho menor de idade, é atacado por um
bando de queixadas, tratando de subir a uma  árvore, deixando a criança entregue a própria sorte. Se não
é um herói, o pai também não é um criminoso. Porém, a excludente somente existe quando o abandono
for o único recurso existente diante do perigo atual.

EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO

Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena - detenção,
de seis meses a dois anos. As características deste delito são as mesmas do anterior. O que se falou l,
aplica-se aqui, mas com algumas particularidades: aqui, o artigo fala em exposição. Mas, há entendimento
de que a ação de abandono engloba a exposição a perigo. Necessário que haja perigo concreto como no
delito anterior.

A OBJETIVIDADE JURÍDICA‚ de proteger, tutelar a segurança do recém-nascido (sujeito

passivo do crime). Considera-se que seja recém-nascido até a queda do cordão umbilical, posição mais
adotada, inclusive por Mirabete e Damásio de Jesus. Se o abandono ocorrer dias ou meses depois do
parto, entende a maioria que existirá o delito do art. 133 do Código Penal.

O SUJEITO ATIVO, para a maioria dos doutrinadores, inclusive Celso Delmanto e Nelson
Hungria, ser somente a mãe do recém-nascido. Para Damásio de Jesus, também o pai do recém-nascido
pode ser sujeito ativo. Andrés A. Balestra inclui os parentes mais próximos da criança.

MOTIVO DO CRIME - segundo Damásio de Jesus, é a honra, de natureza sexual, a boa fama e a
reputação que goza o autor ou a autora pela sua conduta de decência e bons costumes (RT. 427/360).

OUTRO MOTIVO - extrema miséria, excesso de prole, receio de um filho doente e problemático
- gera a ocorrência do delito de abandono de incapaz (art. 133).

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo específico (só dolo direto) - abandonar, expor a perigo, com o
fito de ocultar desonra própria (nascimento de filho adulterino ou incestuoso). Não cabe dolo eventual e
nem forma culposa.

Formas qualificadas - (1§ E 2§). Preterdolo. Lesão corporal grave: pena de 1 a 3 anos de
detenção. Morte: 2 a 6 anos de detenção.

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 Inexiste o crime se a mãe for meretriz, pessoa de vida licenciosa que não tenha nada a
ocultar em termos de honra. Nesse caso, está responderá pelo delito do art. 133. Mesmo que o fato seja
do conhecimento de algumas pessoas, se o nascimento for considerado desonroso para a mãe ou para o
pai, o delito existir (RT. 427/360).
Marido da mulher infiel que abandona o recém-nascido - comete o crime do art. 133, pois a
desonra não é dele.

Concurso de pessoas - é possível (co-autoria e participação), com aplicação do art. 30 (há

comunicação).

5- OMISSÃO DE SOCORRO (ART. 135)

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo;
ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

CONCEITO - o dever moral de solidariedade, de amparar aqueles que necessitam de socorro

‚ convertido em dever legal.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - preservação ou proteção da vida e saúde de outrem.

O que reza o artigo 135? Seu conceito está no caput. “Deixar de prestar assistência, quando
possível fazê-lo sem risco pessoal, a determinadas pessoas ou não pedir socorro à autoridade pública”.
O que o legislador está amparando aqui? O dever de solidariedade genérica que deve existir dentre
os integrantes da mesma comunidade, e notem que a previsão é de uma figura típica dupla: deixar de
prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco pessoal a determinadas pessoas ou, havendo o risco
pessoal, não pedir socorro à autoridade pública. Ampara a vida ou a saúde das pessoas.
Estaríamos, nós, diante de um crime de perigo porque eu preciso provar que a pessoa foi
submetida a risco? Não! O risco se presume com a minha omissão! Estou tratando aqui de um crime
Omissivo Próprio. Qual a diferença do crime Omissivo Próprio para o Omissivo Impróprio?
No omisso próprio o dever decorre da expressa previsão legal – exemplo do art. 135. Deixar
de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada,
ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos,
o socorro da autoridade pública
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 No impróprio o dever de agir decorre de uma outra norma, como por exemplo, do Código
Civil. A mãe é obrigada a alimentar o filho; se não o alimenta e ele morre, responde por crime
Omissivo Impróprio de homicídio.
O nadador que coloca alguém em situação de perigo e, se colocando na posição de garante, não
evita a morte: responde por qual crime?!
Está lá o Cielo nadando no Rio Pardo, ele e o Cezinha. Ele fala para o Cezinha “pode pular amor”.
Cezinha responde “quê isso Cielo, não sou são-paulino!”. “Pode pular!”. “Você garante, Cielo?”...
“Garanto, sou o Cielo!”...
Cezinha pula, a correnteza aumenta, ele é tragado pela correnteza, gritando “Me ajuda Cielinho”,
quando o nadador faz uma banana pro Cezinha. Qual crime o Cielo praticou?!

O Cielo se colocou na posição de garantidor do não-resultado, art. 13 §2º- O resultado, de que

depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.         § 2º - A omissão é penalmente relevante
quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: tenha
por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;          b) de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado;           c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrência do resultado responde pelo resultado: homicídio! Aqui no art. 135 é um dever geral,
genérico, que guia qualquer pessoa da coletividade independentemente de qualquer vínculo.
Portanto um crime omissivo próprio ou puro.

Agora, a objetividade jurídica aqui é a vida ou a saúde. Isso quer dizer que a pessoa não precisa
ajudar? Qualquer um que esteja em situação de perigo derivado de outra tutela jurídica... Por exemplo...
Sujeito sequestrado. Sou obrigado a ajudar ou não? Sujeito está no cativeiro em virtude de uma extorsão
mediante sequestro. Vejo que a vítima está no cativeiro, tenho condição de ajudar sem risco pessoal, mas
não o faço. Cometo ou não o crime de Omissão de Socorro?!

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa. Não se exige que haja vinculação jurídica entre o sujeito
ativo e o passivo. Se o sujeito passivo for o pai, médico, enfermeira da vítima (existindo a vinculação
jurídica), outro crime restará concretizado (art. 133: abandono de incapaz, art. 244 : abandono material),
não podendo se falar em omissão de socorro. Mas, estando a vítima ferida e sendo o sujeito ativo o único
médico nas proximidades que possa socorrê-la, se este se omitir, ter-se-  o delito de omissão de socorro
Proximidade - normalmente, para que ocorra o delito, é necessário que o sujeito ativo esteja
perto da vítima que necessita de socorro.

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 Agente causador do perigo - se foi o próprio indivíduo que causou o perigo ou a lesão à vítima,
este não responder  pelo delito de omissão de socorro, mas pelo perigo ou lesão causada. Jurisprudência:
"o delito do art. 135 do CP. exige, como um dos elementos formadores da omissão de socorro, que o autor
da situação de perigo não seja o próprio causador das lesões" (JUTACRIMSP. 47/232, RT. 417/293).
Mas, em caso de Homicídio culposo ou lesão corporal culposa, como já  foi estudado, a omissão gerar 
aumento da pena (art. 121, § 4º, art. 129, §7º).

Negativa de várias pessoas - se negam o socorro, todas responderão pelo delito. Vítima socorrida
por uma das pessoas - inexiste o delito se uma delas socorre a vítima, desobrigando assim as demais
(JUTACRIMSP. 60/282, RT. 519/402). Há  opinião minoritária em contrário: RT. 383/207. Porém, se o
socorro prestado é insuficiente, necessitando da ajuda das demais pessoas, estas serão enquadradas (RT.
497/337).

SUJEITO PASSIVO - a criança abandonada ou extraviada, pessoa inválida ou ferida, pessoa em

grave e iminente perigo. Extraviada é a criança que se perdeu. Abandonada é a criança vítima de um dos
crimes anteriores (arts. 133 e 134).
Limite de idade – não se tem, devendo ser considerada criança aquela que não tenha capacidade
própria de se proteger, de vigiar a si mesma.
A invalidez é proveniente de doença, velhice, etc., sendo exigível que a pessoa esteja
desamparada, sem condições de evitar o perigo. Pessoa ferida é a que se encontra lesionada.

Existência de perigo - há entendimento de que basta a pessoa estar em perigo, não sendo
necessário que esteja ferida ou inválida. Segundo Damásio de Jesus, basta que a pessoa esteja correndo
grave ou iminente perigo, ex: pessoa que caiu, permanecendo agarrada a uma  árvore ou folhagens,
estando prestes a cair no abismo; pessoa presa em casa incendiada. Aníbal Bruno discorda, dizendo que
as expressões desamparo, grave e iminente perigo dizem respeito à pessoa inválida ou ferida.
Não consentimento da vítima em ser socorrida - o delito persiste, não podendo o agente permitir
que a vítima fique desamparada. Não havendo condições para o socorro, teria que pedir auxílio da
autoridade pública (JUTACRIMSP. 38/314).

TIPO OBJETIVO - deixar de prestar assistência, não socorrer - trata-se de crime omissivo
próprio ou puro. A assistência‚ toda forma de auxiliar ou socorrer.
Naturalmente, o delito existir  somente quando o agente puder prestar o socorro, isto é, quando for
possível ao agente fazê-lo (capacidade e possibilidade), sem risco pessoal (estado de necessidade).
"Ninguém está  obrigado à prestação da assistência quando presente a possibilidade de dano físico à
própria pessoa" (RT. 603/370, JUTACRIMSP. 87/236). Se o risco‚ patrimonial, moral, etc., a obrigação
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de prestar socorro persiste. Idem se há  risco para terceira pessoa. Mas, o agente poder  estar acobertado
pela excludente de estado de necessidade, como ensina Damásio de Jesus.
E se o agente não socorre por supor estar correndo risco pessoal? Temos o erro de tipo (art. 20 -O
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.), excludente do dolo.
Para a configuração do delito, não basta a existência de perigo abstrato. Exigível a presença
de perigo concreto (grave e iminente).
Ausência de especialização do agente ou condições para prestar a assistência - o delito não
restar  caracterizado. È o caso da vítima que necessita de tratamento especializado, não podendo o médico
e o hospital prestá-lo - "não se pode responsabilizar o médico pela morte da vítima se necessitava ela de
tratamento especializado, impossível de lhe ser ministrado no hospital em que aquele trabalhava" (RT.
514/386).
Exemplos de omissão de socorro: deixar vítima ferida na estrada, sem prestar socorro ou avisar
terceiros; médico que se recusa a dar assistência, alegando estar de folga; médico que não dá  assistência,
exigindo depósito prévio de dinheiro ou honorários; enfermeira que não permite o atendimento ao
paciente, alegando inexistência de convênio com o hospital.

ELEMENTO SUBJETIVO – é o dolo de perigo, direto ou eventual. Vontade consciente de

não prestar socorro ou de não pedir auxílio. O tipo não admite modalidade culposa.
Conhecimento - para a existência do delito, exigível que o agente tenha consciência de que a
vítima corre perigo (RT. 580/357, 568/262, 516/347, 394/87).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - tratando-se de delito omissivo puro, infração instantânea,

não admite a tentativa. Resta consumado com a omissão, quando o agente deixar de socorrer ou pedir
socorro … autoridade pública. Como já dito, trata-se de delito instantâneo. Mas, pode ser eventualmente
permanente: empregada que não toma providências para evitar o mal, mesmo vendo que a mãe está 
matando aos poucos o filho, propositadamente, não o alimentando; caçador que, estando dormindo em
cabana na floresta, ouve choro de criança durante toda a noite, junto … sua porta, deixando-a morrer, sem
tomar providências.
Pedido de socorro - também será responsabilizado quem deixar de solicitar socorro à autoridade
pública (quando há  necessidade de avisar a polícia, o pronto-socorro, corpo de bombeiros, etc.). O pedido
de socorro deve ser imediato, não podendo demorar.

QUALIFICADORAS - a pena ser  duplicada em caso da vítima sofrer lesões graves e triplicada
se morrer (parágrafo único do art. 135 -  A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.). Na verdade, as lesões ou morte não são
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resultantes da omissão, mas, para a configuração do delito, necessário comprovação de que, se o agente
prestasse o socorro, os resultados seriam evitados (RT. 525/378).
Agente supõe que a vítima está dormindo e não ferida : erro de tipo (art. 20).
Parte da doutrina diz o seguinte... Qual o meu dever ao ter que amparar a pessoa? Garantir a vida
ou a saúde. O crime de privação da liberdade diz respeito à a vida ou a saúde? Não! Então parte da
doutrina capitaneada por Fragoso e Damásio diz o seguinte: “qualquer tutela fora a vida ou a saúde não
está amparada pela norma de Omissão de Socorro”. Aí eu pergunto o seguinte do ponto de vista prático, e
a maioria da doutrina segue por esse entendimento. Como sei que o sequestrado não tem perigo de
morrer? Como vai saber de antemão se o sequestrado vai perecer, isto é, ter risco à saúde ou não?
Qualquer sequestrado não tem risco à saúde? E a tutela aqui não é só a vida, é a saúde também!
Então se perguntarem “você tem o dever jurídico de ajudar a vítima de sequestro?”, o que você
precisa responder? Parte da doutrina entende que não, pois a tutela jurídica do sequestro é contra a
liberdade e aqui só dá amparo à vida ou a saúde, mas em regra você não pode ter como resultado da
privação da liberdade uma deterioração da saúde? Um risco a vida? Evidente que sim!
Agora, com o risco pessoal ninguém é obrigado a prestar socorro.
São duas formas empregadas pelo legislador:
A)Deixar de prestar assistência SEM risco pessoal ou
B) não pedir socorro à autoridade pública.
Então ele está dizendo que se não tiver risco é obrigado e, tendo risco, ele deve pedir socorro à
autoridade pública.
Tivemos casos em Ribeirão. Um sujeito que presenciou uma determinada Infração Penal podia
ajudar, não ajudou pelo risco pessoal inerente. Quando foi buscar socorro à autoridade pública, foi ligar,
alguém próximo ao local disse “Se você ligar você morre!”. Então havia risco pessoal de prestar socorro
imediato e risco pessoal de prestar o socorro mediato. O sujeito tem o dever jurídico de agir quando há
qualquer risco pessoal? Nunca!
Mas o risco pessoal não pode ser alegado por determinadas pessoas. Quem?! Comandante de
embarcação, bombeiro e salva-vidas. Se forem essas pessoas então não podem alegar risco pessoal para
evitar a Omissão de Socorro? O bombeiro é obrigado a entrar numa casa em chama mesmo que tenha
perecimento à sua vida? É! Mas se ele não entra, comete Omissão de Socorro?!
Alguém assistiu a um filme sobre os atentados do 11/09 cujo chefe de bombeiro foi o único que
sobreviveu, por milagre? Qual ordem ele deu aos bombeiros? “Eu como comandante vou entrar; quem
estiver aí atrás está proibido de entrar, o prédio vai cair. Se entrar vai morrer. Eu proíbo de entrar,
mas não posso proibir de cometer crime em prol da sua consciência”. Só três ficaram, tinha mais de
300. Isso é homem de valor, não os políticos que temos aqui...
O cara deu a ordem: “a partir de agora vocês cometem um crime que dá cadeia, desobedecer
ordem de superior hierárquico; eu vou entrar porque acho que é obrigação, vocês estão proibidos de entrar
68
e quem entrar vai ser preso”. Evidentemente quem entrou não foi preso, houve uma contraordem do
prefeito.
O bombeiro então não pode alegar risco pessoal nos termos do artigo ? §1º. Do contrário ele
responde por infração penal? Não responde! Princípio da Tipicidade. Ele não pode alegar Estado de
Necessidade para se eximir da pena... Mas aqui não exclui a tipicidade do fato o risco pessoal?
Ninguém está obrigado a prestar socorro havendo risco à pessoa. Então ninguém responde pelo crime.
Pode responder por infração administrativa, nunca pelo crime! Não há pessoa excluída havendo o risco
pessoal.
Esse dever de solidariedade é geral, vale para todos que estejam no mesmo contexto causal. Mas
se um prestar socorro e os outros não, e esse socorro for suficiente (obrigação jurídica solidária), os outros
respondem pelo crime ou não?!
Exemplo...
Assistimos todos ao jogo do tricolor no Morumbi. São Paulo é massacrado pelo Palmeiras. Marcos
Assunção faz o sétimo gol em cima do São Paulo. Nosso querido amigo são-paulino começa a passar mal,
cai na sala de aula e começa a se debater. Todos aqui são corintianos, olham pra ele, veem a camisa do
São Paulo, abrem a porta e vão embora. A Jéssica, com pena dele, o ampara; leva ao hospital e ele não
tem nenhum resultado de ter passado mal. A Jéssica responde pelo crime de Omissão de Socorro?
Evidente que não, porque ela prestou o auxílio quando possível fazê-lo sem prejuízo pessoal. Os demais
da sala respondem ou não?
A obrigação é penal solidária! O dever incumbe a todos no mesmo contexto causal.
Alguém prestou efetivo socorro? Alguém se solidarizou? Sim. Pouco importa que os demais não
prestaram. Ninguém responde pelo crime, pois a prestação de socorro foi feita no mesmo contexto causal!
Outro exemplo. Todos viram o são-paulino passar mal, eu fui o primeiro a abrir a porta e disse
“todos saiam da sala”. O pessoal do 3º, do 4º ano, mete o carão e vê que o são-paulino está passando
mal... Vê o são-paulino passando mal, entra na sala de aula e não o ajuda. Quem sai da sala responde pelo
crime ou não?! Responde! Por quê?! O que mudou aí? O crime já se consumou com relação a quem
estava aqui no mesmo contexto causal! Pouco importa que alguém a posteriori ajudou. Por quê? A
situação de perigo já tinha se concretizado; dessa forma, se todos tinham o dever solidário de prestar
assistência e nenhum o fez, pouco importa que a pessoa tenha sido socorrida posteriormente.
Eu não tenho que indagar se o auxílio da Jéssica foi suficiente ou não? Ele é mais pesado ou mais
leve que a Jéssica? Bem mais pesado. Suponhamos que ele precisasse ser carregado e a Jéssica, apesar de
prestar o socorro, não conseguiu carregá-lo e, por essa demora, ele morreu. Ou seja, a prestação de
socorro da Jéssica não foi o suficiente. Se outras pessoas tivessem ajudado seria? Cinco pessoas
carregariam com tranquilidade! Nesse caso quem não prestou socorro responde ou não?

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 Sim, responde, pois a obrigação era solidária! Uma só pessoa a prestou e essa prestação não foi o
suficiente. Se fosse suficiente excluiria a responsabilidade dos demais; como não foi, não está excluída a
responsabilidade dos demais.
E só ficaria excluída quando estiver no mesmo contexto causal, ou seja, nas mesmas
circunstâncias. Pouco importa que alguém, depois de todos terem se omitido, venha a socorrer. Se todos
naquela mesma circunstância se omitiram, todos respondem pela Omissão de Socorro; o resultado-morte
nós veremos depois.
Quem pode ser Sujeito Ativo do Crime de Omissão de Socorro?
Aqui é preciso certo cuidado. Em regra qualquer pessoa, desde que não tenha vinculação
jurídica!
Por exemplo: médico e enfermeiro. Sujeito está dentro do hospital, começa a passar mal, o médico
sabe que precisa aplicar injeção com urgência nessa pessoa e não aplica. O médico e o paciente têm
vínculo jurídico fora do plano da solidariedade humana? Sim! Caso o médico tenha se omitido e a pessoa
morreu, por qual crime o médico responde? Homicídio nos termos do artigo 13 parágrafo 2º; relevância
da omissão.
Então é qualquer pessoa desde que não haja vinculo jurídico entre sujeito ativo e passivo.
Mesma coisa da mãe. Se se tratar de criança, por exemplo? Vocês verão o que é “não prestar
auxílio a criança abandonada ou perdida”. Se é pai, pode cometer omissão de socorro? Não, porque há
especial vinculação jurídica, ou seja, o pai vai cometer ou o artigo 133, abandono de incapaz, ou o art.
244, abandono material ou, se a vítima vier a sofrer lesões ou vier a morrer, lesão corporal ou até mesmo
homicídio.
Portanto... Qualquer pessoa pode praticar, mas só é possível que o pratique se não tiver nenhuma
relação jurídica, se não tiver o prévio dever de agir com relação ao sujeito passivo.
Quem pode ser o sujeito passivo aqui? Inúmeras pessoas! É necessário ter um cuidado. O que
fala o artigo 135?
“Deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco pessoal a...”; primeiro, a
“criança abandonada ou extraviada”; ou “a pessoa inválida ou ferida, ao desamparo”; “ou em grave e
iminente perigo”. Ou seja, são inúmeras pessoas!

Primeiro lugar, o que é criança? A doutrina diz o seguinte: “a criança tenho que ver do ponto de
vista prático, vai depender de inúmeros ingredientes”. Gente! Isso é desconhecer as demais
legislações que existem! O ECA, Lei 8.069/90, define criança como aquela que tem menos de 12 anos
e parte da doutrina, falando no Princípio da Presunção de Vulnerabilidade... Isso não existe mais
no Brasil! Ou “presunção do não-consentimento”, que é o menor de 14 anos... Não! o legislador fala
de criança e não de capacidade de consentir. Criança é aquela que tem menos de 12 anos de idade.

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 Até porque, seria possível alguém, com mais de 12 anos, estar extraviado ou perdido sem ser
doente mental? Não tem como! A criança tem telefone; sabe o nome da mãe, onde trabalha, o telefone do
vizinho, o nome do cachorro, sabe tudo hoje! Portanto é sempre o menor de 12 anos. E aqui pode ser
“criança abandonada ou perdida”: tem distinção? São a mesma coisa ou algo diferente? Completamente
diferente!
O que a criança abandonada tem de diferença da criança perdida? Aqui entramos no Direito de
Família. O que antigamente era conceituado como Pátrio Poder hoje é conceituado como Poder Familiar.
Com relação ao poder familiar, o que tem de distinção nessas duas crianças? É o exercício da guarda,
vigilância, (?); dos pais com relação aos filhos, dos tutores e curadores com relação aos tutelados e
curatelados.

Criança abandonada é aquela que foi vítima de um crime anterior. Qual? O artigo 133,
Abandono de Incapaz por parte dos pais, tutores, curadores; guardiões dependendo da circunstância.

Criança perdida é aquela em que ainda há exercício do poder familiar embora o exercício não
esteja sendo concretizado naquele momento porque ela se perdeu do pai. Nessa situação eu tenho a
obrigação imediata de prestar socorro ou apenas a imediata? O que distingue uma da outra? Obrigação
Imediata é prestar imediato socorro sem risco pessoal; Obrigação Mediata é pedir socorro à autoridade
pública quando haja risco pessoal.
Nesses casos posso só ligar para a autoridade pública? O que sou obrigado a fazer desde que sem
risco pessoal? Prestar o imediato socorro à criança, aí a obrigação é imediata!
Tenho a faculdade? Posso fazer uma ou outra? “Não vou prestar socorro imediato, vou ligar para
alguém”. Não há essa faculdade! Ele só pode pedir socorro à autoridade pública quando houver risco
pessoal.
E mais: o que é a autoridade pública aí, gente? Cuidado com Nelson Hungria, Damásio... Eles
dizem que autoridade pública é “Juiz, Promotor, Delegado”. Errado! Se você tem uma criança
abandonada você leva ao Juiz?! Não, leva ao Conselho Tutelar. Se você tem alguém atropelado no meio
da rua, caído machucado, você liga para o promotor? Não, você liga para o SAMU, bombeiro...
Evidentemente que essas autoridades não estão obrigadas a prestar auxílio e nesses casos não é para elas
que vou pedir. Dependendo da circunstância vou pedir auxílio ao SAMU, à PM, ao corpo de bombeiros...
Jamais a essas autoridades, até porque elas não têm o Dever Jurídico de prestar socorro.

Além da criança abandonada ou extraviada... Pessoa inválida ou ferida. O que é pessoa inválida?
A invalidez aqui pode decorrer de qualquer fato. Pode decorrer de um derrame? De um
atropelamento? Da velhice? Da injeção mal aplicada naquela hora, mesmo que transitória? Pode! Se ela é

71
inválida naquele momento ou não pode arrastar o perigo com suas próprias forças, é considerada
inválida.
E o que é a pessoa ferida? Pode ser qualquer pessoa ferida? Suponhamos que o Rafael dá uma
picada no dedo, corta o dedo, começa a sair sangue, um filete de sangue. Ele é pessoa ferida? É pessoa
ferida. É pessoa ferida precisando de socorro? Claro que não! Quando o legislador se refere à pessoa
ferida aqui, está se referindo a quem? Àquela pessoa que não pode arrostar o perigo com suas próprias
forças! O que impede o Rafael de se levantar, pegar seu carro, ir ao hospital e colocar um band-aid? Nada.
Mas suponhamos que caiu um pedaço de concreto em sua cabeça, teve traumatismo de crânio
encefálico com pedaços de cérebro exposto. Nesse caso ele precisa de ajuda?! Poderia arrostar o perigo
com suas próprias forças? Não! É por isso que o legislador fala de “pessoa inválida ou em perigo”,
vírgula, “ao desamparo”!
Por quê? A pessoa pode ser inválida e não estar desamparada?!
Stephen Hawking é pessoa inválida? Sim. Se chegar aqui pra dar palestra é preciso carregar ele no
colo? Sim. Normalmente ele anda com dois enfermeiros, um médico e oito seguranças. Ou seja, basta que
a pessoa seja inválida para que eu tenha a obrigação jurídica de prestar socorro? Não, é necessário que a
pessoa esteja ao desamparo e sozinha, não podendo arrostar o perigo por sua própria força. Se ela já tem
auxílio suficiente sou obrigado a prestar socorro?! Às vezes, inclusive, vou prestar socorro e é um socorro
inadequado no caso concreto, e acabo mais atrapalhando a vítima do que ajudando.
Além dessas pessoas eu também sou obrigado a prestar socorro a quem esteja em grave e
iminente perigo. O que é a pessoa em grave e iminente perigo? Aqui a melhor opinião é aquela que
não exige o desamparo, evidentemente. Sujeito, por exemplo, subiu ao cume, no topo de uma
montanha, para ver o visual. Tive um amigo japonês que fez essa cagada: “vou subir mais um
pouquinho pra ver melhor”... Escorregou e foi para a cucuia!
Pois bem. Sujeito está no topo da montanha, escorrega e se segura por um toquinho. Sou obrigado
a prestar socorro ou não?! Ou posso “segura firme que vou chamar a autoridade”?! Até lá quebrou o
galho, caiu, morreu!
Eu posso deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco pessoal? Se tiver
risco pessoal sou obrigado? E se o risco for de terceiro? Sou obrigado. Sujeito está em situação de
perigo, é urgente, posso ajudá-lo sem risco pessoal: sou obrigado! Mas e se tiver risco de terceiro?!
Façamos uma elucubração mental... Estou com criança de tenra idade no colo. Alguém escorrega e
resvala (?) só tem espaço para que eu fique em pé; não tem espaço pra mais ninguém. Eu estou um bebê
de tenra idade no colo. Tenho duas alternativas: ou coloco o bebê do lado e ele vai cair, também vai
resvalar pela encosta, e socorro quem está lá pendurado, ou eu continuo a segurar o bebê e a pessoa que
está segurando o toco escorrega e morre. Se acontecer qualquer uma das coisas respondo por Omissão de
Socorro? Não!

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 Veja o que o legislador fala: “deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco
pessoal”. O risco aí é pessoal?
Se o risco não é pessoal está excluída a incidência do art. 135? Não está porque ele só fala em
risco pessoal.
Mas aí estaria excluída alguma coisa do tipo? Ou incluída alguma coisa da antijuridicidade? Ou da
culpabilidade?
Pergunto o seguinte... Você não exclui o tipo penal, porque ali só fala e risco pessoal. O que você
exclui? “Não socorri porque tinha o bebê no colo, tinha risco para terceiro”. Ora, não importa. Era risco
pessoal? Não. Incidência não tinha no art. 135 para caracterizar. O que eu excluo nesse caso? A Ilicitude;
a antijuridicidade do fato! Aí eu vou poder falar em Estado de Necessidade!
Agora veja o risco da intepretação... Não sou eu mais que seguro a criança mas o bombeiro. Ele
pode alegar Estado de Necessidade?! Não! Bombeiro cometeria o crime! Risco de terceiro ele responde;
só não responde em risco pessoal!
E quando for risco patrimonial? O sujeito, por exemplo, tem um carro, pode puxar alguém que
está lá pendurado e fala “não, vou sujar meu paletó”. Pode amassar, pode furar o pneu... Ou seja, o risco é
patrimonial? Responde pela infração penal ou não?
Evidente que responde pela infração penal!
Então víamos o risco pessoal, o risco patrimonial, o risco de terceiro e a suposição de risco.
O que falávamos? Havendo risco pessoal o sujeito não está obrigado a agir e ele não agindo estará
excluída a tipicidade do fato. Com relação a risco de terceiro como o tipo penal exige apenas o risco
pessoal como excludente da tipicidade, o que estaria excluído? A antijuridicidade. O tipo penal estaria
perfeito. Por que o sujeito não teria condição? Porque quando há risco de ser (?) excludente de ilicitude.
Só que no caso do bombeiro ele pode alegar estado de necessidade? Se o risco então não for
pessoal o bombeiro responderia pelo crime, pois não seria possível alegar estado de necessidade de ele
responderia pela infração penal. Recomendo exame constitucional de razoabilidade e proporcionalidade
nesses casos. É proporcional punir o bombeiro num caso desses? É razoável? Acho até que é uma norma
supra penal de exclusão de antijuridicidade – são aqueles paradigmas da dignidade da pessoa humana e
fundamentos do estado democrático de Direito, que leva em consideração sempre a proporcionalidade e
razoabilidade. Mas dogmaticamente o bombeiro estaria sujeito à punição; mas isso não é justo. Não é
razoável. Se bem que no exemplo que eu ministrei sobre o assunto é um exemplo que jamais ocorreria do
ponto de vista prático, é um exemplo dogmático.
E se o risco for suposto gente? Se o sujeito incidir em erro quanto ao risco?
Suponhamos que alguém passando por determinado local tenha visualizado uma pessoa se
afogando, uma criança. Ela está só com os bracinhos para fora se afogando. Eu não sei nadar... Olho, tá
distante, num lago, “se eu nadar morreu eu e ela”. A criança vem a falecer enquanto ligo para o bombeiro.
O bombeiro chega e vai penetrando no lago; à medida que ele vai chegando perto da criança vai
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reparando que o lago é raso; só estava com os braços para fora porque estava deitada. Ou seja, eu
poderia ter auxiliado a criança sem risco pessoal? Sim, poderia. Só que pela circunstância do caso
concreto eu supus que havia o risco pessoal Está caracterizada a infração penal? O que o risco pessoal é
para o tipo?! “Elementar do Tipo Penal”! Eu fiz uma equivocada suposição quanto à existência ou
inexistência do elementar. O que isso é?! “Erro de Tipo”!
Eu me equivoquei sobre circunstância elementar do tipo penal. O que tenho que indagar pra
saber se vai haver punição ou não? Se o erro era escusável ou inescusável. O que isso implica? Se o erro
era imperdoável eu respondo pela infração penal a titulo de culpa. Ou seja, teria punição por Omissão de
Socorro a título de culpa, no art. 135? Não tenho! Então nessa circunstância o sujeito jamais poderia ser
punido, por erro elementar do tipo – ele supunha que havia risco pessoal quando não havia.
E se a vítima recusa o socorro?
A Jéssica saiu correndo para ver o ganso atravessando o rio, é atropelada e cai estatelada no meio
da Maurílio Biaggi. Eu vejo e falo “nossa, a Jéssica foi atropelada, vou ajudar”. Quando chego perto dela
ela diz “cai fora, quero um príncipe e não um sapo”. Dou as costas e vou embora: respondo pela infração
penal ou não?!
O Direito é renunciável ou irrenunciável? Tratando-se da vida ou da saúde é irrenunciável! Se
eu tenho condições de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal sou obrigado a prestar o
socorro.
Mas já que falei em avenida vou entrar numa seara mais difícil do tema. Mudando o exemplo. A
Jéssica saiu correndo para ver o gansinho gay passar com uma camisa rosinha do tricolor... Eu é que
vinha com o carro, freei, não deu tempo, atropelei. Ou seja, eu provoquei a situação de perigo. Olho,
“matei”, acelero o carro e vou embora: responde por Omissão de Socorro?!
Vamos mudar o exemplo. Eu estou dirigindo o carro e o Rafael dirigindo o dele (nota minha: que
por sinal é turbinado) e estamos passando pela avenida quando a Jéssica cruza para ver o gansinho e o
Rafael atropela a Jéssica. Eu vendo isso, penso “vou dar linha também, vai que ela pensa que fui eu que
atropelei”, e fui. Por qual crime respondo? Omissão de Socorro? Nas duas hipóteses respondo pelo artigo
135?
Olha o risco do excesso de previsões do legislador brasileiro!
Vamos dar mais um exemplo para vocês responderem. Estão o Rafael e o Cezar de carro, eu estou
a pé. A Jéssica sai correndo para ver o gansinho gay, o Rafael atropela, ele e o Cezar fogem, estou a pé,
olho e digo “vai der zebra, vou embora”; fui embora. Por qual crime respondo? Pelo art. 135?
Então são três hipóteses: eu atropelei e fugi; por qual crime respondo? Segundo, eu estava num
veículo automotor, não fui eu que atropelei, mas eu fugi – respondo pelo art. 135?! Na terceira, foi
causado por veículo automotor, mas eu não estava na condução de veículo automotor. Por qual crime eu
respondo?!

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 Na primeira hipótese eu a atropelei. Portanto respondo por qual crime?! “Lesão Corporal na
Condução de Veículo Automotor com Agravante”, de eu ter fugido para não prestar socorro, artigo 303, §
único da Lei 9.503/97.

Na segunda hipótese não atropelei, mas vi que ela precisava de socorro e fugi: artigo 304 do
Código Nacional de Trânsito.

Na terceira hipótese ela foi atropelada por veículo automotor, mas eu não estava na condução de
veiculo automotor, mas o Cezinha estava. Ele responde pelo artigo 304 e eu pelo artigo 135. Olha o que é
a falha do legislador!

Agora vamos complicar. Estou passando na avenida de carro, vejo que alguém atropelou a Jéssica
e sou inimigo dela – por incrível que pareça, história real!
A Jéssica está estatelada balbuciando algumas palavras, “socorro, socorro”. O que eu faço? Abro o
porta-malas do meu carro, pego um cobertor e taco em cima dela. O que acontece a partir daí?
Vamos piorar, suponhamos que coloquei jornais em cima dela. Todo mundo que passar ali vai
ponderar o seguinte: “morreu, estão só esperando o serviço pra levar o corpo”. Todo mundo que passar ali
não vai parar. O que acontece com a Jéssica? Vai morrer.
Por qual crime eu respondo?! Só respondo por omissão de socorro? Foi questão de alta indagação
até o STJ!
O que provocou o resultado-morte gente? Foi só a omissão?
O laudo deu o seguinte: se ela fosse socorrida em duas horas ela não teria nem sequela do
fato. Morreu de hemorragia 6h depois do acidente. Ou seja, o que provocou a morte? A minha
conduta de cobrir.
Ao cobrir impedi que qualquer pessoa eventualmente pudesse prestar socorro. Por qual crime
respondo? Homicídio! Artigo 13, §2º - relevância da omissão. Eu me colocou numa posição jurídica de
garantidor do não-resultado. Quando eu não garanti o não-resultado, eu respondo por homicídio!
Então as respostas dependerão muito de cada caso concreto. Se eu pratique o fato na condução de
veículo automotor, Código Nacional de Trânsito. Se eu não cometi o fato na condução de veículo
automotor, Código Penal. Se eu provoquei o acidente: ou homicídio ou lesão corporal com agravante de
pena. Se eu não provoquei o acidente, delito autônomo do Código Nacional de Trânsito, artigo 304 do
Código Nacional de Trânsito.
Então são várias implicâncias para o mesmo fato. Então se perguntarem “alguém não prestou
socorro passando pelo local em que a vítima estava atropelada”, o que eu tenho que indagar? Por qual
meio eu passei pelo local!

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 Se eu passei na condução de veículo automotor eu tenho uma regra específica; se eu passei a pé,
tenho outra regra, geral, que é do art. 135. Mas qual a diferença aí, gente? Eu sou obrigado pelo Código
Nacional de Trânsito (jurisprudência recente do STJ) a prestar auxílio para a vítima mesmo que ela esteja
morta!
Peraí. Aqui no CP eu preciso? Não, porque não tem previsão legal. Agora, por que lá eu preciso?
O legislador comina no CNT que somente eu prestando auxílio é que eu vou saber se ela podia ser
auxiliada ou não!
Pra saber se ela morreu ou não o que o sujeito é obrigado a fazer? Prestar auxílio. Se ele não
vai sequer ao local, pelo CNT ele responde pelo crime. Por quê? Você só pode ter plena convicção
de que a pessoa não precisa de socorro quando você efetivamente vai verificar as condições vitais
dela. Se você sequer verificou, cometeu crime; o que não é possível pela previsão legal do artigo 135.
Então duas características diferentes.
Bom, quando se consuma o crime de omissão de socorro? Precisamos saber quando ele se
consuma para poder ponderar sobre, principalmente, o contexto causal; ou fora do contexto causal. Por
quê? O dever não é solidário? Não é inerente a todas as pessoas que se encontram na mesma localidade,
sob as mesmas circunstâncias? Nenhuma pessoa prestou, só o terceiro prestou posteriormente, já não está
caracterizada a omissão de socorro pela situação de não prestar incialmente? Está. Só vai ser possível
excluir a infração penal quando uma das pessoas, na mesma circunstância, tenha prestado socorro e esse
socorro tenha sido adequado.
Portanto quando se consuma o crime de Omissão de Socorro? Com a (?) à situação concreta (?).
Quando todo mundo saiu quando o são-paulino passava mal, já não estava caracterizada aquela
situação de perigo? Já. Portanto o crime se consumou. Seria possível a tentativa?
Crime Omissivo Próprio ou Puro admite tentativa, gente?! Se a infração decorre da
infringência do dever legal de prestar assistência quando possível fazê-lo, é possível fracionamento de
conduta em crime omissivo próprio? Evidentemente que não. Jamais será possível a tentativa, porque
trata-se de crime omissivo próprio ou puro, a relevância da omissão decorre da própria previsão legal. Ou
eu pratiquei o socorro e estará excluída a tipicidade ou eu não fiz nada e o fato estará consumado, não tem
como eu ter fracionamento de conduta.
O parágrafo único do artigo 135 é o mais difícil de entender, fala o seguinte...
“A Pena é aumentada de metade se da omissão resulta lesão corporal grave e TRIPLICADA se
resulta a morte”.
O legislador mandou bem aqui gente?! A previsão é adequada? A pena é aumentada da metade se
da omissão resulta lesão grave; a pena é triplicada se da omissão resultou morte. Tá certo? É da omissão
que resulta a lesão ou a morte?!

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 Estou passando a pé pelo local em que a pessoa foi atropelada pelo avião; o avião deu um rasante
e acertou a pessoa. Estou lá passando a pé, a pessoa gravemente ferida. É minha omissão que provocou a
lesão grave?! Claro, que não! Atropelamento por avião, o legislador se equivocou por completo!
O legislador deveria ter dito que a pena deveria ser aumentada da metade se o sujeito tinha a
possibilidade de minorar a lesão; ou a pena só seria triplicada se o sujeito, se tivesse praticado a conduta,
pudesse eventualmente salvar a vida da vítima.
Não é da omissão que o resultado deriva. O resultado tem que derivar da conduta posterior do
sujeito.
Tenho que indagar: aquela pessoa, naquela caso considerado, se tivesse agido teria evitado o
resultado-morte? Teria. Responde pelo resultado. Se “a vítima ia morrer de qualquer jeito, ele auxiliando
ou não”, nesse caso a pessoa responde pelo resultado-morte?
Suponhamos por exemplo que um caminhão tenha atropelado a Jéssica e rompeu a veia aorta dela.
Ela vai sangrar por alguns minutos e morrer, mesmo que estivesse dentro do Pronto-Socorro – ia morrer
do mesmo jeito. Eu não presto socorro; “vai sujar meu carro, vou embora”. Por incrível que pareça é o
que a maioria das pessoas pensa! “Vai sujar o banco de cromo alemão do meu Porsche, vou embora”.
Enfim... Nesse caso, não tinha como eu evitar o resultado-morte se eu socorresse. Respondo por omissão
de socorro ou respondo por omissão de socorro majorada? Notem o seguinte: eu não prestei socorro, não
havia risco pessoal, eu já eventualmente responderia pelo artigo 135...
A pergunta é o seguinte: eu respondo pelo resultado? Ela morreu! Por que NÃO respondo?!
Porque eu preciso indagar se aquela pessoa, naquela circunstância do caso concreto, tivesse agido,
ela evitaria a morte da Jéssica? Se não, não responde pela majorante. Só responderia pela majorante se
a pessoa tivesse a probabilidade de evitar o perecimento ou a lesão corporal de natureza grave. Então
respondo sim pelo tipo penal simples; não respondo pelo tipo penal qualificado.

Consumação se dá com a exposição à situação de risco. Não é necessário qualquer outro efeito.
Quando por exemplo o são-paulino passou mal, desmaiou, caiu no chão, começou a se debater,
reclamando que queria leite de ganso. Ainda bem que é de ganso né? Se fosse leite de boi... Há, há.
Então ele passou mal, todo mundo saiu da sala e não o auxiliou. Suponhamos que alguém tenha
vindo aqui na porta, colocado a cara no cornódromo (vidro) e visto que o são-paulino passava mal...
Recusa da vítima então caracteriza o crime do mesmo jeito. O ausente pode responder por
omissão de socorro?! Em regra vai responder por omissão de socorro quem esteja no local de (?). O
ausente pode responder? Algum tempo atrás defendi essa tese dogmaticamente. Aí fui obrigado a
defender a tese pragmaticamente. Lamentavelmente a vítima, inclusive, era a mulher de um professor
renomado, de Direito, aqui de Ribeirão; e a tese foi acolhida.
O ausente pode responder por omissão de socorro? Quem não está presente na circunstância
do caso concreto?!
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 O médico, por exemplo, que é alertado insistentemente sobre uma situação de perigo e mesmo
assim deixa de prestar socorro quando é possível fazê-lo sem risco pessoal. Ele responde pela infração
penal ou não?
Não é “em razão da profissão” porque não tem o prévio conhecimento daquele paciente. O
paciente passou a ter uma situação de perigo; em virtude da situação de perigo passou a ligar, o
médico está de plantão. Veja o que aconteceu em Ribeirão...
A mulher de um professor famoso passou mal, quase morreu, e ele tinha convênio com uma
determinada empresa de prestação de socorro, Medicar... E ele passou a ligar insistentemente porque
não conseguia ampará-la e retirá-la do local pela situação em que ela estava, ligou insistentemente para a
empresa, “tá passando mal, vomitou, teve sangramento, etc.”. O médico disse “pelo que você tá falando
ela não tem nada, então não vou mandar ambulância”. Para o médico dizer que a pessoa não
precisava daquele auxílio de emergência/urgência, o que é necessário que fizesse? Examinasse! Se ele
tinha plena ciência da situação de perigo que essa pessoa corria e ele não tinha nenhum risco pessoal para
realizar um ato e mesmo assim não realizou, que crime ele comete? Omissão de socorro!

6- CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR

EMERGENCIAL (art. 135-A).

Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-
hospitalar emergencial:
Pena: detenção, de três meses a um ano, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão
corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta morte.

- Objeto jurídico: O tipo consiste em forma especial de omissão de socorro, praticada mediante o
condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial.
- Elementares do tipo: A conduta típica consiste em negar atendimento emergencial, exigindo do
paciente, ou de seus familiares, como uma condição de execução de procedimentos de socorro, cheque-
caução, nota promissória ou qualquer outra garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários
administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial.
- Consumação do delito: Para consumação do referido crime é imprescindível que o agente
pratique todas as elementares típicas de forma conjunta, ou seja, só teremos o delito se o atendimento

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médico-hospitalar emergencial estiver condicionado. Consuma-se no exato momento da exigência de
garantia ou burocracia, impedindo o atendimento emergencial.
- Tentativa: Trata-se de crime plurissubsistente e, portanto, admite tentativa.
- Sujeito ativo: Referido crime só pode ser praticado por quem tenha autoridade para impedir
tratamento condicionado à garantia de pagamento ou o preenchimento prévio de formulários
administrativos.
- Sujeito passivo: Pessoa em estado de emergência.
- Elemento subjetivo: É o dolo, não há previsão da modalidade culposa no tipo penal.
- Causa de aumento de pena: O parágrafo único dispõe que a pena será aumentada até o dobro se
da negativa de atendimento emergencial resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo, se resulta
a morte. Trata-se de uma figura preterdolosa, sendo os resultados majorantes decorrentes de culpa.
- Ação Penal: É pública incondicionada.

7- MAUS TRATOS (art. 136 ).

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância,
para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados
indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de
correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze)
anos.
Pena: 2 meses a 1 ano de detenção ou multa.

CONCEITO - O próprio texto legal do conceito do delito.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - incolumidade física da pessoa.

SUJEITOS ATIVO E PASSIVO - exige a presença de uma relação jurídica preexistente

entre os sujeitos ativo e passivo. Somente pode ser sujeito ativo quem tiver autoridade ou estiver
incumbido da guarda ou vigilância da vítima, devendo a dependência ser relacionada com educação
(atividade docente destinada ao aperfeiçoamento), ensino (ministrar conhecimentos - ensino primário,
79
etc.), tratamento (cuidados para tratamento de doença ou mesmo para provisão da subsistência da vítima)
ou custódia (detenção de pessoa para fim autorizado pela lei). Em suma, são sujeitos ativos os pais,
tutores, curadores, diretores de colégios, professores, patrões, enfermeiros, carcereiros, etc.
Via de consequência, são sujeitos passivos os filhos, curatelados, tutelados, alunos, aprendizes,
empregados, doentes, presos, etc.
Na falta da relação de dependência, poderá ocorrer outro tipo de delito (art. 132, art. 129 CP.).
Assim, a esposa, por não estar sob a autoridade do marido, não pode ser sujeito passivo deste delito (RT.
577/424). Idem o filho maior de idade (RT. 577/425). Também a filha de amásio (JUTACRIMSP.
87/290). Mas, há entendimento de que, "embora não sendo pai da vítima, pode o amásio de sua mãe
figurar como sujeito ativo do delito de maus-tratos se restar comprovado que, na ocasião dos fatos,
encontrava-se aquela sob sua autoridade, guarda e vigilância" (RJD. 17/119).

Ação Física - TIPO OBJETIVO –

1) privar de alimentos indispensáveis - não proporcionar alimentação adequada. Não é exigível a
privação completa da alimentação. Basta o perigo … saúde ou … vida (privação relativa).
2) privação de outros cuidados indispensáveis - de cama, roupa, higiene, assistência médica,
medicamentos, etc...
3) sujeição a trabalho excessivo (fadiga e esforço extraordinários - pessoa franzina ou débil) ou
inadequado (inconveniente).
4) abuso de meios de correção ou disciplina. Tal circunstância acontece quando há exageros
visíveis na aplicação dos meios de correção ou disciplina, ex: corrigir com varas de marmelo ou
palmatórias; espancamento; surra violenta; uso de chicote; colocar formigas no corpo do aluno, a título de
castigo; castigos corporais na escola.

Para reconhecimento do delito, necessário que se demonstre que houve excesso por parte do
agente. Pune-se o abuso e não a eventual injustiça do castigo.
Jurisprudência:
1) "o pai ou responsável por um menor que abusa ou se excede nos castigos corporais, chegando a
praticar lesões em seu pupilo, pratica o crime de maus-tratos, definido no art. 136 do CP., que se
configura, precisamente, pela imoderação do "animus corrigendi"" (RT. 455/437);
2) pelo delito do art. 136 do CP. responde o progenitor que, embora agindo sem propósito de
crueldade, acorrenta filha ao pé da cama, para evitar que ela saia de casa em más companhias, durante sua
ausência" (JUTACRIMSP. 32/343);
3) respondem por maus tratos os responsáveis por nosocômio que submetem doentes mentais a
condições desumanas, trabalhos exaustivos, redução de alimentação, agressões e confinamento em locais

80
inadequados. Suficiente … configuração do delito ‚ o perigo de dano à incolumidade da vítima"
(JUTACRIMSP. 49/289);
4) "ao prudente critério do magistrado, que, ao julgar, se colocar  perante o caso concreto, na
posição psicológica de um bom pai de família, deve ficar a apreciação dos castigos físicos impostos a
menores a título de "jus corrigendi vel disciplinandi". Excesso esporádico, ocasional e sem alarmante
gravidade, nem sempre merecer  repressão; mas é a habitual exorbitância punitiva ter  que ser penalmente
coartada" (RT. 415/267, JUTACRIMSP. 11/117).
Reconheceu-se a existência de estado de necessidade em favor do agente que para ir
trabalhar e sustentar o seu filho débil mental, acorrentou-o no pé da cama, dentro de casa (RT.
503/345, JUTACRIMSP. 54/233).
Se o agente é pessoa rústica e humilde, sem intenção de causar perigo, vem a se exceder nos autos
de correção, há  entendimentos de que não há  o crime, pois os limites do direito de corrigir são elásticos
(JUTACRIMSP. 77/187). Ou então dever ser aplicada uma pena mais branda (JUTACRIMSP. 68/306).
Há opinião em contrário de que o delito persiste: RT. 675/376.

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo direto de perigo. O agente tem que ter consciência do abuso.
Não se admite a forma culposa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - consuma-se com o ato de exposição da vítima a perigo. A

tentativa poderá ser admitida quando a ação do agente for comissiva e não omissiva, ex: interromper o
agente que está prestes a aplicar uma surra de chicote na vítima, seu filho, com o fim de corrigi-lo.

QUALIFICADORAS - formas preterdolosas. §1º - resultado lesão corporal grave - pena de

reclusão de 1 a 4 anos. §2.º - resultado morte - pena de reclusão de 4 a 12 anos. §3.º- aumenta-se a
pena de um terço se o crime for praticado contra menor de 14 anos (parágrafo acrescentado pela Lei
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Segundo Mirabete, temos um crime agravado, "por
considerar-se que a vítima, nessa hipótese, tem maiores dificuldades em se defender do que um adulto,
além da maior censurabilidade que cerca esse crime quando tem por sujeito passivo uma criança".

DISTINÇÃO - crime de maus tratos (dolo de perigo) e crime de lesão corporal (dolo de dano).
CONCURSO - ocorrência de lesões leves – não há concurso, devendo o agente ser enquadrado
no "caput" do art. 136 (JUTACRIMSP. 54/289).
O delito de maus tratos absorve o de cárcere privado se este foi cometido com a finalidade
corretiva (RT. 607/343).

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AGRAVANTES - as agravantes do art. 61, inciso II, letras "f" (Art. 61 - São circunstâncias que sempre
agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (abuso de autoridade) e "h"
contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; ( (criança) não serão
consideradas por integrarem o próprio tipo penal (circunstâncias elementares do delito).
Esse tipo penal é fechado ou aberto? Todas as hipóteses caberiam aí ou o legislador restringiu as
possibilidades das práticas criminosas tanto com relação ao corpo como com relação à vida?
É um tipo penal fechado, crime próprio porque há especial vinculação jurídica entre autor e
vítima. Não é qualquer um que pode praticá-lo, não é qualquer um que pode ser vítima. É necessária uma
relação de subordinação. Que tipo de subordinação?
O que é “autoridade”, gente? Professor, tutor, curador, agente penitenciário, enfermeiro,
médico... Patrão não!
Não basta que tenha a autoridade, não basta que tenha a guarda, não basta que tenha a
vigilância: tem que ser para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.
A mulher aqui pode ser vítima de maus-tratos?! É a pergunta que mais cai na OAB! A mulher,
por ser casada, por si só... Pode ser vítima de maus-tratos? Geralmente se faz a pergunta genérica:
mulher pode ser vítima de maus-tratos?
Depende!
Se estiverem em uma daquelas condições descritas em Lei pode. Mas sempre pode? Mulher
casada só pelo fato de ser casada pode ser vítima de maus-tratos?
Mulher tem relação de subordinação quanto a tratamento, ensino, educação, etc., com o homem?!
Então somente pelo fato de “ser mulher e casada” não quer dizer que ela possa ser vítima de maus
tratos!
O que é “autoridade” gente? Autoridade é aquele que tem relação de mando, que pode dar
ordens. E as ordens tem que ser obedecidas. O que é “guarda”? Aqui “guarda” em sentido amplo...
É só a guarda de Direito Civil? É só a guarda da infância e juventude? Não. É aquela situação de
cuidados, alguém que cuide de outrem por questões de doença mental, menoridade, saúde, velhice,
invalidez.
Aqui, fazendo um adendo: se se tratar de pessoa idosa, pode cometer o crime de maus tratos do
artigo 136? Não pode! Não pode porque é um tipo penal específico do Estatuto do Idoso. A pena é a
mesma... Se a pena é a mesma para que um tipo penal autônomo? Não faz sentido, mas o legislador criou.
Lei Especial revoga a Lei Geral.
Aqui, então, crime próprio. Há especial vinculação entre autor e vítima.
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 Mulher pode ser vítima de maus tratos? Sim, desde que esteja numa das condições do art. 136;
só pelo fato de ser mulher não significa que esteja subordinada ao homem ou vice-versa e por isso poder
ser vítima de maus-tratos.
“Guarda” aqui é aquele que tem por um tempo considerável derivado da legislação ou de
uma decisão judicial o poder/dever de cuidar de outrem. Você pode ter guarda de idoso; pode ter
guarda de maior; doente mental, etc. e tal. Mas você tem que ter essa especial vinculação jurídica
decorrente de Lei ou de uma decisão judicial anterior, mas não de uma situação fática.
Educação e ensino tem diferença, gente? Olha que interessante, caiu recentemente na OAB...
Legislador fala em “educação e ensino”. Seriam a mesma face de um conceito ou conceitos
distintos? Na prática são distintos! Por quê? Um estaria abrangido pelo outro ou não? O que nós estamos
fazendo aqui?
O pai quando instrui o filho sobre o comportamento que deve ter na sociedade está ensinando ou
educando? O professor quando faz um ditado na sala de aula ensina ou educa?
“Ensino” é a base do fundo de cultura que pode ser técnico, científico, jurídico. O que
estamos fazendo aqui é ensino. Educação é algo muito mais amplo, como por exemplo, o fato de o
pai ensinar o filho a lavar as mãos antes das refeições. Isso é educação. Tem a ver com ensino? É um
prisma mais amplo. Educação envolve conhecimentos técnicos, jurídicos, deontológicos, metafísicos
(ex.: ensino religioso); enquanto educação é tudo que possa tornar a pessoa mais consciente de sua
vivência social.
Notem algo importante. Por se tratar de crime próprio que há especial vinculação jurídica entre o
sujeito ativo e o sujeito passivo, pode ser praticado por qualquer pessoa?
Poder pode, mas desde que numa daquelas condições, pois o tipo penal é fechado. O legislador vai
guiar todas as condições para a prática do delito; tem que ter certa subordinação entre autor e vítima e
mais, o legislador descreve as modalidades para a prática delitiva: fins de educação, ensino e custódia.
“Tratamento”, observe, diz respeito à saúde; a “custódia” diz respeito à detenção. Então se o
sujeito está preso, está sob regime de custódia. Se está fazendo tratamento de uma doença está em
tratamento. Agora o legislador não descreve só isso, ele fecha ainda mais o leque. Ele fala em “privação
da alimentação, de cuidados indispensáveis, de sujeição a trabalho excessivo ou inadequado e abuso dos
meios de correção e disciplina”.
Privação de alimentos seria qualquer privação de alimentos? A privação de alimentos pode ser
absoluta ou relativa. A absoluta leva a qual prática delitiva?
Eu não dei comida ao doente mental provocando-lhe a morte... Não amamentei uma criança para
provocar a morte... Qual crime estou praticando? Eu, tendo o dever jurídico de agir, estou praticando
o crime de homicídio. Portanto o legislador não fala da privação absoluta de alimentos, mas da
relativa. E o que ela deve gerar? Exposição a perigo da vida ou saúde.

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 Suponhamos que eu prive o filho de comer a sobremesa: você comete crime de maus-tratos? Não.
Às vezes você está privando a sobremesa, a coca cola, para quê? Ao contrário do que prevê o tipo penal
você está preservando a vida e a saúde e, dessa forma, você pode falar que está colocando em perigo a
vida ou a saúde de outrem?!
O excesso de alimentos pode causar maus-tratos? Não. Fenômeno da tipicidade: legislador fala
em “privação” de alimentos. Que crime cometeria o pai se empanturrasse o filho de doces, coisas
gordurosas, carnes? Só poderia responder pelo resultado: ou lesão corporal, homicídio ou periclitação da
vida e da saúde, o tipo genérico do art. 132, serve para todos os casos.
Esse crime pode ser cometido de diversas formas. Você pode, por exemplo, privar o sono. Veja a
loucura, tivemos um crime assim!... Um fanático religioso acordava os filhos de madrugada evitando que
dormissem. Colocava o filho mais velho na chuva durante horas para ele ficar imune à gripe. Era o
entendimento dele. Acreditava que seus filhos tinham o poder divino e Deus apareceu pra ele dizendo
para privá-los de sono, de alimentos, para ficarem cada dia mais fortes. Evidentemente que o sujeito
provocou inclusive a morte de um dos filhos; o único jeito de não provocar a morte dos demais foi a
psicóloga conversar com o pastor da igreja, que era o único a quem ele escutava.
Há uma figura correlata aos maus tratos que é um delito capitulado no ECA, no artigo 232.
Submeter criança ou adolescente a situação vexatória. Nada impede que eu pratique maus tratos e ao
mesmo tempo pratique o crime do art. 232 do ECA.
No que consiste o artigo 232? Você pode maltratar alguém abusando dos meios de correção e
disciplina e ao mesmo tempo sujeitar criança ou adolescente a uma situação vexatória. Por
exemplo, você pegar um rebenque... Aquele negócio que você bate no gado... Sujeito pega o rebenque
e bate no filho. Isso é fato verídico ocorrido em Barretos. Sujeito pega o rebenque e bate no filho em
praça pública deixando a criança nua. Ao mesmo tempo em que você abusa dos meios de correção e
disciplina você submete a criança ou adolescente a situação vexatória, quando no caso teria um
cúmulo material entre os dois delitos. Ao mesmo tempo em que estou abusando dos meios de correção
e disciplina, portanto praticando maus tratos, estou submetendo a criança ou adolescente a situação
constrangedora ou vexatória, prevista no ECA.
Voltando aqui às práticas delitivas... “Sujeição” ... “Privação de alimento, falta de alimentos
relativa” ... “Falta de cuidados indispensáveis” ...
Aqui tenho que levar em consideração sempre a vítima. Quem é a vítima aqui? Alguém que está
num vínculo de subordinação para tratamento, ensino, educação e custódia. Um deficiente mental, eu não
coloco uma blusa quando deveria: estou faltando com os cuidados indispensáveis?! Uma pessoa que está
doente, acamada, que precisa daqueles banhos de toalha, não consegue levantar da cama... Eu não dou
banho sujeitando a pessoa a perigo à vida ou à saúde. Estou praticando também, o delito. A falta de
cobrir, a falta do asseio, dos cuidados indispensáveis também provoca maus-tratos. E aqui tenho eu

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sempre que pensar que é a pessoa que não tem condições, por si própria, de aferir o perigo, hein? Pessoa
acamada, doente, criança, doente mental.
“Excesso ou inadequação do trabalho”...
Tem diferença entre excesso e inadequação do trabalho? O que seria uma, o que seria outra? Aqui,
mais do que nunca, tenho que levar em consideração as circunstâncias do caso concreto. Às vezes a
pessoa, por ser menor, não significa que seja mais fraca do que o maior.
Por exemplo, eu fazer uma criança de sete anos de idade descarregar um caminhão de arroz com
sacos de 50kg: é trabalho excessivo ou inadequado?! As duas coisas!
Mas o trabalho pode ser inadequado sem ser excessivo? Pode. Quando, por exemplo? O insalubre.
É qualquer trabalho que criança pode praticar?
Vocês assistiram a uma reportagem da Globo, de 1988, que ganhou diversos prêmios
internacionais de reportagem, feita pelo Caco Barcellos, que era sobre uma olaria em MG que só
empregava crianças? Ela, a criança, ficava lá apenas por duas horas, mas sabe qual o trabalho dela? Bater
o pé ou a mão no barro para que ele engrenasse na máquina e formasse os tijolos. Resultado: 75% das
crianças da cidade ou não tinham mão, ou não tinham pé, ou não tinham braço e por aí vai. O trabalho era
excessivo?! Não. Mas o trabalho era apropriado? Não! Era inadequado!
Aquele trabalho por si só, independentemente do resultado, submetia essas crianças a perigo à vida
ou à saúde? Sim!
Portanto o trabalho não precisa ser excessivo para provocar isso, ele pode ser também inadequado.
Aí a adequação pode ocorrer de várias formas. Criança, por exemplo, pode lidar com gás? Não! Praticaria
crime de maus tratos, pois há risco à vida ou à saúde.
Por fim, o mais importante, o abuso dos meios de correção e disciplina. O que é este abuso? É o
exagero em se corrigir, o exagero em se disciplinar. Alguns perguntarão: no Brasil é proibido bater nos
filhos? Sim, do ponto de vista da infância e juventude. O que acarreta ao pai que bate nos filhos?!
Aqui falamos de abuso dos meios de correção e disciplina. É vedado ao pai bater no filho, mas
isso não tem repercussão de índole penal. O pai simplesmente bater no filho, o tutor, professor, curador...
Não quer dizer nada do ponto de vista do Direito Penal! Está sujeito a sanções administrativas, perda da
guarda, tutela... Mas para o Direito Penal bater em si não se caracteriza ilícito penal, hein! Só se
caracteriza abuso dos meios de correção e disciplina, portanto maus tratos, primeiro... Quando aquele
bater acarreta exposição à vida, à saúde, leva aquela pessoa a perigo. Em segundo, que haja um abuso dos
meios de correção e disciplina. Portanto não é qualquer batida, qualquer palmada. É outro exagero, é o
excesso que o legislador cuida!
O bater para o Direito Penal é um nada. O legislador pune aqui o excesso dos meios de correção
e disciplina. Posso falar em excesso sem contextualizar, sem me referir a determinada sociedade,
determinada cultura de quem está batendo?

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 Posso dizer, por exemplo, que é a mesma coisa um advogado, um estudante de Direito... Ele tem a
mesma cultura que um estivador, um rurícola, um trabalhador rural? Em regra não. Então eu tenho que
contextualizar de acordo com a cultura pra dizer se houve abuso ou não? Sim.
Às vezes para um estivador não é exagero e nós achamos que é, e vice-versa. Dependendo da
sociedade aquilo pode ser um exagero ou não. Se tiver exagero, isto por si só já caracteriza infração
penal?
Aqui sou obrigado a contar mais um caso que aconteceu comigo. Sujeito chegou... Peguei o
procedimento no meio! Não fui eu que fiz a Denúncia. Vou explicar. O pai pegou o filho com um
rebenque e marcou as costas dele com 70 chicotadas. Há abuso dos meios de correção e disciplina ou
não?!
Há ou não?! Em regra, há. Mas para que eu possa falar em crime ou não, o que eu preciso fazer?
Contextualizar: saber de toda a circunstância do caso concreto. Nesse caso específico essa família era uma
família de catadores de papelão. Eles tinham uma mulinha e andavam pelas ruas da cidade recolhendo
recicláveis para vender e ter o pão de cada dia. O que esse menor fez?
Viciado em crack, ele se aproveitou que o pai foi entregar as latinhas sem a mula, que estava
muito cansada... Trocou a mula por crack e o traficante aceitou. O pai chega em casa... Olha no estábulo...
Cadê a mula?! Imagine o desespero desse pai! Qual era a fonte de sustento de toda a família? A mula!
Bateu o desespero, ele perguntou ao filho, que já estava ligadão... O garoto “confessou”. O pai não
teve dúvida: bateu! Era inexigível conduta diversa. Não se podia exigir daquela pessoa, naquela
circunstância, que tomasse outra atitude: bateu pouco! Pediu-se absolvição por inexigibilidade de conduta
diversa.
O que a Lei pune é o abuso dos meios de correção e disciplina. Abuso é a mesma coisa que
injustiça? O pai deu um tapa no filho porque ele supostamente teria derrubado sorvete no chão... Foi ver
depois que foi outra criança que derrubou. Era injusta a batida? Era. Posso falar em maus tratos? Não, o
legislador não pune injustiça, ele pune o abuso dos meios de correção e disciplina e é necessário que
quem tenha abusado dos meios de disciplina tenha consciência desse abuso. Não é qualquer correção que
vai acarretar maus tratos! É necessário que a pessoa entenda o caráter ilícito dos fatos e se comporte de
acordo com esse entendimento.
Exemplo... Uma senhora acorrentava o filho quando ia trabalhar. Foi presa em flagrante por crime
de tortura, veja só. Por que ela fez isso? Ele praticava roubo, furto, extorsões na vizinhança quando ela
não estava. O que ela fazia para proteger o menino? Acorrentava ele na cama para ele não sair de casa. O
que ela fez antes? Procurou o município, o Estado, a Federação... Para quê? Pra arrumar um lugar
adequado a internar essa criança viciada. Aqui em Ribeirão não tem local mantido pelo Poder Público
para tratamento de vício com internação compulsória, não tem. Na verdade tem, Santa Thereza, desde que
envolva doença mental. Mas não para tratamento do vício da droga.

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 Essa mãe tentou de tudo, de todos os meios disponíveis, inclusive para evitar exposição à vida e à
saúde? Procurou! Como vou falar que nesse caso há maus tratos? Ao contrário! Quando acorrentou visava
evitar um mal maior, que os vizinhos matassem aquela criança, que a polícia matasse aquela criança... E
só depois que o fato foi à mídia é que se arrumou um local adequado para o tratamento do vício da droga.

Quando se consuma o crime de maus-tratos?

O que é indispensável para que se fale em maus-tratos? Exposição da vida ou saúde a perigo – a
consciência de que você está expondo.
Essa mãe, o que visava quando prendeu a criança ao pé da cama? Evitar o perecimento. Portanto
você pode falar em consciência do abuso? Não pode, mesmo que seja injusto. Mesmo do ponto de vista
do ECA eu poderia tirar a guarda dessa mãe e repassar a terceiro. Ela está cuidando mesmo que com certo
exagero. Por que ela teve que apelar para certo exagero? Pela omissão do Estado. Tanto foi objeto de
repercussão que o promotor do patrimônio público e cidadania entrou com Ação Civil Pública contra o
Município, que era obrigado a dar tratamento. Se não deu era ele o culpado, e não a mãe.

Figuras majorantes dos maus tratos...

Os maus tratos são punidos com mais severidade, quando dele decorre, parágrafo primeiro:
lesão corporal de natureza grave reclusão de 01 a 04 anos; ou, parágrafo segundo, resulta morte,
quando tem a pena aumentada de 04 a 12 anos.
E se o crime é praticado contra menor de 14 anos também há o aumento de pena do
parágrafo terceiro, aumenta-se em 1/3 a Pena.
Se perguntarem se o art. 136 é crime de menor potencial ofensivo o que vocês têm que responder?
Em primeiro lugar o que é crime de menor potencial ofensivo? Aquele cuja pena máxima não excede 02
anos. O crime de maus tratos excede ou não a Pena de 02 anos? Depende! Nas figuras simples do caput
do art. 136 são de menor potencial ofensivo, mas quando resulta morte, lesão corporal de natureza grave
ou quando há acréscimo (?) por se tratar de menor de 14 anos, passa a não ser mais crime de menor
potencial ofensivo.
Quando eu privo da alimentação e provoco a morte porque eu quero matar ou porque assumi o
risco de matar é muito diferente de eu privar de alimentos com a intenção de causar um dano à vida, um
perigo à vida ou à saúde que acaba, por culpa, a provocar a morte... Eu respondo por maus tratos. Qual a
diferença? O dolo. Aqui no art. 136 tenho dolo de causar uma situação de perigo. Por culpa, pelo excesso
dessa situação que eu causei, se causar a morte responderei por maus tratos qualificados por resultado-
morte. Lá no homicídio eu tenho a intenção de provocar a morte (?) ou eu assumi o risco.
Aqui o dolo é de provocar situação de perigo. Se é culpa, negligência ou imperícia e eu causei a
morte, responderei por maus tratos com resultado-morte. Cuidado aqui se a prática for de tortura porque
ela é bem diferente de maus tratos. Nela esse abuso é potencializado por fazer a vítima perecer por várias
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práticas de sevícias que venham a causar a morte. Aqui em Ribeirão tivemos a discussão no caso do
Pedrinho.
Sempre nos maus tratos, quando houver resultado-morte, perfeito: é crime preter doloso. É dolo
quanto à situação de perigo à vida e à saúde e culpa quanto ao resultado. Se tiver ao menos dolo com
relação à morte não se fala mais em maus tratos, mas em homicídio. Eu tendo o dever jurídico... Nos dois
eu tenho que ter dever jurídico, aqui que haja especial vinculação jurídica e no crime de homicídio (?)
também, no caso (?).
-
Quando se consuma o crime de maus-tratos? Com a exposição da vida ou da saúde a
situação de risco. Seria possível a Tentativa? Há fracionamento de conduta?
Quando pergunto se é possível a tentativa precisamos pensar em todas as modalidades descritas no
Tipo. Não há uma única modalidade. Há figuras comissivas, tenho (?) e tenho figuras omissivas, que é um
não-fazer.
Nas omissivas posso falar em tentativa? Evidente que não, não há fracionamento de conduta. Ou
eu nada faço e já estarei praticando o crime ou não faço e já estarei praticando o crime. Só é possível
tentativa nas figuras comissivas quando o legislador prevê uma ação.
Se perguntarem se é possível tentativa a resposta, como de praxe, é depende. Se a forma for
comissiva, possibilidade de Iter Criminis, é possível a tentativa. Na forma omissiva não.
Quando privei alguém da liberdade para fins de disciplina... Qual crime que eu pratico? Peguei um
filho e tranquei por 6h no banheiro. Coloquei no banheiro e tranquei a criança com o fim de disciplinar e
corrigir – por que não é sequestro em cárcere privado e é maus-tratos? Pela minha intenção, primeiro.
Qual era? Disciplinar e corrigir. Depois, há especial vinculação jurídica? Pai, tutor, curador? Maus
tratos. Sem a especial vinculação jurídica...
Por exemplo, peguei a criança na rua porque deu uma cusparada, taquei no quarto e tranquei.
Sequestro ou cárcere privado porque não há especial vinculação jurídica, não é crime próprio como é o
maus tratos.

UNIDADE IV – DA RIXA

1-RIXA (ART. 137 C.P.)

Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da
participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

“Salvo quando separar os contendores”: está fazendo uma exclusão.

88
 O que é “participar”? É tomar parte. Como posso tomar parte de uma rixa? Através de violência
ou vias de fato (agressão).

E o que seria rixa?

Aqui precisamos entender por que o crime foi criado. Num tumulto, num fuzuê em que alguém
restou lesionado e não era possível se imputar a alguém as lesões, o sujeito ficava impune pelo Direito
Penal. A inovação do legislador era para evitar a impunidade: quando não se descobre a autoria todos que
participaram do fuzuê respondem por rixa independentemente do resultado, pois aqui estamos falando do
crime de periclitação, crime de perigo, abstrato. Basta participação na rixa para o sujeito ser punido.
Mas é qualquer agressão que temos na rixa? Evidentemente que não, senão estaríamos no conceito
de lesão corporal. O que é necessário aqui? O tumulto, o fuzuê – ou seja, a luta de todos contra todos.
Eu não posso ter aqui fracionamento de conduta! É necessário que eu tenha no mínimo três
pessoas brigando entre si. Mas se eu tiver três pessoas, duas de um lado e uma do outro, posso falar em
rixa? Não. Só poderia falar em vias de fato, lesão corporal ou tentativa de lesão corporal. Não posso ter
aqui fracionamento de conduta e pouco importa o número de participantes.

CONCEITO - Trata-se de um crime de perigo (há presunção "juris et de jure" da existência

do perigo). Para a existência do delito, necessário que haja a participação de pelo menos três (3)
pessoas. Rixa é o entrevero, a briga, a contenda, a luta de três (3) ou mais pessoas, desenvolvida
com vias de fato ou violências físicas recíprocas. No caso, não se tem condições de definir,
individualizar a conduta de cada briguento.
Por isso, normalmente, a rixa exige a presença de uma confusão, um tumulto generalizado, sem
condisses de definir a atividade de cada participante na briga. Cada participante age por si mesmo contra
os demais, sem escolher a pessoa a ser agredida. CELSO DELMANTO diz que é um crime coletivo
bilateral ou recíproco, com concurso necessário.

OBJETIVIDADE JURÍDICA – proteção à incolumidade física das pessoas. Por vias indiretas,
tem-se o objetivo de proteger também a ordem pública.
Qual a objetividade jurídica aqui? Aqui se fala, na doutrina, em bifurcação da objetividade
jurídica. De forma direta o que se está protegendo? Onde está inserido o crime de rixa? Nos crimes de
perigo à vida ou à saúde. Então o que se protege de forma direta? A vida ou a saúde. Mas há proteção
indireta? Sim. Há uma proteção indireta à segurança pública, à paz social. Então por via indireta se
protege a segurança pública e a paz social.

SUJEITOS ATIVO E PASSIVO - qualquer pessoa. Os participantes são, ao mesmo tempo,

sujeitos ativos e passivos. Considerando o conceito de ordem pública, secundariamente, o Estado ‚ sujeito
89
passivo do crime. São os próprios confrontantes, só depende de ver a posição jurídica de cada um.
Mínimo de três, certo? Se eu (?) quem é autor, quem é vítima? O “A” é autor do crime com relação a “B”
e “C” e é vítima do crime com relação a “B” e “C”. Todos ao mesmo tempo na rixa são sujeitos ativos e
passivos, pois é um crime de concurso necessário. Não se fala em rixa sem concurso de pelo menos três
pessoas, mas há crime no CP que tenho concurso também de várias pessoas, por exemplo, a formação de
quadrilha ou bando...
O que difere a rixa da formação de quadrilha ou bando? Na rixa eu preciso ter, assim como na
formação de quadrilha ou banda, três, e lá preciso quatro... O que difere? A formação de quadrilha ou
bando é crime multitudinário: as condutas são paralelas, convergentes destinadas a uma mesma
finalidade que é a prática de crimes indeterminados. A conduta aqui na rixa é contraposta! Não são
todos brigando contra todos? Você pode ter uma convergência aqui? Não pode.
Então ao mesmo tempo, por uma mesma conduta, poderia ter incidência da formação de quadrilha
e de rixa? Por condutas sucessivas sim, mas por condutas imediatas, no mesmo momento factual? Nunca
poderia ter ambas, totalmente incompatível: na formação de quadrilha todos estão unidos a um mesmo
objetivo comum; na rixa estão todos contra todos, condutas contrapostas. Mas poderia ter
sucessivamente?
Poderia ter um crime de formação de quadrilha e depois um crime de rixa? Sim, suponhamos
quatro pessoas unidas de forma estável e permanente com a finalidade de praticar crimes. Durante essas
reuniões, que tem que ser duradouras, eles começam a se divergir e partem ao confronto de todos contra
todos - neste caso não seria possível uma inicial formação de quadrilha para uma posterior rixa? Poderia,
mais ao mesmo tempo, jamais.
No número mínimo eu conto o Inimputável?! (Menor).
Preciso de no mínimo três pessoas – os três precisam ser imputáveis? Segundo doutrina e
jurisprudência não é necessário que todos sejam maiores, basta que um só seja e que se integra ao número
mínimo de três.
A participação em rixa pode ser material ou moral.
Material - pôr meio de vias de fato ou lesões corporais (participação na rixa diretamente).

Moral - induzindo, instigando os participantes, ex: indivíduo não participa da briga, mas fica
ao lado incentivando as pessoas a se agredirem reciprocamente (participação no crime de rixa -
indiretamente).

Dois sujeitos que lutam contra um terceiro - não há rixa. Ter-se-á o delito do art. 129 do
C.P.  Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem em caso de lesões. Ou então a contravenção
de vias de fato (art. 21 O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço). "Bem definida a
90
posição dos contendores no desenrolar da luta, ficando certo que três homens brigaram, dois de um lado e
um de outro, não se pode cogitar do delito de rixa" (RT. 502/304).
Individualização das condutas - inexiste a infração penal de rixa (JUTACRIMSP. 23/343, 52/184-
266, 98/271).

Grupos oponentes - sendo possível identificar a ação de um grupo contra outro, sem tumulto
generalizado, não há o delito, respondendo os participantes por lesão corporal ou homicídio (RT. 578/373,
619/352, JUTACRIMSP. 86/309).

Consequência posterior - como já  foi dito, trata-se de delito de perigo de dano, restando
caracterizado com a participação no entrevero, no tumulto, independentemente das consequências, do
resultado (lesões corporais, etc.). Portanto, para a configuração do delito, não é necessário que as pessoas
participantes fiquem feridas.

Legítima defesa dos rixantes ou rixosos - a Jurisprudência diz que é impossível, em um caso de
rixa, reconhecer a excludente citada em favor de um dos participantes (JUTACRIMSP. 65/201). Possível
a legítima defesa por parte de quem interfere na briga em favor de um participante que esteja sendo
agredido(RT. 626/338).
Alguém não tem que estar praticando violência ou vias de fato? Sim. Mas posso participar de fora,
incentivando? “Briga, mata atira!”. Ou não posso fornecer os meios? “Pega aqui esses pedaços de
pau”.Sujeito neste caso participa moralmente da rixa.

ELEMENTOS OBJETIVOS OU AÇÃO FÍSICA - O núcleo do tipo penal é participar.

Significa tomar parte, praticar vias de fato ou violência física contra outros.
O indivíduo ser  incriminado da mesma forma:
1) quando iniciar a rixa;
2) quando ingressar nela após iniciada;
3) quando sair dela antes do término.
Ato de separar os briguentos - a lei isenta aqueles que entrarem para separar os contendores.
Porém, se entrando para separar, o indivíduo passar a brigar também, responder  pelo delito - "Responde,
também, como participante da rixa a pessoa que, tentando apaziguar uma briga, envolve-se na mesma
ativamente"(RT. 389/326, JUTACRIMSP. 5/15). De pacificador, o indivíduo passa a briguento.
Por exemplo, partida de futebol entre dois times pequenos, palmeiras e são Paulo. A Torcida
Independente na Copa São Paulo pegou pau, pedra e avançou sobre a Torcida Mancha Verde. Todos

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lutando contra todos – os da Independente brigando com a Mancha Verde. Tenho racionamento de
conduta ou não? Posso falar em rixa?
Vejam bem. Conceito de rixa: desordem, fuzuê, tumulto – a luta de todos contra todos no mínimo
de três. Duas torcidas digladiando, tenho mais de três? Sim. Mas tenho fracionamento de conduta? Todos
lutando contra todos ou os de camisa verde brigando com aqueles brigando com os de branco, preto e
vermelho? São os de verde contra os brancos, portanto há fracionamento de conduta – não posso falar em
rixa.
Na rixa a luta é generalizada, independentemente de facção, de família, time de futebol.
Portanto para que se possa falar em rixa é necessário tumulto generalizado. Não posso separar mesmo que
seja 100 pessoas de um lado e 100 do outro. Se eu sei quem está brigando contra quem não posso falar em
rixa – só quando há luta de todos contra todos indistintamente.
Há briga de todos contra todos e é indispensável violência ou vias de fato. Qual a diferença entre
uma e outa? Falamos isso lá na lesão corporal. Vias de fato é uma contravenção penal, agressão que em
regra não deixa resultado: tapa na cara, empurrão... Agora violência, por sua vez, é aquela que provoca
resultado: soco que quebra o nariz, um pontapé que esmaga testículo, soco no fígado que faz o sujeito
parar a atividade pulmonar, etc.
Então aqui é indispensável a violência ou vias de fato. Isso quer dizer que o corpo a corpo é
indispensável?! O confronto físico direto é indispensável? Nada como Cajuru para dar os exemplos!
É necessário o corpo a corpo? Não é indispensável porque você pode ter o tumulto generalizado
sem o corpo a corpo! Explico: por exemplo, o arremesso de pedras e tijolos!
Já fui num jogo em Cajuru... A prática corriqueira é brigar, quem não sabe brigar tá morto desde
criança! Fui ao estádio, que fica do lado da minha casa... No meio do negócio, o jogo não estava bom,
zero a zero, estádio em reforma, o pessoal resolveu brigar. Começaram a pegar tijolos, pedras e jogar uns
nos outros, aleatoriamente. O que meu pai fez? Tacou todos os filhos no chão e deitou em cima. O que é
isso efetivamente? Rixa.
Preciso ter corpo a corpo na rixa? Não preciso. A altercação verbal caracteriza rixa? Altercação
verbal... Todos no mesmo contexto... Vizinhos que saem na rua, um xingando o outro... Xingamentos
recíprocos caracterizam rixa? Xingamento pode caracterizar crime contra a honra, jamais caracterizará
rixa!
Eu só posso ter rixa após a prática de violência ou vias de fato, direta ou indiretamente. Não
preciso ter confronto corpo a corpo. Posso ter uma rixa a distância com arremesso de objeto, mas tenho
que ter o emprego de violência. Posso ter como antecedente da rixa a altercação verbal. Isso pode até ser
causa da rixa, mas se parar aí nos xingamentos não posso falar em rixa.

Contato corporal - para a existência do delito, não é exigível o contato corporal. A rixa pode
acontecer com arremesso de objetos (pedras), disparos de arma de fogo, etc.
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 Não se caracteriza a rixa se os acusados já  se provocavam e se desafiavam há  dias (RT.
426/397). No entanto, há  posições contrárias, afirmando que o improviso não é requisito do tipo penal
que pode ocorrer de forma combinada ou proposital (JUTACRIMSP. 65/390). Damásio de Jesus
comunga com a segunda opinião, dizendo ser perfeitamente admissível a rixa preordenada, como no
exemplo das várias pessoas que se provocam e marcam desafio que vem a ocorrer. Se, no entrevero, as
condutas são desordenadas, de modo que uns venham a lutar contra todos, não há como deixar de
reconhecer o delito.
Seria correto dizer que há distinção de participação na rixa e no crime de rixa? É balela dogmática,
temos que falar porque cai. É igual o palmeiras: cai! Há, há.
Participação no crime de rixa é aquela participação moral, indireta, instigando, induzindo ou
auxiliando materialmente. Olha, não é só indução ou instigação: posso participar de rixa fornecendo
as armas, os meios para que as pessoas se digladiem.

Formas de rixa
1) ex. improviso (rixa de improviso) - a rixa surge subitamente, de um imprevisto, sem
qualquer combinação, sem nenhuma preparação;
2) ex. propósito (rixa proposital)- a rixa acontece de forma proposital, predeterminada ou
combinada. Tem a jurisprudência firmado entendimento de que somente a primeira situação leva à
caracterização do delito (RT. 426/397, JUTACRIMSP. 65/269, 78/176).
A primeira acontece subitamente, repentinamente, não programada, onde o tumulto generalizado
surge do nada.
Só que para parte da doutrina a rixa pode ser ex proposito, combinada, previamente marcada.
Quando seria possível? Na rixa combinada como seria possível as pessoas marcarem rixa?
Vejam o exemplo... Evidentemente inventado porque é dificílimo do ponto de vista prático.
Suponhamos que três garotos gostem da mesma garota... É possível rixa ex proposito e ex
improviso? Sim, doutrinariamente. O que fala a jurisprudência do TJ-SP, do STJ e do STF?! Não é
possível rixa proposital! Uma das características e pré-requisitos da rixa é que ela seja ex improviso.
Portanto para a jurisprudência não tem distinção entre rixa ex improviso e ex proposito, pois só se
admite aquela que ocorre repentinamente. Não admite a ex proposito!
Para quê a distinção é necessária? Para que eu possa falar para aqueles que admitem a rixa ex
proposito na possibilidade de tentativa. Àqueles que admitem que a rixa pode ocorrer propositadamente,
seria possível a tentativa. Na ex improviso não, pois você não tem fracionamento de conduta. Iniciou a
agressão através de violência ou via de fatos de todos contra todos não é possível fracionamento de
conduta. Para Nelson Hungria, Fragoso, Damásio, que a rixa também pode ser previamente combinada,
seria possível o fracionamento de conduta e, portanto, seria possível que a rixa fosse propositada,

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combinada. Só parte da doutrina que admite e a jurisprudência massiva interpreta que a rixa tem como
uma das características essenciais o fato de ser repentina, não-combinada.
Durante a rixa eu, o Gabriel e o Cezinha brigando. Deixo o olho do Cezinha com edema, lesão
leve. Por qual crime o Gabriel responde? Rixa. Simples ou qualificada? Simples. Por qual crime eu
respondo? A lesão do Cezinha foi leve... Portanto rixa simples... E mais algum crime? E lesão corporal
leve! Agora o pior: por qual crime o Cezinha responde? Rixa também! Ele responderia por lesão leve?
Evidente que não, até porque foi a vítima. Mas e se o Cezinha sofresse lesão grave?
Vamos dar um exemplo. Por qual crime o Gabriel responderia? Rixa qualificada. Por qual crime
eu respondo? Para parte da doutrina por rixa simples (aquela que fala na interpretação sistemática). Para
parte rixa qualificada (aquela que fala na interpretação autêntica do legislador). E mais algum crime ou
não? Além da rixa eu responderia por qual crime? Lesão corporal. Agora vamos piorar.
Por qual crime o Cezinha responde? Rixa qualificada! “Mas ele que sofreu as lesões!”. Não
importa! O que eu tenho que indagar? O Resultado lesão grave decorreu da rixa? Sim, decorreu. Não
importa que ele seja a vítima ou que seja o terceiro a vítima!
Suponhamos que estamos brigando, luta generalizada. Eu me apodero de um tijolo e jogo. Quando
o Cezinha vê que vai ser atingido, abaixa a cabeça e pega no olho do Gabriel, cegando-o. Por qual crime
eu respondo? Aberratio Ictus, artigo 73 do CP: responde como se tivesse atingido o Cezinha, portanto rixa
qualificada.
E o Cezinha? Pelo quê responde? Também rixa qualificada! Porque o que eu tenho que perguntar?
O Resultado decorreu da lesão ou de fato estranho à rixa?
Vamos ampliar... Brigamos eu, o Gabriel e o Cezinha, luta generalizada. Vem passando pela rua o
delegado de polícia... Ele é arbitrário. Estão os três brigando. Ele vê isso, saca a arma e mete bala. O
primeiro ele atinge, é o Gabriel. Acertou na cabeça, matou. Por qual crime ele e o Cezinha respondem?
Rixa. Simples ou qualificada? O que eu tenho que perguntar obrigatoriamente?! O resultado adveio da
rixa ou por circunstância alheia à rixa? Alheia! Uma arbitrariedade, um abuso de um terceiro! Portanto eu
não respondo por... Só pela rixa.
Qual era a obrigação do delegado? Não é desproporcional e despropositada? Ele responde por
homicídio. Qual a sua obrigação funcional? Separar. O que ele fez? Abusou. Portanto não decorreu da
rixa, mas de fato alheio à rixa: abuso de um terceiro.
E se quem atirou não foi autoridade? Também é possível. Fato verídico. Você pode falar que o
resultado veio da rixa? Não, adveio de fato extrínseco.
Outra questão importante é saber se caracteriza rixa ou não a simulação, ou a rixa jocandi
animus. Três amigos resolvem dar um susto num quarto.
Suponhamos que brigamos todos contra todos, uns agridem os outros: você pode falar em rixa?
Sempre que se falar em ânimo de brincar você não pode falar em crime – exclui o dolo!

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 Vamos supor que esse quarto amigo tenha entendido que se tratava de uma rixa e começa a bater
também e o pessoal, para revidar, começa a bater também e começam a brigar todos contra todos – aí
você pode falar em rixa? Aí sim, pois há a intenção de praticar o tumulto.
É possível existir legítima defesa na rixa? Quais os requisitos da legítima defesa? Quem participa
da rixa pode alegar legítima defesa? Quem participa de rixa está participando um fato ilícito. Pode alegar
exclusão de ilicitude? Se está praticando comportamento ilícito não pode! Mas... Nunca eu posso falar em
legítima defesa durante a rixa?
Com relação à rixa nunca porque meu comportamento é antijurídico. Não posso alegar exclusão
de ilicitude. Mas e com relação a um fato maior?
Eu, Cezinha e Gabriel participando de rixa. Gabriel saca um punhal e parte pra cima de mim com
o punhal. Estou armado, tiro a arma e atiro na cara dele. Aí eu posso falar em legítima defesa? Posso,
claro. Vou falar em rixa qualificada, mas posso responder por homicídio? Não. Então quando se fala em
legítima defesa na rixa? Quando se tratar de fato desproporcional, maior que a rixa; pois dá própria rixa
não posso alegar legítima defesa pois quem participa de rixa está adotando comportamento ilícito,
portanto não pode alegar exclusão de ilicitude.
E se ocorrerem várias mortes durante a rixa? Respondo por mais de um crime ou crime único?
Todo mundo aqui participou de rixa, Gabriel, Patrícia e Jéssica morreram durante a rixa. Por
quantos crimes de rixa eu respondo? Só um!
Se descobrir que fui eu que matei os quatro? Aí sim respondo pelos quatro crimes de homicídio,
mas um só de rixa!
E a saída depois de iniciada a rixa, quando ocorre resultado? Respondo pelo resultado ou não?
Participamos de uma rixa, luta de todos contra todos. Aí eu falo “isso aqui tá despropositado, vou
vazar”. Saio, os três continuam brigando, UM morreu. Por qual crime eu respondo?! O que eu tenho que
perguntar? O Resultado tem nexo de causalidade, isto é, decorreu da participação em rixa? Decorreu!
Rixa qualificada! Não importa que tenha saído antes!
O que eu tenho que perguntar? O resultado adveio de participação em rixa? Sim, adveio. Eu
participei da rixa. Daquela rixa que eu participei alguém resultou morto? Respondo pelo resultado morte
porque ele decorreu da participação em rixa.
Estão os três participando da rixa. No meio dela cada Gabriel tira um punhal e cada um dá uma
facada no Cezinha que cai desfalecido. Eu vendo aquilo falo “sacanagem que fizeram com o Cezinha”,
vou partir pro abafo, começo a agredi-los e eles começam a me agredir. Qual crime que eu participei?
Rixa simples ou rixa qualificada? O que eu tenho que perguntar obrigatoriamente? O resultado-morte
decorreu da participação em rixa? (?) sim, mas eu respondo por rixa simples ou rixa qualificada? Simples.
A morte foi a causa de eu participar de rixa, foi antecessora; não que a morte decorreu da participação em
rixa. A morte foi a causa da minha participação. Então não há nexo de causalidade. Portanto respondo
por rixa simples. E os dois? Rixa qualificada e homicídio.
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 Sempre tenho que estabelecer nexo de causalidade. Pela simples participação em rixa eu não
poderia supor isto, que eu estava provocando, pra quem estava brigando? Quem entra numa rixa deve ter,
pelo menos passando como forma previsível ao seu comportamento, o resultado de lesão grave ou morte?
Sim, porque rixa é incontrolável, você não sabe o que vai acontecer ali. Pelo fato de participar você vai
responder pelo resultado. Você só não vai participar do resultado quando não houver nexo de causalidade
entre o seu comportamento e o resultado ou quando a morte foi a causa do seu ingresso na rixa! Em todos
os outros casos você responde.
Então se perguntarem pra você... Descoberto o autor do homicídio e ele participou de rixa, por
qual rixa responde o autor do homicídio? Rixa simples ou qualificada? Depende. Depende do quê? Duas
opiniões. Uma que leva em conta a interpretação autêntica do CP e a outra que leva em consideração a
interpretação sistemática.
Interpretação autêntica: aquela derivada do próprio legislador – exposição de motivos do CP. Item
48: “se o sujeito participou de rixa e ele foi causador da morte, responde por homicídio e rixa
qualificada”. Só que uma interpretação sistemática do CP leva a seguinte conclusão... Eu posso punir
alguém pela prática de um único fato duas vezes?! Se respondesse por rixa qualificada e homicídio o
sujeito seria punido duplamente por uma única morte, não tem sentido. Portanto tem que se falar em
dupla-interpretação e nos Tribunais hoje tem prevalecido a interpretação sistemática: se o sujeito já
responde pelo homicídio, pelo resultado-morte de forma mais grave, por que deveria responder também
pela rixa qualificada pelo resultado-morte? Não teria sentido, seria responder duas vezes pelo mesmo fato.
Mas aí ele vai responder por rixa simples em concurso material?).
Rixa simples em concurso material com o homicídio. Por quê? Qual a tutela jurídica da
rixa? O perigo. Basta para a caracterização da rixa a potencialidade de causar prejuízo para alguém,
situação de perigo à vida ou à saúde. No crime de homicídio, ao contrário, eu tenho dano. Eu preciso ter o
resultado ou a tentativa da concepção do resultado pra falar em homicídio. Então são dois
comportamentos distintos.

Morte estranha, morte do terceiro, como no exemplo do tijolo, aberratio ictus. Não importa que
seja estranho na luta!
Se a morte decorreu da participação em rixa vou responder também por rixa qualificada.
Discussão verbal violenta - não é rixa, pois o delito exige violência física recíproca (RT.
424/374).
Participação de menor ou inimputável - pouco importa que, para ter-se o número mínimo
exigido (três), algum participante seja menor ou inimputável (RT. 584/420). Ensina Damásio de Jesus
que "não importa que algum dos rixosos seja inimputável. Desde que uma das pessoas seja imputável, é
irrelevante a situação pessoal das outras". Heleno Fragoso discorda. Euclides Custódio da Silveira

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afirma que "o inimputável não pode ser considerado rixoso, mas a sua presença numa briga entre duas
pessoas pode configurar o delito".
Participante não identificado - o crime persiste em relação aos demais, mesmo que algum
participante não tenha sido identificado e incriminado.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - consuma-se com a ocorrência concreta do perigo, isto é,

quando os participantes passam a praticar vias de fato ou violência recíproca. Assim, a consumação
já  surge quando o agente passa a participar do tumulto. Segundo Mirabete, é impossível a tentativa, pois
a conduta e o evento se exaurem simultaneamente.
Assim, na rixa improvisada, inexiste a tentativa. Já Damásio de Jesus diz que é possível a tentativa
para aqueles que entendem que a rixa pode ocorrer de forma proposital, ex: várias pessoas, após ofensas
anteriores, combinam um desafio. Quando estão para iniciar o tumulto, surge a polícia impedindo.

RIXA QUALIFICADA (parágrafo único do art. 137) - Parágrafo único - Se ocorre morte ou
lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de
seis meses a dois anos. Pena pela participação na rixa, em caso de ocorrência de lesão corporal grave ou
morte: seis meses a dois anos de detenção.
Importante frisar que as lesões leves não qualificam o delito, ocorrendo a figura típica do "caput"
do art. 137. Somente qualificam a lesão corporal grave e a morte. Individualização da autoria da lesão
grave ou da morte - se é entre os participantes, foi identificado quem praticou a lesão ou a morte, este
(somente ele) responder  pelo delito de lesão corporal grave ou homicídio em concurso material com o de
rixa qualificada. Os demais participantes responderão delito de rixa qualificada.
Damásio de Jesus entende que o autor dever  responder por rixa simples em concurso material
com homicídio ou lesão corporal grave. Justifica Euclides Custódio da Silveira que, ao autor da lesão
grave ou da morte não se pode aplicar a qualificadora por força do principio "ne bis in idem". Não há 
como considerar ao mesmo tempo o resultado qualificado (preterdolo) e o crime autônomo. Esta a melhor
posição.
Mas, a jurisprudência diz: "é lição de HUNGRIA que, à parte as vias de fato, que se integram no
conteúdo do crime de rixa, todas as demais infrações eventualmente cometidas pelos contendores, no
curso da luta (homicídio, lesões corporais, resistência, desacato, injúrias, disparo de arma de fogo, etc.)
serão punidas desde que averiguados os respectivos autores (e limitadamente a estes), em concurso
material com a mesma rixa (simples ou qualificado, conforme o caso)" (JUTACRIMSP. 3/60).

Rixante que sofre lesão corporal grave - ele, pelo simples fato de ter participado da rixa, como
os demais, responde pelo delito de rixa qualificada, já  que o parágrafo único não faz distinção - (RT.
550/354 e 423/390).
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 Participante que saiu antes da lesão grave ou morte - Mirabete diz que não há como fracionar
o crime, a rixa é uma só, devendo o agente responder pelos seus resultados. Bento de Faria discorda,
dizendo que o agente responder  pelo delito de rixa simples. Esta a melhor posição.

Morte de um estranho à rixa - durante uma troca tumultuada de tiros, um estranho ‚ atingido
(aberratio ictus), falecendo. Todos os participantes responderão pela rixa qualificada.

Várias mortes ou lesões graves - existe um só delito, considerando os vários resultados na

aplicação da pena (art. 59 C.P. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime).

Morte ou lesão grave lícita - se o resultado (morte ou lesão grave) ‚ praticado em atitude de
legítima defesa, a rixa ‚ qualificada, pois a lei se preocupa somente com essas consequências.

Estranho que mata ou fere um dos participantes: indivíduo interfere para separar e lesiona ou
mata um participante. Havendo nexo causal entre a rixa e o resultado, todos os participantes responderão
por rixa qualificada.

Rixoso mata na rixa um inimigo - Alerta Magalhães Noronha que, se é em plena rixa, um dos
briguentos divisa, a certa distância, um inimigo e, não sopitando seu rancor, desfecha-lhe um tiro,
matando-o, não há falar em rixa qualificada, pois a contenda coletiva não foi causa da morte : o que
houve foi um simples homicídio, atribuível única e totalmente a seu autor; se ocorrido no momento da
rixa, mas não produzido por ela.

CONCURSO - outros delitos ocorridos durante a rixa (lesões, desacato, injúria, etc.), ocorrer 
o concurso material. Magalhães Noronha ensina que o delito de ameaça, a contravenção de vias de fato
(art. 21) restam absorvidas pelo delito de rixa.

SISTEMAS DE PUNIÇÃO DA RIXA –

1) solidariedade absoluta - em caso de morte ou lesão grave, todos respondem pelo delito de
homicídio ou lesão corporal grave.

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 2) cumplicidade correspectiva - aplica-se a todos uma pena média entre a pena de autor e a
imposta ao participante.
3) autonomia - critério adotado pelo nosso Código Penal - a rixa é punida por si mesma,
independente da morte ou lesão corporal grave, que são resultados Qualificadores do delito.

UNIDADE V - DOS CRIMES CONTRA A HONRA

A primeira coisa a definir é: “o que é a honra?”. Alguém sabe definir o que é honra?
Honra: conjunto de atributos físicos, intelectuais e morais e demais dotes que torna uma pessoa
merecedora de apreço social e merecedora de apreço por si própria. Temos duas modalidades de honra: a
honra objetiva e honra subjetiva.
Mas eu posso também ter a honra comum e a honra profissional. Você pode atingir mais
gravemente uma pessoa em determinado assunto que diga respeito à sua atividade profissional? Quem
tem pais comerciantes? (Aluna levanta a mão).
Se alguém chegar para a sua mãe, comerciante, e disser: “você é uma má vendedora”... Está se
referindo a ela um padrão de maior ofensa do que falar, por exemplo, pra mim, promotor? Ofende mais
com essas palavras à sua mãe ou a mim? Ou o pai dele que é delegado? “Você é um péssimo vendedor”.
É a mesma coisa que falar à sua mãe que trabalha com isso? Claro que não! Você atinge com mais força o
comerciante ou o não-comerciante? O comerciante. Portanto você pode falar em honra comum, dirigida
a qualquer pessoa, e honra profissional, em razão da atividade que o sujeito exerce.

Honra subjetiva - é o que o próprio indivíduo pensa de seus atributos físicos, intelectuais e
morais, é o juízo de valor que cada um faz de si próprio com referência aos atributos supra
mencionados. A honra subjetiva subdivide-se em :

A) honra dignidade - diz respeito ao sentimento da pessoa em relação aos seus atributos morais,
de honestidade e bons costumes, ex: chamar alguém de cafajeste é ofender sua honra dignidade; Conjunto
de atributos morais do cidadão. A honra à dignidade. Se eu chamo alguém de Cláudio estou ferindo a
honra à dignidade ou a honra-decoro? O que significa Cláudio? Manco! Aquele que claudicava.

B) honra decoro - é o sentimento da pessoa com referência aos seus atributos físicos, intelectuais
e sociais, ex: qualificar alguém de analfabeto é ofender a sua honra decoro. Na honra-decoro, os demais
dotes, conjuntos de atributos físicos, intelectuais, etc.

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 Tem um nome que significa prostituta, na próxima aula eu revelo. Alguém sabe o que significa
Carlos? “Calo”. Sujeito tinha enorme calo! Cícero... Por que é chamado de Cícero em Roma? Tinha
enorme verruga no nariz.

Honra objetiva - É o que a sociedade pensa a respeito do cidadão ,é o juízo de valor que as
outras pessoas fazem do indivíduo no meio social, na comunidade - reputação do ser humano junto
aos outros, considerando os seus atributos físicos, morais, intelectuais e demais dotes.

Crimes contra a honra, segundo Mirabete, são aqueles que atingem a integridade ou
incolumidade moral da pessoa humana. Damásio de Jesus diz que a honra é o conjunto de atributos
morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão que o fazem merecedor de apreço no convívio
social.

Três (3) São os crimes contra a honra: calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art.
140).

Calúnia e difamação São crimes que ofendem a honra objetiva do indivíduo. Injúria, delito
que atinge a honra subjetiva do Cidadão.
Os crimes de calúnia, difamação e injúria também estão definidos no Código Penal Militar (art.
214 a 219), no Código Eleitoral (arts. 324 a 326), no Código Brasileiro de Telecomunicações (art. 53,
letra i), na Lei de Segurança Nacional (art. 26) e na Lei de Imprensa (arts. 20 a 22).
A honra é direito disponível do Cidadão. Consequentemente, o consentimento do ofendido
afasta a ilicitude do fato, excluindo o delito, ex: noivo que se deixa difamar, sendo chamado de
homossexual e bicha, para romper o noivado. Devido a isso, em regra, a ação penal por crime contra a
honra ‚ de natureza privada. Excepcionalmente é pública.

GENERALIDADES DOS CRIMES

SUJEITOS ATIVO - qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dos crimes.

SUJEITO PASSIVO - as divergências surgem quanto ao sujeito passivo dos crimes. Mesmo os
desonrados, os criminosos, os infames, os depravados, as prostitutas podem ser sujeitos passivos. Por
piores que sejam, sempre podem possuir algum resquício de atributo físico, moral, intelectual e social. Há
crime de calúnia ao se atribuir falsamente um crime de furto a um homicida.
Tem-se entendido que o doente mental e o menor não podem ser sujeitos passivos do crime de
calúnia, porque estes, por serem inimputáveis, não podem ser considerados culpados. Damásio de Jesus
100
discorda, dizendo que a culpabilidade não é requisito do crime, mas pressuposto da pena. Como o doente
mental e o menor podem cometer crimes, sendo apenas isentos de pena (art. 26), podem também ser
sujeitos passivos. Mirabete, por seu turno, diz que é possível que o menor (o doente mental) seja sujeito
passivo do crime de calúnia, desde que possua algum entendimento a respeito do fato.
Pessoa jurídica - pode ser sujeito passivo? Existem três (3) correntes :
1) a pessoa jurídica não pode ser, pois não tem sentimento de dignidade própria, sendo entidade
abstrata. Os seus representantes legais ou diretores, na qualidade de pessoas físicas é‚ que podem ser
lesados em sua honra, em decorrência da ofensa dirigida … pessoa jurídica (jurisprudência - RT.
460/371);
2) pode ser sujeito passivo dos crimes de difamação e injúria, já que possui patrimônio particular e
até mesmo honra – jurisprudência : JUTACRIMSP. 91/237;
3) Uma terceira corrente (conta com nossa opinião)é adotada por Damásio de Jesus, fala que a
pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de calúnia e injúria, porque não pode ser sujeito ativo dos
crimes (só o homem pode cometê-los) e nem possui honra subjetiva (sentimento pessoal de dignidade e
decoro). A imputação caluniosa a uma pessoa jurídica se resolve em calúnia contra as pessoas que a
dirigem (RT. 460/371, 453/462, 409/278, 619/379, RTJ. 94/589. Mas, a pessoa jurídica pode ser sujeito
passivo do crime de difamação porque possui um nome a zelar (boa fama, reputação - honra objetiva).
MORTO - o §2 do art. 138 diz que é punível a calúnia contra os mortos, dando a entender que o
morto pode ser sujeito passivo do delito. Entretanto, não se pode esquecer que o morto deixou de existir,
não sendo mais titular de direitos, não possuindo mais atributos de honra. Assim, na verdade a ofensa a
memória dos mortos, sendo sujeitos passivos os seus parentes, interessados em preservar o bom nome do
falecido.
Para que o delito contra a honra exista, a ofensa deve ser dirigida contra pessoa certa e
determinada. Atribuir ofensa de desonestos, sem definir quais as pessoas (certas e determinadas), o crime
de injúria não existir. Diz Damasco de Jesus que não constitui calúnia a imputação de fato criminoso aos
"católicos", aos "comunistas", etc. O ato de caluniar não se dirige a uma pessoa ou pessoas certas e
determinadas.

MEIOS DE EXECUÇÃO - podem ser cometidos por meio da palavra escrita ou oral, por gestos
e meios simbólicos.

ELEMENTO SUBJETIVO- Para a maioria dos doutrinadores (Damásio, Mirabete, Fragoso,

Euclides Custódio da Silveira), além do dolo de dano (direto ou eventual - quando tem devida da
veracidade da imputação, mas assume o risco), necessário que haja um especial elemento subjetivo do
injusto. Não basta que o agente tenha consciência do caráter lesivo da imputação. Necessário que o agente

101
realize a ação com seriedade, com a intenção de ofender efetivamente, desenvolvendo os elementos
objetivos do tipo penal (animus diffamandi vel injuriandi).
Assim, não existe delito se o agente pratica o fato com outra intenção ou ânimo:
A) animus narrandi - tem a intenção de apenas narrar o fato, sem querer ofender - caso da
testemunha judicial;
B) animus criticandi - tem intenção apenas de dirigir crítica construtiva, justa e sincera, como
acontece nos assuntos literários, artísticos e científicos;
C) animus defendendi - quer apenas defender um direito é lançando crítica de defesa - defesa em
um processo, quando o réu é interrogado - fundamentação de ação cível proposta - a intenção de se
defender neutraliza a de caluniar;
4) animus retorquendi - repulsa imediata com outra injúria - nesse caso, o delito persiste, podendo
haver isenção de pena do agente - art. 140, 1§, inciso II;
5) animus jocandi - intenção de gracejar, pilheriar, caçoar, sem querer ofender;
6) animus corrigendi - vontade de corrigir, disciplinar - exercício regular de direito - admoestação
de pais a filhos ou protegidos.

IMUNIDADE PARLAMENTAR - Os deputados e senadores não podem ser processados por

suas opiniões, palavras e votos, proferidos no exercício de sua função (art. 53 "caput" da Const. Federal).
O 1§ do mencionado artigo acrescenta que, desde a expedição do diploma, os membros do congresso
nacional não podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados
criminalmente, sem prévia licença da casa.
A imunidade pode ser classificada em material – quando referente à manifestação e
pronunciamento e em formal – quando referente à regras procedimentais.
Para caracterizar referida imunidade é exigido que o ato esteja relacionado ao exercício da
atividade parlamentar.
A Constituição da República prevê, em seus artigos 29 e 53, a inviolabilidade dos parlamentares
em razão de suas opiniões, palavras e votos, garantindo-lhes o direito de livre expressão no exercício de
seus mandatos. Assim, para o cumprimento de sua missão com autonomia e independência, a CF outorga
aos parlamentares verdadeira garantia institucional – prestando homenagem ao interesse público.
Porém, está imunidade não é absoluta. O limite não é óbice à atividade política, mas, impede o
prejuízo a outros direitos e garantias fundamentais, igualmente invioláveis por expressa previsão
constitucional: ”art. 5º: (…): X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas”. O fato de o parlamentar contar com tal imunidade – desde que no efetivo exercício da função
política – não significa que está autorizado a atropelar garantias individuais alheias.
Nesse sentido, os Tribunais Superiores defendem a relativização da imunidade parlamentar, o
que a tornaria inaplicável a crimes contra a honra cometidos em situações que não guardem vínculo direto
102
com o exercício do mandato. O parlamentar não pode valer-se do direito listado pela Constituição para
satisfazer anseios pessoais ou propósitos vingativos, quando a defesa dos interesses de seus mandatários é
abandonada em prol do criminoso desejo de denegrir a honra de outrem.

1-Calúnia (art. 138).

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Exceção da verdade
§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por
sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença
irrecorrível.

O crime existe quando se atribui a alguém, falsamente, fato definido como crime. Pena de seis (6)
meses a dois (2) anos de detenção e multa.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - incolumidade e integridade moral do Cidadão, no meio social -

honra objetiva (reputação) do sujeito passivo.

TIPO OBJETIVO - AÇÃO FÍSICA - imputar ("caput") - atribuir falsamente a alguém a

responsabilidade pela prática de um crime. O 1§ fala sobre outras duas (2) condutas: propalar - espalhar
a noticia através de relato verbal; divulgar - é tornar público por qualquer outro meio. No caso do 1§,
exigível que o agente aja com dolo direto, tendo certeza que a imputação é falsa. Não cabe dolo eventual.
A ação física exige trás (3) requisitos :
1) imputação de um fato;
2) o fato atribuído tem que ser crime;
3) a imputação dever  ser falsa.
A imputação tem de dizer respeito a fato determinado, concreto, especifico, não sendo, no entanto,
exigível que haja minúcias por parte do agente. jurisprudência: (JUTACRIMSP. 88/167, 77/197, 14/110
e 83/319).
103
 Se o fato atribuído não é crime, mas apenas contravenção, inexiste o delito de calúnia, ex: acusar
falsamente alguém de ter efetuados disparos de arma de fogo em plena via pública (contravenção do art.
28). Pode constituir difamação se ofender a dignidade ou decoro da vítima (JUTACRIMSP. 60/131).
Idem se o fato não for típico, mas apenas desonroso (alegação de incesto, homossexualismo).
A calúnia pode ser reflexa - atingir também terceira pessoa, Xe: acusar que o indivíduo está 
mantendo relação sexual com mulher casada - adultério - (esta será vítima de calúnia reflexa).

QUALIFICAÇAODOUTRINARIA - é um crime formal. Para a configuração, não é

necessário que o agente atinja o resultado, causando dano … honra do ofendido. É instantâneo,
consumando-se em certo e exato momento. É um crime comum e comissivo, não podendo ser praticado
por omissão. Pode ser unissubsistente (por via verbal) ou plurissubsistente (por escrito).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - resta consumado quando terceira pessoa toma conhecimento

da imputação falsa. Basta apenas uma pessoa tomar conhecimento, não sendo exigível que várias pessoas
venham a ter ciência.
No caso da calúnia verbal (crime unissubsistente), o delito resta consumado quando o agente faz
(fala) a imputação falsa. Por isso, fica impossível a existência da tentativa. Tratando-se de imputação por
escrito, admissível a tentativa, ex: a vítima consegue interceptar a carta ou bilhete com a imputação falsa,
impedindo o seu conhecimento por terceira pessoa. Se a imputação for feita por telegrama, o delito resta
consumado com a sua expedição, quando o funcionário vai expedi-lo, tomando conhecimento do seu
conteúdo, ainda que tenha o dever de guardar sigilo (RT. 459/396).

EXCEÇÃO DA VERDADE (§3 do art. 138- Admite-se a prova da verdade, salvo) - pode o
agente, ao apresentar a sua defesa, oferecer exceção da verdade, procurando apresentar provas de que o
fato imputado à vítima ‚ verdadeiro. Como já  foi dito, para que o delito de calúnia exista, é indispensável
que a imputação lançada pelo agente seja falsa. Ora, provando este que a imputação é verdadeira,
naturalmente o delito deixar  de existir. Porém, no 3§ tem-se três (3) situações que impedem a
apresentação da exceção da verdade por parte do agente ou acusado :
1) tratando-se de delito de ação privada (imputação falsa), a vítima não tenha sido condenada
por sentença irrecorrível, ex: crime de adultério, crime de sedução, em que a vítima não representa para a
instauração da ação penal - princípio da disponibilidade da ação penal;
2) quando o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no art. 141, inciso I do Código
Penal (Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro) - não se pode  provar que o delito
imputado é praticado pelo Presidente ou por Chefe de outro governo, seja efetivamente verdadeiro,
considerando a dignificante função exercida, bem como as repercussões internas e externas que poderão
advir - nota: se a calúnia for praticada por motivo político, contra o Presidente da República, tem-se um
104
crime contra a segurança nacional, previsto no art. 26 da lei 7170, de 14/12/83; se o motivo for particular,
então ter-se-á  o delito comum;
3) tratando-se o fato de crime de ação pública, o ofendido tenha sido absolvido por sentença
irrecorrível (transitada em julgado). Se a vítima foi considerada inocente, não pode o caluniador,
obviamente, pretender apresentar exceção da verdade.

CONCURSO - admissível a continuidade delitiva com outros delitos contra a honra, por
ofenderem ao mesmo bem jurídico (RT. 545/344).
Paramos em liberdade de censura. É possível em qualquer tempo, sob qualquer pretexto, em
qualquer condição, em atividades públicas e privadas, censurar o comportamento alheio?! Evidente que
não, sob pena de caos social! Se todos, sob qualquer tempo e condição em aspectos da vida pública e
privada pudessem criticar a vida alheia, estaríamos diante de uma celeuma social – ninguém teria vida
privada, tampouco direito à intimidade.
O legislador então cria algumas espécies de distinção. Na calúnia sempre é possível a liberdade de
censura. O legislador estipula a permissão da liberdade de censura quando ele consegue a Exceção da
Verdade: a prova da verdade do fato. Na calúnia ela é sempre possível porque interessa ao Estado
saber do crime, saber quem cometeu um crime. Portanto a regra da calúnia é a da liberdade da censura.
Interessa ao Estado saber de crimes, saber da autoria dos crimes. Exceção às hipóteses do §3º do art. 138,
quando é vedada a Exceção da Verdade. Provada a verdade na calúnia o que eu tenho em relação ao tipo
penal?
Se eu, por exemplo, disser que o Cezar é o estuprador da Praça XV, estuprou as duas meninas na
semana passada... Em regra seria calúnia. Se puder provar que ele efetivamente as estuprou tenho
calúnia?! Não! Por quê? Na calúnia é necessário, em regra, que o fato seja falso!
Se o fato for verdadeiro não tenho a tipicidade do fato: o legislador exige que o fato seja criminoso
e falso. Se o fato é verdadeiro eu não tenho calúnia; exceção feita às hipóteses em que não é possível a
prova da verdade. Quando não é possível a prova da verdade?
Artigo 138 § 3º: “admite-se a prova da verdade salvo, I: se constituído o fato imputado crime de
ação privada, o ofendido não foi condenado por Sentença irrecorrível”.
Em regra no Código Penal os crimes são de ação penal pública condicionada à representação ou
incondicionada. Em alguns casos o legislador estabelece que somente o ofendido poderá ingressar com
ação. Por que o legislador faz isso?! Vocês estudaram na Parte Geral...
Na maioria dos casos o legislador estipula que a ação penal será de iniciativa do MP condicionada
à representação da vítima ou não. Só em restritos casos o legislador dirá que a ação penal depende do
ofendido e de uma ação penal dele (uma Queixa-Crime).
Por que o legislador assim estabelece? Justamente porque o fato não é considerado tão grave e a
repercussão do fato... Ele só tem incidência na vida daquela pessoa considerada.
105
 Exemplo: exercício arbitrário das próprias razões. Tenho lá um imóvel que eu alugo para o Cezar.
O Cezar não me paga aluguel. O que me compete fazer para receber os valores?
Para ter o Imóvel de volta o que me cabe? Uma Ação de Despejo por falta de pagamento. Mas
para isso tenho que socorrer a quem? Ao Estado-Juiz, ao Poder Judiciário.
Mas tenho meu imóvel alugado para o Cezar e digo “Aquilo não funciona, judiciário demora
demais, eu mesmo vou tirar ele de lá: assim que sair de casa boto fechadura!” – cometi exercício
arbitrário das próprias razões, art. 345 do CP. Se eu não usei violência e grave ameaça, ação penal
privada.
Cezar resolve alugar outro imóvel. “O cara fechou e não tinha nada de valor lá dentro”, pensa ele...
Ele resolve alugar outro imóvel e deixar pra lá. Não ingressou com ação penal privada. A quem
competia o interesse de me ver processado? Ao Cezar! Se ele não quis, poderá um terceiro imputar esse
fato a mim (mesmo que seja só verbalmente) sem ação penal?!
Se o Cezar, que era o titular da ação penal, não quis ingressar com a ação, o terceiro não pode. O
que o terceiro estaria fazendo? Ingressando na esfera íntima do Cezar que pode inclusive não querer que
tal fato seja divulgado! “Não quero que falem que eu não estava pagando aluguel e em razão disso o
Teotônio me botou pra fora, isso é chato pra mim”. Então se ele não quis não é o terceiro que vai querer.
Nesses casos o legislador proíbe a Exceção da Verdade. Proíbe que se faça a prova da verdade em se
tratando de crime da alçada privada quando o interessado não quis.
Inciso II do parágrafo terceiro:
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141.
Quais as pessoas indicadas no Inciso I do art. 141? Presidente da República e chefe de estado
estrangeiro.
Gente, no mundo atual, dos blogs, dos tweets, dos facebooks (que eu chamo de facebosta)... Ou no
mundo dos Orkuts... (A turma se manifesta inconformada, alegando que o Orkut morreu há longos 10
meses). Mas hoje virou moda, gente... Falar mal das pessoas sob qualquer pretexto, notadamente dos
políticos, mesmos sem prova!
Imaginaram se o Presidente da República tivesse contra ele sempre a possibilidade de provar a
verdade? O sujeito colocaria aquilo no Facebook pra interferir nas atividades do Presidente... O
Presidente ficaria só por conta disso! O legislador então proíbe a Exceção da Verdade contra o Presidente
da República e também contra chefe de Estado estrangeiro. Por quê?
E aqui no Brasil tivemos ação penal derivada dos EUA... Certa vez falaram mal do Bush quando
veio ao Rio e ele processou o meio mundo que falou mal. Para garantia das relações entre Estados o
legislador proíbe também a prova da verdade para não afetar as relações diplomáticas entre o Brasil entre
os integrantes ou o Estado Estrangeiro em si.

106
 Também não é possível Exceção da Verdade na hipótese do inciso III do §3 do art. 138: III - se
do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Ou seja, quando o sujeito foi absolvido pelo Poder Judiciário! Naquele mesmo exemplo do
Cezar...
Ele foi processado por estupro das duas meninas na Praça XV. Ao final do procedimento penal, do
devido processo legal, Cezar foi absolvido. O Juiz entendeu que não havia prova de que foi ele o
estuprador...
Se quem no estado democrático de Direito deve ditar o Direito no caso concreto... O Estado-Juiz,
disse que ele é inocente...Eu, o terceiro, posso acusá-lo? Não! Portanto o legislador também proíbe a
prova da verdade (Exceção da Verdade) quando o sujeito já foi absolvido por Sentença irrecorrível.
Exceção da Verdade é só quem imputa o fato, somente. Terceiro nunca! Se alguém foi
absolvido, eu Estado-Juiz, eu, o terceiro... É um meio de defesa porque na calúnia se provar a verdade o
fato é atípico – não é “um” meio de defesa, é o melhor! Se eu estou falando do estuprador da Praça XV e
o fato é verídico, para o art. 138 o fato é atípico. Ora... Calúnia não é atribuição de fato falso definido
como crime?
Só que a prova da verdade nem sempre é cabível. Nas hipóteses em que não é cabível não posso
falar em (?) porque o fato sendo verdadeiro ou falso vai ter incidência no art. 138. Se não posso provar a
verdade o fato é de antemão falso. Quando o sujeito já foi absolvido posso provar a verdade?! Não,
porque estaria sempre fazendo uma revisão criminal incabível nessa circunstância. Estaria quebrando o
processo penal e o direito penal brasileiro.
Sempre que eu não posso provar a verdade ele é falso; se não admite prova da verdade é
considerado pela Lei como falso, mesmo que seja verdadeiro.
Suponhamos que a Dilma “Rouchefe” tenha cometido um crime. Eu tenho Exceção da Verdade
contra Presidente da República? Não! Mesmo que eu possa provar a verdade... Como é incabível, não
posso acusá-la, senão serei condenado. Porque quando não cabe a Exceção da Verdade tem que ficar
quieto, então não tenho liberdade!
Calúnia: fato falso definido como crime. Você tira o ingrediente falsidade, pois se não posso
provar...
Na verdade Presidente da República não tem tempo nem interesse de verificar tudo que sai em
Facebook, Twitter, etc. e tal, pra ficar processando. Mas tem político que vive por conta disso. Ele
contrata uma assessoria só pra isso. Ele ingressa com ação penal. É só com relação a Presidente da
República que não cabe a Exceção da Verdade.
Notem que falamos da Exceção da Verdade, por enquanto, na calúnia. Nela sempre é possível a
prova da verdade, à exceção dessas três hipóteses do §3º.

2-DIFAMAÇÃO (art. 139).

107
 Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

CONCEITO - imputar a alguém fato ofensivo … sua reputação. Na difamação, não é

necessário que o fato imputado seja crime como na calúnia (pode ser falso ou verdadeiro). Basta
que seja ofensivo … reputação. Sendo o fato contravenção, existe a difamação (dizer que pessoa de
conceito e reputação ilibada embriagou-se e causou escândalo em público (art. 62 da LCP.). Naturalmente
o fato, definido como contravenção, tem que ser infamante. Mesmo que o fato seja verdadeiro, mas
desabonador … vítima, o crime de difamação existir .

OBJETIVIDADE JURÍDICA - honra objetiva (externa) - reputação, conceito do ofendido na

comunidade, no meio social.

TIPO OBJETIVO - CONDUTA - AÇÃO FÍSICA - imputar - atribuir. No caso, o agente

atribui à vítima fato determinado (fato especifico, mas não precisa ser pormenorizado), capaz de macular
a sua reputação, ex: 1) dizer que determinada mulher honesta, solteira, está  mantendo relação sexual com
um homem, também solteiro; 2) dizer que dois companheiros de pensão estão mantendo relação
amorosa; 3) dizer que o irmão vem praticando incesto com a irmã. Se o relato do fato for vago e
impreciso, tem-se o delito de injúria.
A lei nada fala a respeito da propalação da difamação. Por isso, alguns doutrinadores
(Magalhães Noronha, por exemplo) dizem que a atividade do propalador não é crime. Entretanto,
como ensinam Euclides Custódio da Silveira, Mirabete e Damásio de Jesus, o propalador deve ser
responsabilizado, pois, ao propagar, está  cometendo novo delito, autônomo, de difamação.

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo direto ou eventual. Dolo de dano - intenção seria de imputar
fato desonroso a alguém. Para a doutrina tradicional, exigível o dolo especifico por parte do agente. "Sem
a presença de especifico "animus diffamandi" (dolo particular) se não integra a figura do art. 139 do C.P."
(JUTACRIMSP. 2/19).

QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA - delito formal, instantâneo, comum, comissivo,

plurissubsistente (através de escrito) ou unissubsistente (verbal - não admite a tentativa).

CONSUMAÇÃ0 - TENTATIVA - ler o que foi dito a respeito da calúnia. "Consuma-se o crime
de difamação quando a imputação chega ao conhecimento de outrem que não a vítima" (RT. 591/412). É
admissível a tentativa no caso de difamação por escrito (carta ou bilhete interceptado).
108
 EXCEÇÃO DA VERDADE - (parágrafo único do art. 139 A exceção da verdade somente se
admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções). É
admissível a exceção citada se a vítima for funcionário público e a difamação for relativa ao exercício de
suas funções. Na difamação é irrelevante que o fato seja falso ou verdadeiro. Porém, no caso do
funcionário público, a lei entende possível a exceção da verdade para resguardar a honorabilidade do
exercício da função pública. Mas é necessário, para a apresentação da exceção, que haja nexo causal entre
a imputação e o exercício da função pública. Se a imputação diz respeito a fato cometido fora da função é
impossível a exceção. Necessário também, para a exceção é que o funcionário esteja no exercício da
função ao tempo da prova da verdade.

CONCURSO - possível a continuidade delitiva entre crimes de calúnia e difamação (RT.

545/344). Normalmente, o crime de injúria resta absorvido pelo delito maior de difamação (RT. 682/363,
RJD. 15/52).
O que aqui temos diferente da Calúnia? Continuo a ter um fato, só que este fato não precisa ser
falso e nem definido como crime.
Poderia em tese ser uma contravenção? Contravenção não é crime, é delito! Se eu disser, por
exemplo, “O Cezinha deu um tapa na cara da Jéssica”, o que é um tapa na cara para o Direito Penal? Em
regra?
Em regra é “vias de fato”. Vias de fato é crime?! Não! Então não pode ser enquadrado na
calúnia. Poderia ser enquadrado na difamação? Sim. Importaria se o fato é falso ou verdadeiro? Não,
exceto se tratasse de funcionário público; aí cabe Exceção da Verdade e teria que ser falso. Mas em regra
tanto fato verdadeiro ou falso, desde que não definido como crime e sejam circunstâncias que desabonem
o direito perante a coletividade – aí posso falar em difamação.
Mas aqui não posso ter algo genérico. Algo genérico eu enquadro como injúria! Tenho que ter fato
determinado. Precisa ser completamente especificado? Preciso dizer “Gabriel está indo no motel com uma
mulher casada às 15h usando um carro Panorama 1991”?!
Pra ter difamação tenho que ter fato determinado. Mas preciso ter fato completamente
especificado? Não! Mas preciso ter um fato no tempo e no espaço; um fato claro e não ambíguo.
Se eu disser, por exemplo, “Fulano é gigolô de puta pobre”... É explorador de puta. Eu estou
atribuindo um fato determinado a essa pessoa?! Não. O fato está determinado?! Eu falei qual puta, qual
circunstância, quanto ele está cobrando? Não! Aí eu teria exclusivamente injúria: estou atribuindo a ele
uma qualidade coletiva ou suprimindo uma qualidade coletiva. Para que se possa falar em difamação devo
ter um fato determinado: Fulano de tal é aquele que explora a prostituição nessa rua lateral, na boate
Batom Rouge.

109
 Se eu falei que Fulano de Tal é aquele que está explorando prostituição em tal lugar, estou
definindo um fato determinado embora não totalmente justificado, mas o fato tem que ser
determinado, contextualizado no tempo ou espaço. Se não for fato determinado não tenho
difamação, mas sim injúria. E na dúvida devo sempre optar pelo crime menos grave: a injúria.

Como se consuma o crime de difamação? Aqui falamos do ponto de vista meramente

dogmático...
A difamação ofende a honra objetiva ou a honra subjetiva? Ofende “o que os outros
pensam”. Portanto o crime se consuma quando chega ao conhecimento de terceiro. Basta que seja
um; esse terceiro pode dar ampla divulgação.
Quando seria possível a tentativa? Aqui é difícil ocorrer do ponto de vista prático...
Suponhamos que eu tenha dito que o Luciano está indo depois da aula no motel com a Fulana.
Manda a carta para ele... Alguém pega essa carta endereçada a ele na caixa postal de sua casa, abre e vê.
“Não, isso aqui é absurdo, não pode fazer isso, não vou deixar”... Se não deixou, isto chegou ao
conhecimento do Luciano? Quem em regra pode ingressar com ação penal aqui? O próprio
ofendido! Se não chegou ao seu conhecimento como vai entrar com ação penal? Não tem como!
Mudemos a hipótese A pessoa pegou a carta e levou ao Luciano. “Veja o que o Teotônio
escreveu”. Vou poder falar aqui em tentativa? Não, o fato estará consumado!
Então aqui, do ponto de vista prático... A tentativa é dogmática! Jamais acontecerá do ponto de
vista prático.

Exceção da Verdade na Difamação...

Quando é possível Exceção da Verdade na Difamação? Quando tratar-se de funcionário público
e a ofensa for irrogada em razão dessa circunstância e por ocasião do exercício do múnus público. Fora
essas possibilidades, no campo prático, se eu estiver atuando de forma a criticar alguém na sua atividade
meramente privada, isto é, o que ele faz fora do ambiente de trabalho, mesmo sendo funcionário público,
não posso ter Exceção da Verdade. E também não posso ter prova da verdade, mesmo sendo funcionário
público, se ele já se aposentou. É preciso conexão do exercício do múnus público e da Exceção da
Verdade.
A Exceção da Verdade só pode ser exercida quando o sujeito ainda está na função pública
porque interessa ao Estado punir funcionário que quebra o decoro do exercício da função.

3-INJURIA

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
110
 § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem
ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência
Pena - reclusão de um a três anos e multa.

CONCEITO - ofensa à dignidade ou decoro de alguém. O agente fala sobre uma qualidade
negativa do ofendido (atributos morais, físicos ou intelectuais).

OBJETIVIDADE JURÍDICA - honra subjetiva (interna), sentimento que o ofendido tem no

tocante aos seus atributos morais, físicos e intelectuais.

TIPO OBJETIVO - CONDUTA TÍPICA - a ação consiste em ofender a honra subjetiva da

vítima (valor depreciativo, manifestação de desrespeito, desprezo), atingindo a sua dignidade (chamar de
ladrão, estelionatário, homossexual) ou o seu decoro (qualificar de estúpido, analfabeto, ignorante,
grosseiro).
Na injúria, o agente fala ou escreve sobre uma qualidade negativa (vícios ou defeitos) da vítima,
não definindo um fato determinado e preciso como na calúnia ou difamação.
Expressões que configuram o delito: farsante, vagabundo, professora vagabunda (RT. 497/360),
incompetente para o cargo (JUTACRIMSP. 59/203), devedor relapso, comerciante incapaz
(JUTACRIMSP. 24/267), cornudo (RT.553/378), caloteiro (JUTACRIMSP. 24/267), frequentador de
zona (RT. 422/408); não ser mulher séria (JUTACRIMSP. 44/373), ladra ou Ladrão (JUTACRIMSP.
30/54), salafrário (JUTACRIMSP. 25/299), incompetente e ignorante (RT. 497/360).
Atitudes que caracterizam o delito: despejar saco de lixo na porta do apartamento da vítima, com a
intenção de vilipendiar, menosprezar (RT. 516/346), atirar cerveja no rosto de vítima idônea e
conceituada (JUTACRIMSP. 30/181).
Injúria simbólica: pendurar chifres … porta do apartamento de casal.
Gesto obsceno, indecoroso - voto vencido entendendo que colocar a mão no bolso da calça,
segurando e balançando o pênis, configura o delito de injúria (JUTACRIMSP. 79/338).

EXCEÇÃO DA VERDADE - no crime de injúria, não se admite a apresentação da exceção, não

sendo possível provar que o que foi dito é verdadeiro (RT. 615/258, 623/264).
111
 Há entendimento que até‚ mesmo por omissão existe a injúria: não apertar a mão de quem a
estende para cumprimento. Porém, a jurisprudência tem entendido que não configuram o delito
expressões ou atitudes deselegantes, vivazes ou descorteses (RT. 506/371, 484/301, 473/326), Referência
a indivíduo de profissão ignorada (JUTACRIMSP. 83/483), impedir que estranho entre nas dependências
de clube (RT. 488/380), não consentir ser beijado na face (RT. 377/105).
Não há injúria quando as expressões são proferidas no calor de discussão, com os ânimos
exaltados (RT. 525/391, 465/327, 336/412), no depoimento de testemunha (RT. 514/448).

CONSUMAÇÃO - difere dos outros dois delitos (calúnia e difamação). No delito de injúria, há 
ofensa … honra subjetiva da vítima. Assim, não é necessário que haja o conhecimento de terceiro a
respeito da imputação. A consumação ocorre quando o ofendido toma conhecimento da ofensa.

TENTATIVA - na ofensa verbal, é impossível, tornando-se visível na ofensa por escrito.

PRESENÇA DA VÍTIMA - duas posições: 1) - adotada por Mirabete, Damásio de Jesus, Celso
Delmanto - é irrelevante que a injúria seja proferida na presença da vítima, bastando que chegue ao
seu conhecimento por intermédio de terceiro (RT. 425/345, 606/414, 640/319).

INJURIA REAL (art. 140§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua
natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:          Pena - detenção, de três meses a um
ano, e multa, além da pena correspondente à violência).

CONCEITO - consiste em injuriar com violência ou vias de fato. Praticar vias de fato ou
violência com a intenção de vilipendiar a vítima (formas aviltantes). Exemplos : atirar cerveja no
rosto da vítima, bofetada, rasgar o vestido de uma mulher, levantar as saias de uma senhora de bem,
arrancar fio de barba de um velho, cavalgar (montar a cavalo) a vítima, virar o paleta da vítima pelo
avesso, pintar o rosto desta com piche, atirar-lhe fezes no rosto, bater com um chicote, enterro simbólico
do indivíduo taxado de ladrão em marcha carnavalesca, tosagem do cabelo da mulher pelo marido num
ímpeto de ciúme.
Há concurso material entre a injúria e a violência (lesões corporais). As vias de fato restam
absorvidas pelo delito de injúria.

PERDÃO JUDICIAL – PROVOCAÇÃO E RETORSÃO - (art. 140   § 1º - O juiz pode

deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;).
O mencionado dispositivo legal apresenta dois (2) casos de perdão judicial:
112
 1) a vítima, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria - tal provocação deve
acontecer estando o sujeito ativo (autor da injúria) presente, ex: dirigir um gracejo à esposa do agente -
"você é muita gostosa e boazuda".

2) quando houver retorsão imediata (reação) que consista em outra injúria. Neste caso,
ofendido e injuriador (ambos) se injuriam reciprocamente (uma injúria em resposta à injúria praticada
pela vítima). O que é injuriado em primeiro lugar pode ser isentado de pena se imediatamente retruca,
injuriando o agente. Portanto, a injúria de retorsão deve ser imediata (RT. 589/355). Se proferida
posteriormente, sem a presença do agente, haver  reciprocidade de crimes (autônomos), não cabendo o
perdão judicial. não se trata de compensação das injúrias, com os dois sendo declarados isentos de pena.
Cabe a isenção àquele que, por irritando, nervosismo e ira momentânea, ofende o provocador ou o
injuriador. Há  possibilidade da existência de retorsão, na troca de bilhetes injuriadores através do
garçom, por exemplo no recinto de um restaurante.
Ao contrário da calúnia e difamação eu afeto a honra subjetiva: sentimento próprio, pessoal, de
alguém, sobre as suas características particulares perante a coletividade. É a visão que eu tenho de mim
perante a coletividade e não o que acontece na calúnia e difamação, que é a visão dos outros.
Aqui posso afetar a honra-dignidade e a honra-decoro.
Honra-dignidade: conjunto de atributos morais do cidadão.
Honra-decoro: conjunto de atributos físicos, intelectuais e demais dotes do ser humano em
sociedade.
Se eu digo, por exemplo: “Fulano é cafajeste”, qual honra afeto? A honra-dignidade. Se falo
“Fulano é manco”, afeto qual? Honra-decoro. Se eu falo “Fulano tem pinto pequeno” afeto qual? Honra-
decoro: conjunto de atributos físicos do cidadão.
Então quando disser respeito aos atributos morais: honra-dignidade. Atributos físicos, individuais
e demais dotes: honra-decoro.
Sempre lembrando que aqui não tenho atribuição de fato, tenho atribuição de qualidade negativa!
Se eu chamo alguém de ladrão, por exemplo, tenho calúnia ou injúria?! Injúria!
Invariavelmente na prova da OAB cai isso. Se eu chamo alguém de ladrão cometo qual crime?
Injúria! Por quê? Na difamação tenho que ter fato ofensivo a essa ação, e determinado. E na Calúnia
tenho que ter o fato definido como crime e falso.
Ora. Nesse exemplo, chamar de ladrão, estou tendo fato... E o fato é determinado? Não. Estou
imputando uma qualidade negativa ao indivíduo. Portanto é injúria e não calunia ou difamação.
Gente, será necessário que a pessoa se sinta ofendida?!
Suponhamos que eu chamasse o Tufão de corno e ele diga “Sou corno mesmo, o Brasil inteiro viu
pela novela”. Isso impede ele de entrar com ação penal? Não! Por quê?! Basta que aquela atribuição seja
apta a macular a maioria das pessoas no contexto social! A pessoa não precisa se sentir ofendida, pois
113
aqui estamos diante de um crime formal: legislador prevê a conduta e o resultado, mas não exige a
produção do resultado. Basta que aquilo atribuído à pessoa seja apto a uma mácula pela maioria
das pessoas naquela coletividade.
Ele pode normalmente entrar com uma ação penal privada. Basta o crime formal, ele não está
impedido. Basta a potencialidade daquela atribuição ou da supressão da qualidade positiva, dar uma
mácula na maioria dos integrantes daquele determinado contexto social.
Aqui é ainda mais absurdo, gente. Quando se consuma o crime de injúria? Quando o fato chega
ao conhecimento do ofendido. Se chegar a conhecimento de terceiro posso falar em consumação? Não
por quê? É o que a própria pessoa pensa dos atributos dela, e não o que um terceiro pensa! Suponhamos, a
mesma carta que mandei para o Luciano... Um terceiro intercepta a carta... O Gabriel...
O Luciano tomou conhecimento do fato? Quem pode ingressar com ação penal?! Só ele. Ele não
ingressaria com Ação Penal, seria impossível a tentativa.
Agora se o terceiro levou a ele a carta, o fato é consumado.
Então para falar em tentativa só é possível do ponto de vista dogmático: “seria possível na
forma escrita quando a correspondência não chega ao destinatário”. Mas do ponto de vista prático
isso é impossível.
Notem que ao contrário da calúnia e difamação, aqui na injúria é estabelecido o parâmetro do
perdão judicial. O §1º trata das hipóteses que o Juiz pode não aplicar a pena. E a primeira indagação é
qual a natureza jurídica do perdão.
Para que o Juiz possa aplicar o perdão ele precisa condenar?!
O Damásio e os clássicos dizem: “Você só pode perdoar quem errou”. Pra perdoar quem errou
você precisa ter a Sentença. O que vigora no Processo Penal com relação à economia? Se você pode a
priori, desde o início, tendo os requisitos legais, aplicar determinado instituto... Para quê você esperará até
a Sentença final?!
E mais, com a modificação do CP em 1984 o perdão judicial foi incluído nas causas extintivas de
punibilidade. Apaga tudo! Se fosse assim o sujeito que morreu precisaria ser condenado para depois se
extinguir a punibilidade?
Sujeito cometeu crime de homicídio, morreu um dia depois, o que acontece com esse
procedimento criminal? É extinto pelo artigo 107, I. O perdão foi inserido também como causa extintiva
de punibilidade!
Se é possível conhecer do início o perdão, para quê ir até o fim? Não teria sentido. O perdão hoje é
causa extintiva de punibilidade, não importa nem Sentença Absolutória nem Condenatória; o Inquérito
Policial, inclusive, pode ser objeto de arquivamento.
E quais as hipóteses de perdão judicial pelo §1º?
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
114
 II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
O que é a forma reprovável, gente? “Forma injustificada”. Forma que levaria qualquer pessoa
a ofender.
Sujeito, por exemplo, passeava com a namorada e alguém passou a mão em suas nádegas. Ele
virou e falou “Seu filho da puta, o que você quer?”. Exemplo didático, claro.
O Juiz aí pode reconhecer o perdão judicial? Sim, pode, porque o sujeito de forma reprovável
provocou essa injúria, o xingamento.
A outra hipótese de perdão judicial é quando “no caso de retorsão imediata, que consista em outra
injúria”.
Só faltou uma coisa aqui gente... O que quer dizer “diretamente”? Provocar diretamente é “face a
face”, no mesmo momento causal!
Você pode ter isso de forma putativa? O sujeito achou que alguém passou a mão na namorada e
xingou? Sim, pode. Veremos que você pode ter retorsão putativa também. A segunda hipótese, então, “a
retorsão imediata que consista em outra injúria”.
Estou lá numa discussão jurídica com alguém e esse alguém fala “Pra você defender essa posição
você é um corno”; com raiva eu digo “Sou corno, mas você é um filho da puta”. Essas duas pessoas não
se ofenderam reciprocamente? Sim. O que pensa o legislador penal? Eles já se puniram!
Portanto quando já se puniram ambos foram ofensores e ofendidos, é possível o perdão judicial,
que apaga tudo. É mais do que absolvição: apaga o fato típico.

Injúria Real, definição do parágrafo 2º.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, se considerem aviltantes.
O que é aqui? Eu pratico uma agressão que pode acarretar em lesão ou não, mas essa agressão
não tem o sentido de ofender a integridade física; é feita justamente para macular a honra de alguém.
Por exemplo... Faço um cuecão no indivíduo. Ou você pega a saia de uma moça e levanta pra
mostrar a calcinha. Ou pega a barba de um velho e puxa. Ou você pega excremento (bosta) e esfrega na
cara de alguém; ou taca em alguém. Ou pega o chicote e bate em alguém em praça pública.
Se provocar também lesão o sujeito responde por dois crimes! Injúria Real e Lesão Corporal!
Mas se caracterizar só em vias de fato (aquela violência sem lesão), a vias de fato estará absorvida
pela injúria real.
O que difere, portanto, a injúria real da comum? Na injúria comum eu, com palavra escrita, gesto
ou outro meio simbólico, atribuo qualidade negativa a alguém ou suprimo qualidade positiva.
Aqui na injuria real não: o meio de execução do crime é a “vias de fato” ou violência.
Cuecão, excremento, etc.

115
 Então tenho aqui que o meio de execução para afetar a honra subjetiva é a agressão ou as vias de
fato; a pena aqui evidentemente é maior!
Por fim ainda tenho injúria qualificada, §3º do art. 140.
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem
ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.Pena: reclusão de 01 a 03 anos!
Qual a pena mínima do estelionato? Do sequestro? Do homicídio culposo? É idêntica à pena
mínima do crime de injúria qualificada!
Por que o legislador criou isso aqui? Não tenho crime de preconceito social ou de racismo no meio
específico? Sim. O que diferencia uma coisa da outra? Injúria qualificada seria o mesmo que crime e
racismo? Não! Crime de racismo é punido severamente, 04 a 12 anos. Qual a diferença? Não é tão
simples quanto possa parecer...
No crime de racismo tenho ato concreto de discriminação. Aqui na injúria real tenho atribuição de
qualidade negativa em relação a determinados conceitos de credo, raça, religião, e é fácil ver isso do
ponto de vista prático.
Suponhamos que tenho uma empresa de computadores. Eu sou o presidente e abri uma vaga de
vice-presidente. Tenho 04 pretendentes ao cargo. Eu digo: “Fulano não pode ser porque é da religião
presbiteriana; Ciclano não pode ser porque é judeu; Beltrano não pode ser porque é nordestino; sobra
apenas o outro que não tem esses elementos”. O que fiz? Aquelas pessoas eu discriminei concretamente
para atividade da vida humana. Ou proibi de entrar no ônibus alguém que é negro... Enfim, fato concreto
de discriminar.
Mudaria a perspectiva se ofendesse essa pessoa! Aqui na injúria real eu tenho ofensa. Ao
contrário do crime de racismo, que eu tenho discriminação concreta. Se eu xingasse alguém “Seu
japonês batata”; ou “Seu alemão comedor de joelho”; ou “Seu católico comedor de hóstia”... Aqui
eu tenho atribuição de qualidade negativa com elementos de discriminação; aqui tenho ofensa com
elementos. E lá no crime de racismo tenho discriminação concreta! Deixei de promover uma pessoa
porque era judia. Impedi que alguém entrasse no elevador porque era presbiteriano. Ato concreto de
racismo, Lei específica.
Só que aqui temos um “porém”...
Não temos que averiguar do ponto de vista constitucional a proporcionalidade e razoabilidade da
Pena?
O que é mais grave? Chamar alguém de alemão batata ou trancar uma pessoa em cativeiro?
É mais grave matar culposamente uma pessoa ou chamar alguém de católico papa-homem? O que é mais
grave: enganar a pessoa e obter (causando prejuízo a ela) lucro pra mim, ou chamar alguém de “Japonês
do pinto pequeno”.
Proporcionalmente é justificável o tamanho dessa pena? Não é. Em razão disso,
lamentavelmente a maioria dos Juízes não têm condenado por injúria qualificada.
116
 O que a injúria qualificada tem de diferente das outras espécies de crime contra a honra?
Não é crime de menor potencial ofensivo... Não está sujeito aos juizados especiais criminais... A pena é
de reclusão... Quando muito dá ensejo à suspensão condicional do processo. É muito mais grave, só que é
desproporcional se compararmos com fatos bem mais graves no CP, lamentavelmente.
Mas aí o legislador cometeu mais ume equívoco ainda! Ele esqueceu da distinção entre injúria e
desacato!
O que define a diferença entre injúria e desacato? Nas duas eu tenho ofensa; posso ter injúria
contra funcionário público e desacato contra funcionário público. O que distingue ambas no caso
concreto? Pré-requisito pra ter desacato é que eu ofenda alguém em razão das funções por ocasião do
exercício da função. O que define um e o que define o outro?
No desacato eu só posso ter o sujeito passivo presente. Na injúria só poso ter o sujeito passivo
ausente!
Se na frente (cara-a-cara) chamo o funcionário de policial de merda: desacato. Se fora da sua
presença eu digo “Fulano de tal é funcionário de merda”: injúria. Mas aí tem um “porém”...
Não poderia praticar o desacato na frente do funcionário tendo os mesmos ingredientes do §3º?
“Uma cagada dessa só podia ser com policial pretinho mesmo”.
Está na presença do funcionário: posso falar em injúria? Não! Só posso falar em desacato.
Qual o crime mais grave? Entre injúria e desacato, desacato; entre injúria qualificada e desacato,
injúria qualificada. Só que o legislador esqueceu!
Como aqui é contra o réu posso empregar o desacato, mais grave? Não posso! Portanto o
legislador se esqueceu da sistemática, esqueceu de avaliar o Direito como um todo! É mais grave ou
menos grave eu ofender o funcionário público no exercício das funções com elementos de raça, por
exemplo, ou não? Claro que é! Deveria ter pena maior. Não falávamos da desproporcionalidade? Pois é.
Não é desproporcional? Se na ausência do funcionário eu falo “Aquele policial pretinho de merda”, crime
grave! Se na presença do policial eu digo “Seu policial pretinho de merda”, crime menos grave por
esquecimento do legislador!
E quando ele se equivoca só posso interpretar extensivamente para corrigir os equívocos quando
for a favor do réu; contra, nunca. E até hoje o Supremo não se deteve quanto à constitucionalidade da
pena; mais cedo ou mais tarde vai definir que a pena é desproporcional se comparada com outros crimes,
creio eu.
Só posso falar em racismo quando tenho discriminação concreta: estou praticando ato que importa
em racismo, por exemplo, impedir que Judeu ingresse no ônibus, impedir que alguém galgue a cargos na
minha empresa porque ele tem determinada condição de etnia, raça ou religião. São atos concretos de
racismo, diz a Lei Especial. Se eu tenho ofensa com esses mesmos ingredientes, eu tenho injúria
qualificada. Xingo alguém de alemão-batata, japonês pinto-pequeno; xingo alguém de burro-

117
presbiteriano... Tenho então (?) e ofensa por palavra, escrita ou gesto. No crime de racismo tenho algo
concreto que importará discriminação, que é muito mais grave.
E o legislador criou justamente esse mecanismo aqui porque normalmente o sujeito podia falar
“Eu não quis praticar ato discriminatório”, e aí cairia em injúria comum. Em razão disso o legislador (?)
mudar a Pena, mas sem se atentar para o conjunto da obra.

4- Disposições comuns

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é
cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da
difamação ou da injúria.
IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de
injúria.
§1º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em
dobro.

Inciso I - Além de não caber Exceção da Verdade contra Presidente da República a pena ainda é
aumentada de 1/3, então muito cuidado. Mas só tenho esse aumento de Pena quando a ofensa não tiver
vinculação política!
Quando tiver vinculação política, terei crime da Lei de Segurança Nacional!
Quando a ofensa for feita ao Presidente da República e tiver conotação política, Lei de Segurança
Nacional; quando não tem conotação política, crime contra a honra, seja ele qual for, ou aumento de pena
do art. 141. A mesma coisa com relação a chefe de estado estrangeiro.

Inciso II: contra funcionário público, em razão das suas funções.

Ao mesmo temo que cabe a Exceção da Verdade quando se trata de funcionário público, há
também uma causa de aumento de Pena quanto a ser falsa aquela imputação. Portanto macula não só o
funcionário, mas também o prestígio da atividade da função.

Inciso III: na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da
difamação ou da injúria.

118
 O legislador falou da presença de várias pessoas. Quantas são necessárias? Ele não falou quantas.
Uma poderia ser? Não. Se falou várias, uma não pode. Duas poderia ser? Também não, porque são
“várias”. Pelo menos três pessoas! Alguns interpretam como quatro pessoas!
Mas aqui tem um “porém”. Suponhamos que eu chegasse à sala de aula e fizesse uma injúria
contra o Luciano. Digo aqui que o Luciano é corno! Todos em sala de aula ou são cegos, ou são surdos ou
são doidos – ninguém compreende aquilo além do Luciano. Posso falar na causa de aumento de pena?!
Não posso!
Não posso porque é necessário divulgar a um número razoável de pessoas que podem retransmitir
o que ouviram. Por isso o legislador pune mais severamente.
Portanto só posso ter várias pessoas desde que pelo menos três entendam o caráter ofensivo. Não
vale, portanto, para crianças em tenra idade. É necessário que as pessoas compreendam.
Qual é o meio que pode também ampliar, majorar essa Pena? Sempre lembrando que não
temos mais no Brasil a Lei de Imprensa...
Até pouco tempo atrás tínhamos a Lei de Imprensa: ofensa cometida por televisão, jornal, revista,
rádio... Ficava com a Lei de Imprensa e não com o Código Penal. O Supremo a entendeu como
inconstitucional. Portanto se eu faço ofensa nestes meios eu tenho causa de aumento de Pena.
Quem é de cidade pequena já deve ter visto: sujeito quer ofender o outro, coloca um outdoor... Ou
paga um carro de som pra sair na rua: “Joãozinho foi o cara que pegou a mulher dando para o Pedrinho –
cornão filho da puta!”. Acha que não existe?! Há! Bom... Esse é um meio que facilita a divulgação?! Sim!
O meio mais comum é o panfleto; principalmente os anônimos para macular a honra de algum
político, etc. e tal. É meio que facilita a divulgação? Sim, causa de aumento de pena pelo art. 141.
O art. 142, por outro lado, trata de causas de exclusão dos crimes. O que prevê o artigo 142? E aí
vocês me falarão quis espécies de exclusão são essas.

Exclusão do crime
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a
intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que
preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá
publicidade.
Faltou alguma coisa? Faltou a calúnia! Por que faltou a calúnia?

119
 Porque essas causas de exclusão incidem só na difamação e na injúria? Porque na calúnia estou
tratando do quê?! De crime! Interessa ao Estado punir quem pratica crime! Interessa ao Estado saber da
verdade, da autoria sobre determinado fato criminoso! É por isso que a calúnia está excluída.
Mas o que quis dizer o legislador: “não constitui injúria ou difamação”? É causa excludente de
culpabilidade? Causa excludente de antijuridicidade? Ou causa excludente de tipicidade?
Notem que o próprio legislador respondeu: “não constitui injúria ou difamação punível” – não
constitui fato atípico, portanto causas excludentes de tipicidade!

Quais são essas causas?

I – “A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”.
O que é ofensa irrogada em Juízo? É aquela ofensa irrogada no curso ou no trâmite da demanda.
Que espécie de demanda? Tanto faz: cível, trabalhista, criminal... Desde que essa ofensa guarde
correlação com o que está sendo debatido.
A mulher pede anulação de casamento porque o sujeito tem impotência. O que o advogado é
obrigado a falar para anular esse casamento?! “Sujeito não conseguiu consumar o casamento porque é
impotente” – mesmo que seja impotente apenas com relação àquela mulher! Já trabalhei com caso assim,
hein?! Sujeito era impotente apenas com determinada mulher...
Portanto o advogado é obrigado a alegar sua impotência. Quando o advogado faz isso era
pertinente o que ele fez?! Sim, era. Precisava falar isso. E nessas circunstâncias não estou tratando de
difamação; não estou tratando de injúria porque em determinadas causas a injúria e a difamação são
partes integrantes na prova que eu quero fazer.
“Ação de Despejo por falta de pagamento”... No meio da Ação diz “Quero despejar o indivíduo
não só porque ele não paga, mas porque é viado”. Qual a pertinência do ser viado com o despejo? Há
conexão entre ser viado e o despejo por falta de pagamento?! Não! Dessa forma continuo a ter ou
injuria ou difamação!
Só é excluído aquele fato que tenha repercussão, incidência com o que está sendo debatido.
Mesma coisa eu falar depois da audiência: “Excelência, quero anular o casamento com o
Chiquinho porque ele é impotente, não consegue dar no couro, ele é broxa”, durante o debate. Terminada
a audiência, o Juiz sentencia, “Anula o casamento”. O advogado no fórum, depois, topa com o réu e fala
“Êêê broxado, você não dá no couro mesmo, huh-huh”. Tem conexão entre o que foi falado no debate
da causa? Não, porque a causa já foi julgada! Aquilo que tinha que ser debatido já foi debatido!
Se o sujeito replicou o fato no corredor do fórum está cometendo um crime. No caso, crime de
injúria ou difamação.
Só uma coisa no Inciso I... artigo 133 da CF que repercutiu inclusive no estatuto da OAB
(art. 42) diz que o advogado tem imunidade penal em Juízo; pode ele, inclusive, desacatar o Juiz.
Esse artigo está em vigor? Cuidado com isso!
120
 O STF chamado a intervir declarou esse artigo inconstitucional! O advogado tem imunidade sim,
mas desde que o que está sendo debatido tenha conexão; haja necessidade daquela ofensa com o que está
sendo debatido!
A ofensa gratuita e o desacato ao Juiz serão puníveis, até porque não tem conexão com o que está
sendo debatido.

II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a

intenção de injuriar ou difamar;
Gente. Eu posso punir a crítica (?) pela própria crítica?
Suponhamos que o Cezinha fosse ator de teatro e fosse apresentar uma peça no Teatro Municipal
de Ribeirão Preto. Ele vai lá e eu vou assistir à peça na condição de crítico de teatro. Vejo a atuação do
Cezinha e escrevo no jornal, no dia posterior “A atuação foi desastrosa, é o pior ator que já vi na vida,
parece um robô e deveria devolver o ingresso em dobro a quem foi assistir a peça”. Tal crítica pode ser
elegida como injúria ou difamação? Não?
Por que não? Havia necessidade de expressa previsão Legal? Não havia! Por quê? O que o crítico
teatral tá fazendo, gente? O trabalho dele! Exercício regular da atividade profissional.
Quando esse mesmo crítico estaria cometendo crime? Exemplo...
Fiz todas as críticas e no final eu disse “Só poderia ser obra de um corno!”. O que o corno tem a
ver com a peça teatral?! Absolutamente nada!
Posso inferir daí que a minha intenção inequívoca era ofender a honra? Sim. Tenho o direito de
criticar, mas esse direito está limitado, está ligado ao objeto, ao assunto da crítica.
Se eu extrapolei o objeto ou assunto da crítica tenho sim que responder por injuria ou difamação!
”O autor é reconhecidamente homossexual e o crítico afirma que por isso não conseguiu
fazer papel de machão: injúria qualificada! Você atrelou ao homossexualismo. Poderia dizer que por
suas características físicas não serviu ao papel. Até porque há muitos homossexuais que fazem papel de
machão melhor do que muito São-Paulino.
Certas pessoas, inclusive, têm o direito de criticar.
Se eu chegar à sala de aula e der um esporro no Cezinha, “Porra meu, dormindo durante a aula,
coisa de vigarista”, posso? Sim, posso. Eu tenho essa prerrogativa pela minha condição de professor.
Agora, não posso sair dos limites do tolerável! “Você faz isso porque é coisa de corno” – o que
corno tem a ver com a aula? Passei a sair dos limites da crítica, exceto em tom de brincadeira ou em tom
de educar, explicativo – aí não poderia se falar em dolo de ofender. É um exemplo didático.
Agora, se eu ofender e falar “É brincadeira”, isso obrigatoriamente retira o caráter ilícito do
fato? Não. Tenho que ter como circunstância do caso concreto uma “inequívoca intenção de brincar”.
Quem vai brincar fica sisudo? Com cara amarrada, gritando? Não!

121
 Poderia me arrepender e dizer “Estava brincando” e logo veremos que o arrependimento tem
repercussão.
Por fim, também é causa de Exclusão da Tipicidade...

III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que
preste no cumprimento de dever do ofício.

O delegado de polícia, por exemplo, quando vai relatar o inquérito ao policial... Ele às vezes não
está obrigado a dizer depois se vai afetar a honra do indiciado ou do investigado? O promotor quando
pede a condenação de alguém não tem às vezes que fazer comentários desabonadores quanto ao acusado?
Ele está cometendo crime? Não! Por quê? Ele também está exercendo o múnus que lhe é atribuído pelo
cargo público que ocupa.
Então essa opinião desfavorável que o sujeito exerce no exercício do encargo público não é
considerada válida, típica. É considerado fato atípico. Sujeito está cumprindo um dever! Aí não é nem
exercício regular de direito: é estrito cumprimento do dever legal. Para fazer desempenhar sua condição
profissional está obrigado a tecer comunicações que podem macular a honra. Isso não caracteriza crime
contra a honra.

Retratação
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação,
fica isento de pena.

Primeiro lugar. O que é retratar-se, gente? Retratar é desdizer, voltar atrás. É reconhecer o
erro pelo que falou. Por que não é cabível a retratação na injúria?
A retratação na injúria pode importar em outa ofensa!
Por exemplo, suponhamos que eu diga que o Cezinha é burro... Ele vem e me processa. Por
ocasião da audiência eu digo “Queria voltar atrás, ele não é um burro, na verdade é um intelectual”. Estou
sendo irônico... E normalmente estaria sendo irônico! Como não estou tratando de fato na injúria não é
possível a retratação porque a retratação posterior poderia implicar numa nova ofensa. Então só é possível
na calúnia e na difamação. Mas é em qualquer Ação Penal que é possível a retratação? Em qual Ação
Penal é possível? Só na Ação Penal Privada: o legislador fala em “querelado”. Contra quem se ingressa
com a Ação é querelado.
Se o legislador quisesse inserir aqui no âmbito do artigo também “Ação Pública”, falaria em
sujeito passivo ou falaria em réu. Como falou em querelado quis dizer somente aquele sujeito passivo da
Ação Penal Privada.

122
 E o legislador fala em “antes da Sentença”. É antes do trânsito em julgado da Sentença?!
Não: antes da PUBLICAÇÃO da Sentença! Até a publicação ele pode retratar-se!
E essa retração apaga tudo, hein gente?
Tá correto ou tá errado? Normalmente a retratação funciona como causa de minoração da Pena.
Aqui ela funciona como causa de isenção da Pena, o sujeito não poderá ser punido. Tá correto ou tá
errado?
Sempre é possível desfazer-se integralmente? O legislador fala “cabalmente”, mas cabalmente
não é a mesma coisa que integralmente! Mas isso apaga tudo que ele fez lá atrás?!
Nelson Hungria propunha o seguinte: “Vou pegar um travesseiro de pena, rasgar o travesseiro,
abrir a janela do prédio mais alto da cidade no último andar e tacar as penas – será possível pegar de volta
todas as penas?”. A atribuição que eu fiz com relação a um fato criminoso, a um fato desabonador,
conseguiria desfazer com relação a todas as pessoas? Evidentemente que não! Então dizia ele “A
retratação deveria funcionar como causa de minoração da Pena em até 2/3, mas nunca é situação que
apaga tudo”.
Com relação a determinadas pessoas evidentemente não vou conseguir apagar, vou ter maculado a
honra objetiva de alguém, pois na calúnia e na difamação trata-se do que os outros pensam com relação
ao indivíduo, e parte dos provocados por aquela infração penal sequer tomarão conhecimento. A
retratação normalmente é feita numa audiência em Juízo e poucas pessoas dela ficarão sabendo.
Então deveria funcionar como causa de minoração e não como causa de isenção de pena como é
hoje no CP.
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se
julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não
as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
O que isso quer dizer gente? Sujeito pediu explicações... A quem foi pedida as explicações não
deu explicações ou não as deu de forma convincente. O Juiz pode condenar o sujeito?!
Atenção à redação. O sujeito que não explicou convenientemente ou não explicou pode ser
condenado? Não, nada disso! O Juiz, inclusive, não vai avaliar nada! Foi péssima a redação! Aqui o
procedimento corre nos termos das notificações avulsas. O sujeito é notificado para apresentar
explicações; apresentando ou não o Juiz vai pegar o procedimento, entregar àquele que pediu explicações
e lhe dizer “Faça o que entender mais conveniente”, e aí o sujeito vai poder entrar com Ação Penal ou
não. E o pedido de explicações não interrompe prazo decadencial!
Nos crimes contra a honra qual o prazo para entrar com a Ação? Seis meses. Você entrou
com pedido de explicações, esse pedido durou mais de 06 meses, você perdeu o direito ao exercício, não
vai mais poder ingressar com a Ação Penal.

123
 Quando é possível fazer esse pedido de explicações gente? Em qualquer circunstância? Não! Só é
pertinente quando aquilo que foi falado, divulgado, aquele gesto simbólico, aquele escrito, causar dúvida.
Se não causar dúvida não tem sentido o pedido de explicações.
Aliás, usa-se o pedido de explicações para coibir determinadas atividades, o que está errado.
Quando seria possível, por exemplo, fazer o Pedido de explicações?
Se eu chegar aqui e disser o seguinte: “A Jéssica não é firme, cai com facilidade”. O que eu quis
explanar com essa frase? Ela está dúbia. Ou eu digo “Cezinha é sujeito correto; que o digam os meninos
que frequentam o banheiro”. Ou estou dizendo que ele não frequenta o banheiro; ou que se porta
impecavelmente no banheiro; ou que faz algo com a molecada no banheiro! Mas dá pra inferir pelo que
eu falei se queria ofender ou não? Não dá! Aí sim seria possível o pedido de explicações.

Quando o Pedido deveria ser indeferido? Citarei um caso concreto.

Sujeito foi a um baile à fantasia em Bebedouro vestido de gladiador...
A PM fazendo ronda nas proximidades do baile vê um BMW parado no meio do mato com a porta
aberta. Qual a obrigação da PM? Pode ser roubo, furto, crime sexual... Tem que averiguar.
O Policial vai chegando em silêncio perto do carro e vê que o indivíduo tá atolado no outro...
Ele diz: “Pode parar, mãos na cabeça!”. O policial contou, “Me assustei porque o sujeito que
estava atrás teve que dar dois passos atrás pra tirar” (risadas). Pois bem. Aí o sujeito que estava atrás
gritou “Seu polícia, só tô comendo o viado!”. “Documentos!”. Opa... Procurado por roubo, extorsão,
tráfico ilícito de entorpecentes – preso! Aí o sujeito que estava na frente, “Não se misturem na minha
vida privada, ele só está pagando meus honorários”. O policial: “Explica isso pro delegado na cadeia e
não enche o saco senão te dou bolacha, seu viado”. Levou pra delegacia...
No outro dia, não contente, foi ao fórum... Contou o fato pra mim, pro juiz... O advogado ficou
sabendo! “Pedido de explicações”. O juiz chamou o advogado e disse “O que você não entendeu?”.
Ele pormenorizou tudo. Das duas uma: ou você quer que todos saibam que você gosta de levar uma
catracada ou quer se expor ao ridículo! Ou você entra com Ação Penal ou você deixa quieto. Isso é
conversa fiada. Pra quê seve o pedido de explicações? Aí ele desistiu do pedido.
Era cabível o pedido de explicações? Evidente que não era!
Cabia ao PM retratar aquilo para os outros? Tá errado também. É atividade meramente privada. Tá
certo que estava recebendo os honorários, mas é atividade privada. O que caberia ao PM? Se ele tá
procurado pela Justiça, (?) “Você vai lá exercer seu múnus como advogado na delegacia”... Mas havia
dúvida para se pedir explicações? Nenhuma. Só é possível o pedido de explicações quando há dubiedade,
quando não se extraia do que foi falado a intenção de minorar a honra de outrem.
E mais... Se o PM tivesse só relatado o fato acontecido, porque se assustou em função de que
o que estava atrás o qual teve que dar dois passos pra sair, sem intenção de macular a honra, eu
poderia falar em crime contra a honra?!
124
 Neste caso estaria no limite de transmitir o que ele viu ou ouviu, mas ele fez questão de dizer que
o sujeito cobrava honorários e etc. Quando ele exagerou ele passou dos limites de meramente narrar os
fatos; portanto cometeu o crime contra a honra. Agora me pergunta se o advogado entrou com ação penal
privada?!

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

O que é Queixa? Ação Penal nos crimes de iniciativa privada; salvo quando, no caso do art.
140 §2º, da violência resulta lesão corporal.
O legislador diz o seguinte... Eu bati com o chicote nas costas de alguém para humilhar alguém...
Humilhei e provoquei lesões corporais. Qual é a ação penal? Ação penal pública, porque é crime
complexo e a lesão corporal é crime de ação pública. (?) parágrafo único: “procede-se mediante
requisição do Ministro da Justiça no caso do inciso I do art. 141”.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I

do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do
mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.

Quais as hipóteses do art. 141? Presidente da república ou chefe do estado estrangeiro. A

ação penal aí só é possível mediante requisição do Ministro da Justiça.
Mas recentemente houve modificação no art. 140. Passaram a incluir injúria qualificada. Qual a
ação penal na injúria qualificada? Era antes ação penal privada; passou a ser pública condicionada a
representação.
O que temos aqui? Regra geral: qualquer um dos crimes, ação penal privada. Quando da injúria
real (?) resulta em lesão corporal: ação penal pública condicionada. Na injúria qualificada? Ação penal
pública dependente de representação.
Por fim, e aqui acho que é equívoco da jurisprudência...
A Súmula 714 do STF diz: quando se trata de funcionário público, que a ofensa foi irrogada em
razão da função e do exercício da função, tanto o ofendido quanto o MP podem ingressar com a ação.
Qual a interpretação da jurisprudência para o que estava escrito em Lei? A regra é que o crime era de ação
penal pública condicionada à interpretação... O STF então permitiu que também o sujeito ofendido em
sendo funcionário público possa ingressar com a ação penal privada.
Então o legislador estabeleceu duas formas de parâmetro para a ação penal. Se o sujeito é
funcionário público... Tanto o MP mediante sua representação pode ingressar com ação penal como ele
próprio, ofendido, pode ingressar com ação penal, que no caso aí seria privada e não pública.
125
 Ele deu essa oportunidade ao funcionário público de sequer passar pelo crivo do fiscal da Lei, o
MP. Eu acho um equívoco, até porque normalmente quem entra com ação penal privada é uma pessoa
que não tem a instrução devida para fazer uma peça procedimental adequada. 99% das peças são
imprestáveis.
Perguntas sobre crime contra a honra?! Todo mundo entendeu tudo. Perfeito. Passemos ao art. 146
do CP que fala do constrangimento ilegal.

VI – CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

1- Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a
fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Para que se caracterize o constrangimento ilegal é preciso que a pessoa tenha capacidade de
autodeterminação. O que é exigível no constrangimento ilegal? Uma conduta positiva ou negativa da
vítima. Ora: se é necessária a conduta positiva ou negativa da vítima, é necessário que ela entenda o
caráter de intimidação.
Essa intimidação pode versar sobre matéria justa? Posso intimidar alguém de forma justa e mesmo
assim praticar constrangimento ilegal? Ou é necessário que a intimidação seja injusta, como é o caso da
ameaça? Posso prenunciar um mal grave e isso ser capaz de provocar constrangimento ilegal ou preciso
que o mal seja injusto e grave?
Constrangimento Ilegal é crime subsidiário, pois integra outras infrações mais graves. Pode
integrar, por exemplo, estupro, roubo, extorsão, plágio, sequestro ou cárcere privado, a extorsão mediante
sequestro... Então quando ele é elementar de um crime que tem outras elementares, funciona como crime
subsidiário: só aplico a legislação mais grave.
Não estamos mais nos crimes contra a honra.
Por que esse artigo foi esculpido no Código Penal? Ele tem derivação de onde?
Ele tem derivação da Constituição Federal, artigo 5º, inciso II: “ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo senão em virtude de Lei”.
Se o sujeito é obrigado a fazer o que a Lei não manda que ele faça, ou é obrigação fazer o que a
Lei permite que ele faça, é crime, crime de constrangimento ilegal. Só que o constrangimento ilegal é
crime subsidiário no conflito aparente de normas.

Crime subsidiário: o constrangimento ilegal integra como uma das elementares vários outros
tipos penais mais graves: estupro, roubo, extorsão, etc.
126
 O que o constrangimento ilegal tem de diferente desses outros tipos? Ele é uma das elementares!
Esses outros tipos tem outros ingredientes, como no estupro, por exemplo: a finalidade é a prática da
conjunção carnal ou outro ato libidinoso; quando na extorsão o objetivo é a obtenção da devida vantagem
econômica.
No roubo qual o objetivo? A obtenção da coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça.
Quando serão esses outros crimes? Quando vai ser constrangimento ilegal?
Por se tratar de crime subsidiário somente estará caracterizado o delito do art. 146 quando o fato
não se constituir em infração mais grave – quando eu notar que a finalidade do ato não é só limitar o
sujeito a fazer alguma coisa ou deixar de fazer alguma coisa. A finalidade é praticar a conjunção carnal;
ou obter a indevida vantagem; ou etc.
É assim: se a intenção do indivíduo que pratica violência ou grave ameaça é só fazer com que
alguém faça algo que a Lei não mande ou deixe de fazer algo que a Lei permite, basta por si só. Se a
intenção do sujeito é obter indevida vantagem econômica... A conjunção carnal, ou outro ato libidinoso...
Obter a coisa alheia móvel... Nós não estaremos diante de constrangimento ilegal, mas de um crime mais
grave.
Quando se caracteriza então constrangimento ilegal? Somente quando o fato de (?) não
caracterizar infração mais grave, porque ele é subsidiário e integra como elementar as outras infrações
mais graves.
Então farei então um Juízo valorativo pra saber a intenção do sujeito.
Por exemplo, obriguei alguém a colocar a camisa do São Paulo, sendo o sujeito palmeirense – qual
crime eu cometi? Qual a finalidade? A prática de um ato indevido. Se a finalidade é apenas a prática de
um ato indevido, constrangimento ilegal e nenhuma infração grave.
Mas se constranger alguém a tirar a calcinha porque quero penetrar, qual crime pratiquei?
Depende da circunstância, mas em regra estupro ou tentativa de estupro. Não será constrangimento ilegal
porque a minha intenção era a prática de um crime mais grave, iniciei a prática desse crime mais grave e
consumei ou só não consumei por circunstâncias alheias à minha vontade (?). Portanto não tenho
constrangimento ilegal.
Só vou ter constrangimento ilegal quando não se tratar de crime mais grave ou especial.
Semana que vem, por exemplo, não tem eleição?
Suponha que eu pegue o Cezinha na entrada da Zona Eleitoral e diga “Se você não votar no meu
candidato você vai morrer”. E dou um jeito de ele gravar que estava votando no meu candidato... Que
crime eu estou praticando? Constrangimento ilegal? O que acabei de dizer? Só vai ser constrangimento
ilegal quando não se caracterizar infração mais grave. Tenho a infração mais grave? Tenho! Coação
eleitoral! Crime eleitoral! Portanto não se caracteriza constrangimento ilegal.

127
 Se constrangesse o Cezinha a fazer uma chupetinha pra mim, qual crime estaria cometendo?
Ele vai, se prepara, chega a polícia e não permite. Qual crime eu pratiquei? Ao menos “tentativa de
estupro”.
E se eu obrigo o Cezinha a ir ao caixa eletrônico retirar o dinheiro após digitar a senha? “Vamos
ao caixa, você vai digitar sua senha e passar R$800,00 pra mim”. Qual crime eu estou cometendo?
Constrangimento ilegal? Não: extorsão! Delito mais grave.
E se obrigo o Cezinha a dar o dinheiro que tem no bolso? Estou praticando constrangimento
ilegal? Também não e sim crime de roubo!
E se eu ameaço ou pratico violência contra o Cezinha para ele praticar crimes?
“Se você não roubar o pessoal naquela padaria eu te mato”. Aí ele volta e eu falo “Agora vai
roubar o pessoal do supermercado”. Que crime estou cometendo? Cuidado porque isso infelizmente só
tem no livro do Cezar Bittencourt.
Estou cometendo crime de tortura! Tortura por assimilação, equiparação ou extensão. Na verdade
é tortura? Não! O legislador interpreta como tortura, coloca na Lei de tortura e diz: “Eu interpreto, na
qualidade de legislador, a coação para praticar crimes como sendo tortura”. E é tortura, seria por
equiparação, e a extensão, (?), naquelas hipóteses do §2º do artigo 2º da Lei de Tortura.
Todas as outras hipóteses, a não ser que eu esteja com motivação política, estarei cometendo
constrangimento ilegal, delito subsidiário.
Agora e se eu constranger por motivação política... Ou se eu constranger o presidente do Senado, o
do Congresso Nacional, o do STF, independente do que eu queira?
Por exemplo, cheguei ao STF e disse ao Joaquim “Vote pela absolvição do Dirceu senão te mato”
– crime contra a Segurança Nacional! Em qualquer outro caso estarei diante de um constrangimento
ilegal, delito subsidiário.
Agora suponhamos que eu constranja alguém a fazer alguma coisa que cabia fazer...
Lembra do exemplo em que o Cezar me devia o dinheiro dos aluguéis?
Suponhamos que eu faça o contrário. Cheguei, coloquei o revólver na boca do Cezinha e disse
“Vai pagar o que me deve de aluguel senão morre”. Ele tira o dinheiro do bolso e dá. Estou diante de um
constrangimento ilegal? O constrangimento é ilegal? Ou eu poderia constranger ele legalmente a pagar?
Eu poderia, por exemplo, ingressar com Ação Judicial para ele pagar? “Exercício Arbitrário das Próprias
Razões”! Portanto também não terei o devido constrangimento ilegal.
Funcionário público pode praticar crime de constrangimento ilegal?
Em regra qualquer um pode ser o autor. Funcionário público pode? Não pode em nenhuma
hipótese! Lex specialis derrogat lex generalis: a Lei Especial prevalece sobre a Lei Geral e para o
funcionário público tenho abuso de poder e abuso de autoridade. Então ele responderá ou por abuso de
poder ou por abuso de autoridade.

128
 E aqui sempre para ser sujeito passivo é necessário que o sujeito tenha capacidade de
autodeterminação: que ele possa fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão também não pode ser
vítima.
Colocando entre parêntese: o que é crime de plágio? (O pessoal cita como plágio a cópia indevida
de ideias e trabalhos registrados). Tudo que é muito óbvio é errado. Vocês deram a resposta óbvia. O que
é crime de plágio?!
Costumeiramente em Direito falamos em plágio equivocadamente para violação de direito autoral.
O que fala o artigo 184 do CP? “Violar direito autoral”. Lá não se fala em plágio. O crime de plágio é
muito mais grave (artigo 149 do CP): redução à condição análoga à de escravo! Isso é crime de plágio!
Violação de direito autoral é você infligir os direitos de autor; seja em música, em livro, que é
crime muito menos grave... Na maior parte das vezes de pequeno teor ofensivo, sujeito a transação penal.
Plágio é você tornar uma pessoa tão subjugada que ela se parece com o que antes denominávamos de
“escravo”. Cuidado com isso: a maioria dos livros não tem!
Quando puder então exigir a transação por meio judicial não posso falar em
constrangimento ilegal, mas sim em exercício arbitrário das próprias razões. Mas quando eu não puder
mesmo que seja justa a pretensão posso falar sim em constrangimento ilegal, pois ele só exige que o mal
prenunciado seja grave; não se exige que o mal seja injusto, ao contrário da ameaça. Veremos a distinção.

FORMAS DE VIOLÊNCIA NO CONSTRANGIMENTO ILEGAL - Essas formas de

violência teriam que ser repetidas no roubo, no estupro, na extorsão e assim por diante.
A violência pode ser própria ou imprópria.
A violência própria: exercitada por meio de violência física que resulte ou não em lesão. Então
eu, por exemplo, para conseguir que o Cezinha faça alguma coisa ou deixe de fazer alguma coisa desfiro
300 murros na cara dele, 600 pontapés em seu estômago ou 500 chutes no saco dele. Tanto faz que isso
resulte em lesão ou não. Mas a violência pode também ser imprópria...
Violência imprópria, como denomina o legislador, é aquela que não resulta de agressão direta. É
o emprego de qualquer outro meio apto a reduzir ou aniquilar a capacidade de resistência. Exemplos?
O que eu posso usar para quebrar a capacidade de resistência do Cezinha sem ser a resistência
direta? Luciano diz “algema”... Aí é direta! Vejamos... Embriaguez. Se eu dou álcool pra ele,
disfarçadamente ou não, não é uma forma de quebrar sua resistência? Sim. Drogas! O quê mais? Hipnose!
Eu posso hipnotizar alguém para quebrar sua resistência? Sim! Mas um parêntese: falamos de hipnose
aqui do ponto de vista fora da psicologia e da medicina. Ela funciona com relação a todas as pessoas de
forma uniforme? Não.
Eu tenho experiência nisso. Tinha uma ex membro da minha família que era professora da USP
nessa matéria e ela fazia hipnose (foi casada com meu irmão). Ela uma vez quis fazer hipnose lá em casa.
Começou a fazer um ritual... Meu irmão mais velho em 5 minutos estava hipnotizado. E eu e meu irmão
129
mais novo ríamos o tempo inteiro daquilo! Se chegar um hipnotista na sala e fizer todo aquele
procedimento com relação a vocês, certamente 40 a 60% vão rir, 20% ficarão abobados (os que já não
são, há, há, há) e só de 5 a 10% ficarão hipnotizados. Então a hipnose não funciona com relação a todas as
pessoas e não funciona de forma uniforme. Depende de sugestionamento. As pessoas sugestionáveis são
mais fáceis de hipnotizar.
Pra quem pode ser sugestionado... Eu apliquei todos aqueles procedimentos para hipnotizar. A
pessoa ficou sob meu domínio, digo a ela “Faça tal coisa” ou “Deixe de fazer tal coisa” – ela cumprirá o
designado? Sim! Isso é considerado violência imprópria – utilizei qualquer outro meio que não violência
ou grave ameaça exercida diretamente contra pessoa.
A violência também pode ser direta ou indireta.
Quando exercito a violência ou grave ameaça diretamente contra o sujeito passivo? Ameaço
ou agrido para que ele faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Mas pode ser indireta: ela é indireta quando uso da violência para interposta pessoa; ou da
grave-ameaça para a interposta pessoa ligada ao sujeito passivo, mas para que se determine o
comportamento do sujeito passivo. Exemplo...
Suponhamos que o Cezinha tenha um filho. Coloco uma corda no pescoço de seu filho, puxo e
falo “Faça tal coisa senão mato”. A violência está sendo exercida, ou a grave ameaça, diretamente contra
a vítima? Não, está sendo dirigida a interposta pessoa para que a vítima faça ou deixe de fazer alguma
coisa.
Essa violência direta ou indireta pode ser exercida contra animal? Sim, claro. Coloco uma faca no
pescoço do cãozinho da Jéssica e digo “faça tal coisa” – ela na hora vai fazer. Estou usando de violência
indireta, intimido um animal ligado à pessoa para obrigar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Evidentemente essa determinação não pode ter como consequência uma vantagem econômica. Se
disser “Vá ao caixa e tire o dinheiro pra mim senão mato seu cãozinho”. Neste caso não posso falar mais
em constrangimento ilegal porque ele é crime subsidiário; vou falar em crime de extorsão, bem mais
grave.
E se eu obrigasse a Jéssica, também intimidando o cãozinho dela, a votar no meu candidato? (Ela
prova o voto levando o celular; por isso é proibido). Estou praticando aqui coação eleitoral, pois o
constrangimento ilegal é crime subsidiário e comum. Onde está prevista a infração eleitoral? No Código
Eleitoral. Com relação ao CP ele é especial: lex specialis revoga lex generalis.
E se eu ameaço a Jéssica para que pratique conjunção carnal comigo? Ameacei seu animal
para que ela pratique conjunção carnal comigo? Obriguei ela a praticar conjunção carnal comigo
intimidando o cãozinho dela... Qual crime pratiquei? Estupro, mais grave!
Mudando o exemplo para fechar todas as possibilidades. Coloquei a faca no cãozinho e disse
“Você vai praticar assaltos no supermercado, na padaria e depois vai assaltar o caixa aqui”...
130
 Voltando ao assunto. Eu constrangi a Jéssica a praticar crimes. Estou praticando constrangimento
ilegal? Não! Estou praticando crime de tortura! A famosa tortura por equiparação, assimilação ou
extensão! Lá do §1º do artigo 2º da Lei 9.455. O legislador considera tortura você constranger alguém a
praticar um crime; entende como de maior relevância social, de maior gravidade.
Por fim a violência pode ser também “vis compulsiva” e “vis corporalis”.
Vis corporalis é a violência física;
vis compulsiva é a grave ameaça. E aqui no constrangimento ilegal tanto faz.
Posso praticar o crime tanto pela violência direta, indireta; tanto pela violência própria, imprópria;
quanto pela grave ameaça. Mas para caracterizar grave ameaça é necessário que mal prenunciado
seja grave! Não precisa ser injusto.
A prostituta, por exemplo... Suponhamos que o Gabriel foi à Batom Rouge, também conhecida
como restaurante BR... Gastou lá com uma das moças de vida difícil. Na hora de pagar “Ih, esqueci o
cartão, o cheque e o dinheiro. Como hoje é 11 de agosto vou pendurar”, e sai correndo da boate... (Risos).
Passados dois dias a moça de vida difícil vai à casa dele. Coloca um revólver na sua cara e diz “Ou
paga ou morre”. De que crime estamos tratando?
Notem que eu disse o seguinte...
Crime de extorsão é quando eu viso uma vantagem econômica; mas quando eu viso uma
vantagem econômica indevida!
Crime de exercício arbitrário das próprias razões é quando posso buscar por meio judicial.
No Brasil a prostituta pode buscar judicialmente? Não pode! Não é a tese que eu defendo; os
tribunais do Brasil não admitem.
É forma de trabalho, tanto que há regulamentação. Hoje há associação de prostitutas. Mas
infelizmente a jurisprudência segue esse caminho.
Se não posso buscar por meio judicial qual crime a prostituta está praticando? Constrangimento
ilegal.
Posso praticar constrangimento ilegal e isso ser fato atípico porque estou visando coibir atos
imorais?!
Suponhamos que pegue um jogador do São Paulo e na saída do treino dissesse “Você não vai
praticar pederastia se não te dou um tiro na cara!”. “Mas como?! Eu adoro!”. “Não vai!”. Pederastia, pra
quem não sabe, é viadagem. Que crime estou cometendo? Posso falar na atipicidade do constrangimento
porque visava coibir ato imoral? O que eu tenho que pensar aqui no constrangimento? Se o ato era legal
ou ilegal!
Atos homossexuais são legais ou ilegais? Independentemente de serem morais ou não, tem algum
impedimento para que alguém se relacione com alguém do mesmo sexo? Não tem, portanto o ato é legal.
Se eu praticar violência ou grave ameaça para impedir esse ato que é legal estarei cometendo
constrangimento ilegal.
131
 Então aqui é necessário averiguar se o ato é legal ou não; tanto faz se o ato é moral ou imoral,
até porque o padrão social de moralidade é mutável de acordo com as situações do caso concreto, de
acordo com a grande hipocrisia que vigora na sociedade. Muitos atos piores são aceitos. O
preconceito está muito mais ligado à condição social do que ao ato que está sendo praticado,
lamentavelmente.
Delito de constrangimento ilegal é um delito material, outra distinção com a ameaça,
importante dizer.
O legislador prevê a conduta, o resultado (fazer ou deixar de fazer algo) e exige a produção do
resultado. Para a consumação do delito é necessário que a pessoa faça ou deixe de fazer alguma coisa.
Como quase todo crime material, é possível a tentativa. Tem crime material que não admite
tentativa? Sim! Participação em suicídio, pois o legislador condiciona a consumação ao resultado (lesão
corporal de natureza grave ou morte). Tem crime formal que admite tentativa? Sim. Qual, por exemplo?
Aquele que adveio do constrangimento: a extorsão. Não é necessária a obtenção da vantagem econômica,
basta o comportamento da vítima. Mas se a vítima é impedida por circunstâncias alheias à vontade do
agente a realizar o comportamento, tentativa de extorsão.
E os crimes de mera conduta? Nunca admitem tentativa? Ou podem admitir? Para se falar
em possibilidade de tentativa ou não basta que eu verifique se o crime é material, formal ou de mera
conduta? Ou eu tenho que verificar se há fracionamento de determinada conduta? Tenho que verificar se
há fracionamento de conduta! Você vê um crime aqui de mera conduta, violação de domicílio... Ela
admite fracionamento e, portanto, admite tentativa? Admite!
Eu quero penetrar no Cezinha; quer dizer, na casa do Cezinha! Digo a todo mundo, “Vou entrar lá
e ninguém vai me impedir”. Quando estou tentando ingressar na porta o Cezinha vê e aciona a polícia.
Tentativa de violação de domicílio. Portanto crimes de mera conduta são passíveis de tentativa. Tenho
que indagar se o comportamento descrito no tipo penal é passível de fracionamento!
Aqui no constrangimento ilegal o comportamento é passível de fracionamento? É! Portanto é
possível tentativa de constrangimento ilegal!
Quando seria possível? Exemplos?
Eu estou forçando por violência ou grave ameaça o São-Paulino a colocar a camisa do corinthians.
Quando entrego a camisa para que ele coloque a polícia chega e impede ele de colocar. De qual crime
estamos tratando? Constrangimento ilegal, na forma da Lei.

FIGURAS MAJORADAS DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

Aumento de pena, §1º: “As penas aplicam-se cumulativamente ou em dobro quando para a
execução do crime se reúnem mais de 03 pessoas ou há emprego de armas”. Gente, quantas penas temos
no constrangimento ilegal? O legislador diz, as penas aplicam-se cumulativamente e em dobro. Do que
ele está falando? “Detenção: de 03 meses a 01 ano ou multa”...
132
 Quando o legislador diz no §1º que as penas aplicam-se cumulativamente... O que ele quer dizer?
Por que às vezes insistimos em coisas que parecem banais? Porque já foi tema de pergunta na prova da
OAB, coincidência de mais de 60% de erros a uma coisa tão óbvia. Quantas penas estão previstas no
caput do art. 146? Duas! A pena de detenção ou a multa! Quando o legislador fala “Aplica-se
cumulativamente ou em dobro”, aplica-se a detenção e a multa multiplicadas por dois!
Mas o legislador às vezes é insano nas coisas que ele faz. “§ 1º - As penas aplicam-se
cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há
emprego de armas”. Em primeiro lugar: o que é mais de três pessoas? Não era melhor dizer o legislador
“Quando se reúnem pelo menos quatro pessoas”?
E aqui não tem dúvida, concurso de agentes. Por que pune com maior gravidade quando são
quatro agentes e não só um?
Ele pune com mais severidade porque é mais fácil ou mais difícil 04 pessoas praticarem o crime
ou uma só? É mais fácil e mais reprovável socialmente que 04 pratiquem. Mas agora o equívoco do
legislador: “Quando há emprego de armas”. Seria preciso de mais de uma arma ou se refere ao gênero
armas e não à espécie armas? Por quê?!
De que forma as armas podem ser no Direito Penal? Próprias ou Impróprias.
Própria: produzida, fabricada com a intenção de ataque e defesa. Exemplo, revólver,
metralhadora, canhão, bazuca... E as armas podem ser fabricadas para outras finalidades, mas serem
empregadas para ataque e defesa. Por exemplo: podão de cortar cana. Faca de cozinha (feita para cortar
carne morta às vezes empregada para cortar carne viva). Um machado serve para quê? Para cortar lenha,
mas pode ser usado para cortar cabeça – arma imprópria. Motosserra, moda entre os deputados: fabricada
pra cortar árvore, mas pode cortar braço, perna, etc.
Portanto arma imprópria. Um pedaço de pau madeira – para quê seve? Inúmeras coisas. Serve
para amparar algum objeto, serve de carvão, serve para colocar calço na mesa, para segurar um carro sem
freio – mas posso usá-lo para provocar lesões e alguém? Posso. Ele pode ser considerado, portanto, arma
imprópria.
Aqui duas opiniões. Os mais antigos doutrinadores de Direito Penal dizem o seguinte: “Quando o
legislador se referiu a armas ele se referia ao gênero, englobando tanto arma própria quanto arma
imprópria”, defendido por Damásio. Era unânime em 2009, quando no lançamento de sua obra
Bittencourt diz o seguinte: “Se o legislador falou em armas, certo ou errado só posso interpretar
restritivamente em favor do réu”. Até porque, olhem lá no art. 157, roubo... O que ele fala? “Emprego de
arma”. Então lá ele não se referia a armas impróprias também? Sim! Se o legislador quis falar uma coisa e
falou outra, não tem importância, não podemos interpretar contra o réu de forma extensiva! Se ele falou
em armas é necessário mais de uma arma. Uma única arma não serve para majoração da pena.
Portanto a melhor resposta em Direito Penal é “Depende”. Parte da doutrina encabeçada por
Damásio de Jesus diz que arma aqui está no sentido de gênero; próprias ou impróprias. Outra parte da
133
doutrina iniciada com Cezar Bittencourt em 2009 diz que “Evidentemente que querendo ou não a
interpretação deve levar à condição de que é mais de uma arma”. Eu entendo isso também. Se o legislador
errou não podemos fazer analogia contra o réu.
O § 2º contém uma norma explicativa...
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
O que o legislador tá dizendo?
Para obrigar a pessoa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa eu utilizo de violência. Eu utilizo de
agressão física. Se dessa agressão física resulta lesão corporal o sujeito responde por dois crimes em
concurso material, pela própria disposição do legislador. Além das penas aplicadas ao constrangimento
também aplico as penas correspondentes à violência, à lesão corporal. Portanto se da violência empregada
resulta em lesão corporal, eu aplico a pena por constrangimento ilegal e também da lesão corporal.
E se resulta só vias de fato? Aí ela fica absorvida pelo constrangimento ilegal.
O §3º fala de causas de exclusão. Exclusão do quê? Olhemos a redação.
“Não se compreendem na disposição desse artigo”...
O que não se compreende na disposição é o quê, gente? É excludente de tipicidade? Excludente de
antijuridicidade? Ou excludente de culpabilidade?
O legislador tá dizendo “Leia o art. 146 e exclua essas hipóteses”, que são excludentes de
tipicidade – excluem o tipo penal. E quais são as hipóteses?

I – intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu

representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.
Preciso fazer a transfusão de sangue numa testemunha de Jeová... Posso ou não? Eu devo!
Tudo que está no código de ética médica eu devo fazer.
Se é necessário fazer a intervenção para salvar a vida, qual a obrigação do médico? Intervir,
independentemente do credo religioso, filosófico, acadêmico, social. Eu preciso fazer a intervenção. E o
próprio legislador diz que o fato é atípico. Antes de tudo o que o médico está fazendo? Exercício regular
de um direito profissional porque é obrigação dele enquanto médico preservar a vida.

II... “A coação exercida para impedir suicídio”.

O suicídio é ilegal no Brasil? Tem pena para quem tenta cometer suicídio no Brasil? Por que
não? Por questão de política criminal. Isso quer dizer que o legislador tolera a tentativa de suicídio? Não,
tanto que ele permite a agressão física ou a intimidação para que se evite o suicídio. Portanto o suicídio ou
a participação em suicídio...
A tentativa de suicídio pelo suicida não é considerado ato legítimo. Tanto que ele pode ser
coibido pela prática de violência ou grave-ameaça de terceiro.

134
 2 -CRIME DE AMEAÇA.

É o segundo crime com maior incidência no JECRIM. O primeiro infelizmente é a prática de

jogos de azar, caça-níquel. Até porque o dono de caça-níquel em Ribeirão e no Estado de São Paulo é o
PCC. Pois bem...
Está prevista no art. 147 do CP. Até pouco tempo atrás não tinha relevância no mundo jurídico. A
partir de pouco tempo, com as intimidações das organizações criminosas, passou a ter destaque nos
anteprojetos de Código. Por exemplo, no Novo CP em tramitação, “intimidação coletiva”, o que o PCC
está fazendo em Ribeirão (não sai na rua, fecha as portas)... A perseguição mediante intimidação (crime
bem mais grave do que a ameaça do atual CP)... Deveria sim ter parâmetros diversos para a ameaça.
Deveria ser punida como crime de menor potencial ofensivo quando praticada uma única vez ou poucas
vezes. Quando reiterada a ameaça ou praticada em razão do cargo ou da função social deveria ser punida
com mais severidade. Por enquanto nós estamos tratando apenas da ameaça prevista hoje no CP, que é
crime de menor potencial ofensivo.
O que reza o caput do art. 147?
Art. 147: “Ameaçar alguém por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de
causar-lhe mal injusto e grave”.
O legislador mandou mal aqui porque repetiu o “ou” duas vezes.
A ameaça pode ser praticada por palavra, escrito, gesto ou qualquer outro meio simbólico.
Quando a ameaça, o prenúncio de mal, pode ser praticada por palavra? Quando disser a alguém, por
exemplo, “Eu vou te matar”... Se o mal é injusto e grave, está sendo praticado por palavra... Ameaça!
Quando pode ser feito de forma escrita? Da mesma forma que falei agora, mas em vez de
propalação verbal eu escrevo e envio à pessoa.
Quando a ameaça pode ser feita por gesto? Você cruza com a pessoa na rua e faz o sinal de cortar
o pescoço, por exemplo.
Quando pode ser feita a ameaça por meio simbólico? Uma caveirinha? Mas tenho exemplo
melhor, fato verídico ocorrido em Bebedouro...
Sujeito foi na funerária, comprou o caixão e mandou pra casa do cara! “Vim trazer seu
caixão; fulano comprou e mandou entregar”. O que ele tá falando pro cara vivo? “Se prepara que você
logo vai estar a sete palmos debaixo da terra”.
O que o sujeito visa quando pratica ameaça? Qual a intenção do sujeito ativo quando pratica
ameaça? Intimidar, assustar, causar temor. A jurisprudência fala “causar fundado temor”. Não é qualquer
temor. Tem que ter temor de represália futura.
Mas a pessoa precisa se sentir intimidada? Não precisa! Basta que aquela intimidação seja apta a
infundir temor na maioria das pessoas! Por que não precisa? Basta a leitura do art. 147. Contraponham-no
com o art. 146. Lá tem previsão do comportamento, do resultado e da exigência do resultado. Aqui não há
135
exigência do resultado. Ameaça é CRIME FORMAL, enquanto o constrangimento ilegal é crime
MATERIAL.
Qual a intenção do agente quando pratica o constrangimento ilegal? Um comportamento positivo
ou negativo da vítima. Qual a intenção do agente quando pratica ameaça? Intimidar a vítima. E, mais...
No constrangimento ilegal basta que o mal prenunciado seja grave. Aqui na ameaça é necessário que o
mal seja injusto e grave.
Mal injusto caracteriza ameaça?! O legislador fala expressamente: “De causar mal injusto e
grave”.
O Cezinha me deve 500 reais. Eu falo para ele “Me paga os quinhentão senão vou te colocar no
pau, vou entrar com Ação Judicial pra te cobrar e eu tenho testemunha, a Jéssica viu”.
Eu posso falar aí em ameaça?! Se o mal é justo eu não posso falar em ameaça. E se eu falar, por
exemplo, ao inquilino da minha casa: “Pague os aluguéis senão vou à justiça te despejar” – estou tratando
de ameaça? Não porque aí o mal é justo! Na ameaça é necessário que o mal seja injusto e grave!
O legislador visou proteger a tranquilidade espiritual da pessoa humana que é quebrada pela
intimidação. Mas não é necessário que a pessoa se sinta intimidada.
Qualquer pessoa pode praticar o crime de ameaça; mas para ser sujeito passivo dela é necessária a
capacidade de discernimento. Se disser a um louco ”Faça tal coisa senão te dou chute no joelho” – o louco
vai ficar rindo, não vai entender nem a gravidade nem a injustiça do que estou propalando. Portanto aí eu
não poderia falar em ameaça. Só é possível ser vítima de ameaça quando o sujeito tem capacidade de
entendimento ou discernimento quanto à imputação.
A jurisprudência tem entendido que a ameaça só pode versar sobre mal futuro! Tenho que fazer
uma propalação para algo que no tempo e espaço será feito a posteriori!
A doutrina não concorda muito, mas acho que há coerência da jurisprudência. Suponhamos que eu
faça ameaça ao Cezinha: “Vou te bater agora e já parto pra cima dele” – estou praticando ameaça ou lesão
corporal? Lesão corporal.
Mudemos. Eu digo para o Cezinha “Eu vou te bater agora”... Saio da sala... Tem alguma
idoneidade? Se eu falo isso e vou embora, ele vai rir. Não é considerado ameaça pela jurisprudência; pela
doutrina sim.
O sujeito se disser “Vou fazer agora” ele vai praticar outro crime mais grave como lesão corporal,
homicídio, etc., ou ele não fará agora e a ameaça não é considerada idônea. Só posso entender que ou ele
não falava sério ou a ameaça era infundada.
Portanto praticamente 100% da jurisprudência exige que o mal seja futuro ou imediato. (Biato
pergunta: qual o limite temporal desse “futuro”?).
Isso é o que Damásio fala – tudo que é futuro pode ser daqui a 2 segundos. Mas você não pode
considerar “Daqui a 2 segundos”! Você tem que ver... Esse intermédio de tempo entre a propalação por
qualquer meio e o ato posterior... Se eu, por exemplo, falo para o Cezinha “Eu vou te matar agora”, saio
136
da sala e, dois dias depois, eu realmente atento contra a vida dele... Posso considerar aquela intimidação
feita naquele 1º momento uma ameaça? Não posso porque falei “agora”. Se dissesse “Ainda vou te pegar”
e saísse da sala, mudou o exemplo, certo?
Na hora que falei “agora” descaracterizei o mal futuro. Depende da forma como me expressei.
Mas para ter essa caracterização do mal futuro... Para descaracterizar tenho que falar “agora”, tenho que
pegar imediatamente. Se eu falar “Vou te matar já já” e sair da sala pra pegar um pedaço de pau, vou estar
visualizando que vou pegar algo pra te matar. “Já já” não é “agora”, está distanciado no tempo e espaço.
Falamos aqui da dogmática jurídica penal. É improvável que isso ocorra, mas não é impossível. Se
eu atrelar minha conduta a algo imediato não posso falar em ameaça. Só posso atrelar minha conduta a
algo distante, mesmo que brevemente, do tempo e espaço. “Daqui a pouco volto pra te matar”, ameaça
de mal futuro. Mas se eu falar “Vou te matar agora”, dei as costas e fui embora, minha conduta é
irrelevante!
-
ESPÉCIES DE AMEAÇA.
Pode ser também direta ou indireta.
Direta... Quando? Quero intimidar a Jéssica, eu digo, “Vou te matar”. Dirijo meu comportamento
diretamente a ela.
Indireta ,eu posso dirigir a interposta pessoa ou animal ligado a ela. Pega o cãozinho dela “Fala se
tiver coragem” apontando a faca ao cãozinho. Estou intimidando ela, mas praticando um mal futuro,
grave, injusto ao animal dela.
A ameaça explicita. É aquela feita às claras, inequívoca. “Jéssica, vou te matar”. Alguém tem
alguma dúvida de que estou prenunciando o mal? Ou “Amanhã vou te matar”... (?) mal futuro, injusto e
grave, direto, explícito... Mas ela pode ser implícita. Por exemplo, tenho uma divergência com a Jéssica,
chego perto dela e digo: “Pois é, pra resolver certas pendências eu não temo ir pra cadeia não, vou até as
últimas consequências! Posso até ser preso!”... Estou dirigindo explicitamente a ela a ameaça? Não! Estou
fazendo de forma implícita, velada, mas pelo contexto em que proferi as minhas palavras, escritas, gestos
ou qualquer outro meio simbólico, estava ínsito que poderia praticar mal contra ela? Sim! Portanto
ameaça explícita.
Mas pode ser ameaça condicional também...
Quando atrelo um mal futuro, injusto e grave a algo que a vítima pode fazer ou não fazer: se
você fizer tal coisa eu vou te bater – condiciono minha ameaça a algo que vai ser no futuro praticado pela
vítima.
“Se repetir isso que falou vai apanhar” – estou condicionando o mal futuro e grave ao ato que a
vítima pode vir a praticar. Portanto, ameaça condicional.

137
 Quando a ameaça se consuma? Com a propalação através de palavras, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simbólico, desde que chegue ao conhecimento da pessoa interessada e seja capaz de
difundir temor maioria das pessoas. Não é necessário que a vítima se sinta intimidada.
Quando será possível a tentativa? E aqui vai estar expressamente vinculada uma condição de
procedibilidade. Quando seria possível a tentativa? Seria possível pela forma verbal?
Eu sou capaz de entrar no cérebro da pessoa e saber o que ela pretende falar? Na forma verbal
nunca! Sujeito fala e intimida, tá consumada a ameaça, ou fica na reserva mental e isso não significa nada
ao Direito.
Se a pessoa não se sente intimidada e mesmo assim você comete ameaça... Desde que aquilo seja
apto a causar temor na maioria das pessoas... Mas e se a pessoa tem retardamento mental?
Falamos isso desde o princípio, é necessário o caráter de discernimento. Não, o meio não era apto.
Se ela não entender não é possível. A tentativa segundo a doutrina só seria possível da forma escrita
quando aquilo que foi enviado fosse extraviado e não chegasse à pessoa para qual foi emitida.
A ação aqui, gente, é pública condicionada? Ou incondicionada? Condicionada à manifestação!
Se não chegou ao seu conhecimento como ela vai representar? Não tem sentido! Então pela perspectiva
dogmática só seria possível a tentativa do ponto de vista escrito, mas na prática jamais vai acontecer.
O mais importante da ameaça... É a exigência que a jurisprudência faz do ânimo calmo e
refletivo.
A ameaça, segundo quase 100% da jurisprudência... É necessário que seja calma e refletida e só
pode causar temor aquilo feito severamente pelo sujeito ativo!
O homem nervoso, irado, exaltado, provocado por ato anterior, é capaz de propalar frases,
palavras, gestos, símbolos, que não condizem com o que ele está querendo.
Você jogando futebol levou entrada violenta do seu amigo de infância... “Vou te pegar seu filho da
puta!”. Isso pode ser caracterizado como ameaça?! Para a jurisprudência não!
Se eu estava exaltado por uma batida de trânsito, ou um xingamento por causa de um carrinho em
jogo de futebol, aquela exaltação retira a ilicitude, a conduta dolosa do sujeito de pratica ameaça.
Então não se pode falar em ameaça sem ânimo calmo e refletivo.
Se nos nervos ele diz “Vou te matar”, encontra com o sujeito outro dia na rua e diz “Lembra de
ontem? Não vai ficar assim não!” – aí caracteriza-se ameaça, pois deu tempo de ele se acalmar, refletir
sobre aquela condenação, portanto com ânimo calmo e refletido.
Sujeito embriagado pode provocar ameaça? Isso volta aos crimes contra a administração
pública...
O mero fato de o sujeito ter bebido retira o ânimo calmo e refletido? Se procurarem na
jurisprudência tem opinião pra tudo! Depende do grau de embriaguez! Quantos estágios de embriaguez
nós temos? Três: macaco, leão e porco.

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 O estado de excitação; de agressão; de coma. Gente, tem como alguém ameaçar em estágio de
porco, ou comatosa? Se o cara tá dormindo ou babando como vai fazer gesto, meio escrito, usar a
palavra? Não tem como!
Falamos aqui no estado de excitação, de agressão ou de coma (macaco, leão e porco
respectivamente)...Tem como alguém ameaçar em estado de porco ou comatoso? Não tem como.
Estamos, portanto, restritos ao estado de macaco ou de leão.
Tomei duas cervejas... O que eu tenho que verificar? A propósito, vocês sabiam que os orientais
não têm o hormônio que combate o álcool? Eu tinha um colega que caía com uma cerveja!
Eu preciso verificar... A segunda fase, a de agressão, retira o caráter de ânimo calmo e refletivo.
Para saber se chegou na 2ª fase não importa o quanto bebeu, mas as circunstâncias do caso concreto, pois
o sujeito pode chegar na 2ª fase tomando uma latinha só ou tomando 5 caixas.
98% dos casos de embriaguez são pelo álcool; mas pode acontecer por cocaína, morfina, etc. Até
porque quase nunca vou saber o que ela bebeu ou deixou de beber. Sujeito tá no meio da rua cambaleando
entre os carros – alguma dúvida de que está no 2º estágio? Nenhuma.
Quando pelas circunstâncias do caso concreto eu verificar que o grau de embriaguez tirou
dele o ânimo calmo e refletivo, fato atípico por falta dos elementos subjetivos do dolo. Quando
verificar que, apesar de ter bebido ele tinha como fazer ponderações, tinha como estar no ânimo
calmo e refletir sobre o caso concreto para praticar a intimidação, aí eu terei o crime de ameaça.
Teve um caso em que o cara bebeu umas a mais e depois foi pedir indenização! Faltou mulher na
festa e pegaram ele. Aí o desembargou escreveu: “Cu de bêbado não tem dono”.

3-Sequestro e cárcere privado

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60
(sessenta) anos;
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V - se o crime é praticado com fins libidinosos.
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento
físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

139
 Sequestro em cárcere privado: meios para privação da liberdade de alguém. Aqui estamos
entrando num crime cuja objetividade jurídica é amparar o direito constitucional de ir e vir.
A privação de liberdade para caracterizar o sequestro ou cárcere privado pode ser total ou
parcial. Ambas as privações caracterizam o crime. Na preciso ter totalmente cerceada a liberdade do
indivíduo pra falar em sequestrou ou cárcere privado. Basta que parcialmente impeça alguém de ir e vir
para falar em sequestro e cárcere privado.
Seria aqui necessário, como no entendimento do art. 147, que o sujeito tenha capacidade de
locomoção? Pelo art. 147 é preciso que ele tenha capacidade de discernimento; aqui no art. 148 para
que o sujeito seja vítima de sequestro ou cárcere privado é necessário que ele tenha capacidade de
locomoção!
Ou o sujeito por não ter capacidade de locomoção também pode ser vítima de sequestro ou cárcere
privado?
Parte da doutrina entende necessário que se tenha capacidade de locomoção, dizendo “Você só
pode privar alguém da liberdade se essa pessoa tiver como ir e vir”. Pense no exemplo de Nelson
Hungria... Sujeito está tetraplégico, num leito de quarto. O que faço se trancá-lo num quarto? Ele não tem
capacidade de locomoção, suponha que seja seu quarto esta sala... Tranco a porta impedindo que as
pessoas ingressem no quarto. O que fiz com seu direito? Cerceei seu direito de liberdade porque ela é lato
sensu). Perfeito! Estou impedindo que as outras pessoas socorram ele; posso estar praticando até crime
mais grave, homicídio, se aquilo resultar na morte porque impedi eventual socorro!
A pessoa não podia se locomover pela própria força, mas ainda impedia que outras pessoas a
locomovessem. Portanto basta que eu impeça a pessoa por ela própria ou por outros meios e outras
pessoas de se locomover. Se eu tirar o carrinho do Stephen Hawking e trancar ele numa sala, o que estou
fazendo? Apesar de ele não ter capacidade de locomoção estou impedindo que através de outros meios ou
outras pessoas ele exercite o direito constitucional de ir e vir.
Quem pode praticar o crime de sequestrou ou cárcere privado? Em regra qualquer pessoa.
Parêntese: funcionário público pode?
Na qualidade de policial, de promotor, de Juiz... Eu detenho alguém ilegalmente. Atento contra a
liberdade de locomoção da pessoa. Pratico sequestro ou cárcere privado? Não! Vou praticar o abuso de
poder do art. 350 do CP, ou Abuso de Autoridade.
Detalhe: o crime de sequestro ou cárcere privado é de menor potencial ofensivo? Não! O
crime de abuso de autoridade é crime de menor potencial ofensivo? Sim! O que é mais grave: o
particular atentar contra a liberdade de alguém ou o funcionário público, utilizando-se de um cargo,
atentar contra a liberdade? O funcionário público! Só que no Brasil tudo é feito às avessas. Criou-se Lei
Especial para se punir o funcionário público que atentasse contra a liberdade de locomoção punindo-se
com menos severidade.

140
 Mas para entender o caráter da Lei o que temos que verificar? Quando foi feita a Lei de abuso de
autoridade? Em 1965!
O que estava em vigor em 1965? O AI-5. Quem estava no poder é que fazia as Leis; quem
hipoteticamente poderia ser abrangido pela incidência da Lei é quem estava fazendo a Lei (não era nem o
Congresso Nacional). Foi feita para não ter reflexo social, para não ter aplicabilidade. O legislador
cometeu inconstitucionalidade inclusive, com essa Lei. A Lei de abuso de autoridade, por exemplo,
impede a expedição de precatória para colheita de prova. Então suponha que as testemunhas de defesa de
alguém, ou de acusação, do crime, morem em Sertãozinho... O que o Juiz é obrigado a fazer? A intimá-las
pra comparecer aqui sem poder expedir precatória. Se a prova é de outra comarca ele não pode ouvir a
testemunha. Ou seja, restringiu-se o âmbito de oitiva de testemunha, impedindo a expedição de precatória
para impedir a produção de prova do fato, pois o caráter da Lei era meramente nominativo. A Lei era
demagógica como é até hoje. Visa só à aparência. “Vamos punir o funcionário público que abusa do seu
cargo” quando na verdade não queria punir ninguém.
Então pode ser praticado por qualquer um menos o funcionário público que comete crime especial,
ou de abuso de autoridade ou abuso de poder.
Quando vai ser abuso de autoridade? Quando vai se abuso de poder? Sempre vai ser de abuso de
autoridade quando tiver previsão expressa na Lei específica. O que não tiver previsão expressa da Lei
específica vigora o residual, o artigo 350 do CP: abuso de poder.
Se o fato for cometido contra presidente da república não será sequestro ou cárcere privado, mas
sim crime da Lei de Segurança Nacional, Lei 7.170/83. Se tiver, também vai ter incidência na Lei
Especial que derroga a Lei Geral.
Sequestro e cárcere privado, gente, pela forma como o legislador colocou, seriam coisas
diferentes ou coisas iguais?
Isso parece que não é importante, mas se torna extremamente relevante se formos ver o conceito
do artigo 159 do CP. O crime punido com maior gravidade no Direito Penal Brasileiro: extorsão
mediante sequestro. Se a extorsão é mediante sequestro ela não pode ser praticada por cárcere privado?
Pois o art. 148, ao contrário do art. 159... E aqui é crime subsidiário residual... Fala em sequestro e cárcere
privado. Lá no art. 159 fala só em sequestro. Então há relevância sim de verificar se sequestro e cárcere
privado são sinônimos ou coisas diferentes previstas no mesmo artigo do CP. E aqui preciso citar que há
divergência doutrinária.
Parte da doutrina entende como coisas distintas; no sequestro a vítima tem certa liberdade, no
cárcere privado não. Por exemplo, sequestro alguém e coloco numa fazenda mediante seguranças em
todas as saídas possíveis... Pode se locomover dentro da fazenda. Sequestro. Pego alguém e tranco num
banheiro, sem possibilidade de qualquer locomoção: cárcere privado.

141
 Para parte da doutrina quando há sequestro há deslocamento da vítima. Cárcere privado,
quando não há. Por exemplo... Levo Cezinha para a fazenda: sequestro. Se eu aproveito que ele entrou
no banheiro e o tranco, cárcere privado. Desloquei a vítima? Não.
Parte da doutrina entende que no sequestro tenho detenção porque obrigatoriamente vou ter
que transportar a vítima para o local. No cárcere privado tenho simplesmente retenção;
simplesmente impeço a vítima de sair do local.
A grande maioria hoje entende como sinônimos sequestro e cárcere privado. Mas preciso fazer um
parêntese quanto a uma burrice colossal...
Damásio diz que não são a mesma coisa: no sequestro tenho maior liberdade e no cárcere privado
menor liberdade. Não posso interpretar o art. 159 como coisas diferentes; tenho que interpretar como a
mesma coisa, senão, segundo Damásio, estaria punindo de forma mais grave algo que é menos grave, pois
Damásio diz que cárcere privado é mais grave que o sequestro...
Gente, quando que eu verifico que um fato no Direito Penal é mais grave do que o outro?
Analisando a pena! Aqui a pena é absolutamente igual (sequestro e cárcere privado)! Então olhando para
o art. 159 Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate:  eu só posso formar a convicção de que se trata da mesma coisa. Parte da
doutrina que diz que não é possível extorsão mediante cárcere privado, porque na extorsão mediante
sequestro do art. 159 eu sempre tenho o deslocamento da vítima... Não é verdade! Você pode não ter
deslocamento da vítima, tanto do ponto de vista conceitual quanto do pratico!
Você se aproveita que a vítima foi a uma rave, entrou no banheiro, você tranca ela lá e passa a
ligar para a família pedindo uma condição para esse resgate. É possível, já aconteceu.
O certo é interpretar as duas palavras como sinônimas. Tenho que falar de todas as possibilidades,
pois isto pode ser requisito numa 2ª fase de OAB.
O legislador empregou o gênero que seria sequestro para não precisar reiterar cárcere privado.
O crime pode ser praticado por omissão gente? Aqui evidentemente falamos de um crime
omissivo impróprio, não incorre da própria Lei. Neste caos o que tenho que indagar? Do dever jurídico ou
não de evitar o resultado. Pode ser que por dever de ofício alguém esteja obrigado a colocar outro em
liberdade? Quando, por exemplo?
Sujeito está preso, venceu a pena e o Juiz determinou que se colocasse o sujeito imediatamente em
liberdade. Quem tinha a obrigação funcional de cumprir essa determinação? Em regra o diretor do
presídio. Se não o pôs, sabendo que deveria fazê-lo, art. 13 §2º: causalidade na omissão. Mas tem
hipótese mais fraca ainda... Sujeito fazendo tratamento de saúde mental, tá no Hospital Santa Tereza...
Então o sujeito está lá fazendo tratamento de saúde no Santa Tereza. Após tomar remédios por
alguns anos, tomar uns choquinhos, ele se reestabelece da doença mental. Precisa de alguma ordem para o
médico colocá-lo em liberdade? Não! É obrigado a colocá-lo em liberdade imediatamente, não precisa
mais de tratamento. Do contrário pratica sequestro e cárcere privado por omissão.
142
 Sequestro ou cárcere privado é crime material e permanente.
Por que é material? Legislador descreve a conduta, descreve o resultado (que é a privação total
ou parcial da liberdade) e exige a produção desse resultado.
Por que é permanente? Porque a consumação se prolonga no tempo e espaço. O que isso
permite? O fato de a consumação perdurar no tempo e espaço permite o quê? Que não permitiria no art.
146, art. 147? A prisão em flagrante a qualquer momento em que seja quebrado o cativeiro!
Também é delito subsidiário: sequestro e cárcere privado funcionam como elementar de certos
tipos mais graves que contém condições a mais, por exemplo, o plágio. Privei a liberdade de alguém
para explorar o trabalho da pessoa... Ou eu privei a liberdade de alguém para exigir o pagamento
de um restante, ou cumprimento de determinada condição: também não vai ser aqui, vai ser o art.
159.
E aqui a pergunta que derruba todo mundo: o Direito de ir e vir pode ser objeto de renúncia da
vítima?! A vítima pode dispor de sua liberdade?!
Sou obrigado aqui a contar a vergonha que eu passei. Certo dia no plantão, comarca “pequena”...
Promotor faz clínica geral. E eu gostava disso: homicídio, improbidade, meio-ambiente, consumidor,
tudo! E atendíamos um público lá, infelizmente só dois dias por semana, uma fila de 200 a 300 pessoas e
às vezes era só que a pessoa precisava de um advogado, mas enfim... Um dia chego lá no plantão, sempre
de manhãzinha, e me chega um sujeito cujo fato era gravíssimo, precisava ser atendido na frente, caso que
iria abalar as estruturas da cidade! “Doutor, minha filha está sendo mantida em cativeiro”. “Isso é grave,
vamos colher a declaração do senhor, pegar todas as circunstâncias e se for o caso entrar com um
mandado de busca e apreensão e eu mesmo vou lá com a polícia cumprir”. E o sujeito tem um certo
destaque social na cidade, ele já foi da banda do Roberto Carlos, guitarrista, tecladista, sei-lá. E era um
louco, cheirou tanto que fritou seu cérebro!
“O sr. tem certeza dessa privação de liberdade?”, perguntei. “Sim, tanto que é professora e não dá
aula há mais de 04 dias”. Verifiquei, procedia, colhi as declarações dele, do vizinho que escutava ela
gritando, colhi as declarações da mãe, pedi busca e apreensão e entramos...
Ninguém atendia. “Quebra aí a fechadura”. Entramos, a moça algemada, pelada na cama. “Tira a
algema da moça”. “Em mim ninguém coloca a mão”. “Por quê?!”. “Eu gosto, só consigo gozar assim, o
que você tem a ver com isso?!”. “Tem vizinho dizendo que você tá sempre gritando, pai e mãe falando
que está em cativeiro e comprovação de que faltou no trabalho”. “Tenho direito de faltar”. “Coloca a
roupinha, tira a algema e vamos na promotoria conversar”. Coloquei o cara detido pra não ter problema...
Juiz, delegado... “Conta pra gente o que está acontecendo”. “Nada! Gosto que meu marido me espanque,
enfie os negocinho na frente, atrás, e eu grito mesmo porque eu gosto”. “É o que a senhora quer pra sua
vida?”. “Sim, é!”. “Então a senhora que se foda, tchau!”. Há, há, há.

143
 Eu posso falar em sequestro e cárcere privado? Não posso! A prática sadomasoquista é prevista no
Brasil? Não é! A pessoa pode renunciar ao direito de ir e vir porque quer?! Pode! Eu não poderia, por
exemplo, efetuar a prisão em flagrante do indivíduo se a própria pessoa diz “Não é ele que quer, sou eu
que peço”. Portanto o Direito de ir e vir pode ser renunciado pela vítima.
Chico Picadinho... Só matava mulher; ele tinha impotência sexual caso não cortasse a mulher.
Então ele pegava a mulher, normalmente a prostituta, levava pra hotel barato e começava a cortar:
dedinhos, perna... Quando acabava de cortar ficava excitado, se masturbava, ejaculava no corpo e dava
descarga aos poucos.
Cumpriu sua pena, 30 anos de cadeia. Quando foi ser solto pediu audiência pro Juiz... E detalhe,
QI de 157... Elevadíssimo! Fez dois cursos de Direito na penitenciária. Lê livro de psiquiatria, faz tudo
pra engambelar: o psiquiatra não consegue acessar sua psique! Ele avisou o Juiz que se fosse solto a
responsabilidade seria dele, Juiz, porque não poderia se controlar! O que o Juiz fez?! Não podia fazer com
que o cara permanecesse preso além do tempo aplicado. O que foi o MP obrigado a fazer? Foi obrigado a
entrar com sua interdição civil para mantê-lo em tratamento mesmo que fora do presídio, para que ele não
voltasse ao meio social onde certamente iria matar de novo.
Então sujeito pode renunciar à liberdade? Pode! Até porque a internação compulsória no Brasil
está sendo votada, se pode ou não. Mesmo se derivada de vício ou de droga! Sujeito, portanto, pode
dispor da liberdade, mas não pode ficar na cadeia pois se passar do tempo dá crime pro cara que não o
colocou em liberdade.
Se o MP não tivesse entrado com a interdição civil antes que fosse colocado em liberdade, o
diretor do presídio é quem iria responder pelo crime, ou o próprio Juiz.
Ele não pode nunca continuar na cadeia. Pode ser privado da liberdade noutro local, para
tratamento; nem no manicômio judicial, nem na casa de detenção e nem na penitenciária. Lá é só pra
preso que cumpriu pena. Fizeram esse erro com o Bandido da Luz Vermelha, lembram?
Ele saiu da cadeia; ele é louco. Fazia barbaridade com as vítimas. Não entraram com a interdição
civil e em uma semana ele matou e morreu. Ou seja, o Estado foi responsável por ele ter matado alguém e
foi responsável pela sua morte que decorreu de vingança, pois o Estado não fez o que deveria fazer:
interditá-lo.
Eu prego o seguinte... Você tem prazo para cumprimento de pena no Brasil? Sim. Limite máximo
pela CF: 30 anos. Artigo 75 do CP. Por que a Medida de Segurança, que também é pena, o sujeito pode
cumprir perpetuamente?! Não faz sentido, não é justo. O sujeito pode ser colocado em liberdade? O Juiz
tem que aferir. Se ele cumpriu a Pena ele tem que ser colocado em liberdade com relação à pena. Mas se
ele for um risco social nada impede que o MP ingresse com a interdição civil para que ele seja submetido
a tratamento enquanto perdurar o efeito, mas não para cumprir pena ou Medida de Segurança, ou pena
corporal, mas para fazer tratamento. Até porque, existe tratamento em manicômio judiciário?!

144
 O manicômio de Franco Da Rocha, que por ser tão brutalmente desumano foi interditado... Tinha
um ex-jogador do Comercial que vivia em privação absoluta da liberdade há 15 anos! Não saía da sala
sequer pra tomar banho há 15 anos! E era bom que não saísse!
Agora estão falando dos canibais; ele é canibal há 30 anos! Comeu no manicômio o pênis de um
companheiro de cela; o olho do outro; nariz de outro companheiro de cela. E ele queria comer o cara
vivo! Se morresse parava de comer! E o cara tinha simplesmente 2,03m de altura. Como dava um banho
nele? O diretor ia com mangueira e tacava água nele!
Eu sou ruim de cheiro, e esse cheiro não me sai da cabeça até hoje. Cheiro de merda misturado
com urina, comida estragada, aquele bolor na parede... Ninguém ali tem tratamento! Ali é de mal a pior.
Ou o cara sai pior do que entrou ou fica do mesmo jeito. Se for possível dar tratamento humano fora dali
seria melhor, e manicômio é pra cumprimento de pena. Eu acho que o máximo de pena que pode ser
aplicada, não porque eu quero, mas por interpretação constitucional e do código penal, é 30 anos. Se pra
quem comete barbaridades a pena é até 30 anos, pra quem não tinha compreensão dessas barbaridades
tem que ser maior? Ele pode ficar em regime de privação de liberdade? Pode, mas não cumprindo pena:
fazendo tratamento condigno em local adequado para tanto.
Só que infelizmente para qualquer tipo de tratamento de doença mental, em Ribeirão Preto, só
temos um local: Hospital Santa Tereza, que a cada dois anos tem que se livrar dos seus internos para
aliviar as despesas do Estado. Das pessoas que estão lá 0,2% dos submetidos a tratamento conseguem se
livrar de vício de droga ou se recuperar de doença mental.
Quando o legislador fala “A pena é de tanto a tanto” trata de qualificadora ou causa especial
de aumento de pena?
Quando prevê pena própria: qualificadora. Quando prevê fração de aumento de pena: causa
especial de aumento de pena. Portanto no §1º estamos diante de uma qualificadora, pois contém pena
própria.
Então a pena vai ser 02 a 05 anos, primeiro... Se a vítima for “ascendente, descendente, cônjuge ou
companheiro do agente ou maior de 60 anos”.
Qual o motivo maior da punição aqui, gente? Primeiro: fato cometido no seio da família. É
mais grave você cometer o crime contra familiar do que contra o estranho. Mas o legislador inseriu uma
causa aqui que não estava antes: vítima maior de 60 anos, o estatuto do idoso. Ficou fora de contexto, pois
o legislador trata de fato acontecido no seio da família... Ficou dissociado do que o legislador previu!
Aliás, essa mania de estabelecer critério etário fixo é equivocada. Seria correto o legislador ter dito
“Crime cometido contra idoso”.
Afinal, o conceito de idoso é mutável ou imutável? Basta lembrar que nosso Direito se originou do
Direito Romano. Qual era a expectativa de vida no Império Romano?! 35 anos! Eu já teria morrido há 09
anos! Qual a expectativa hoje, que se difere dos anos 60 no Brasil? 65 anos. Nos anos 1960 era de 50
anos!
145
 Qual a previsão para 2060? 120 anos! 60 para 120... Vai estar exatamente na metade da vida! Dá
pra falar que é idoso? Não. Vai ser necessário modificar a legislação.
Por que não dizer “Se o crime é praticado contra idoso”?! Isto seria o correto.
Aqui pergunto o seguinte... Ele fala em ascendente e descendente. Filho adotivo está incluído?
“Ah, mas não tem anda a ver isso que você tá falando”... Tem! Tem porque o Damásio comete uma gafe
aqui, por não conhecer o Direito como um todo. Se não o conhecermos como um todo não poderemos
falar sobre determinadas circunstâncias...
Adoção no Brasil mudou a partir de 1990? Mudou. Que tipo de adoção temos no Brasil hoje?!
Temos adoção civil em se tratando de maiores... E o pré-requisito é que tenha 16 anos de diferença de um
pro outro. E tem a adoção pelo ECA (não pelo Código Civil) em se tratando de menor. Em se tratando de
adoção do ECA, gente, eu sei que alguém foi adotado?! Veja...
Entrei numa fila pra adoção... Uma mãe deixou uma criança pra ser adotada, sou o 1º da fila, adoto
a criança. Pelo procedimento de adoção vai constar que essa criança é meu filho? Ou que é filho de
terceiro? Vai constar que é filho meu, apagando todo o registro anterior. Ou seja, não dá pra saber se o
sujeito é adotado ou não. Damásio diz “Filho adotivo não entra aqui” – não dá pra saber se é adotivo ou
não! A legislação não faz distinção entre filho adotivo ou não!

II – “Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital”...

O motivo aqui é o meio fraudulento: vou privar alguém que não tem doença mental da sua
liberdade, fingindo que essa pessoa é doente mental, em hospital ou casa de tratamento. A majoração de
pena aqui está relacionada à fraude para privar a liberdade de alguém.

III – “Se a privação da liberdade dura mais de 15 dias”...

Em primeiro lugar, gente, o que é “mais de 15 dias”?!
Notem que o legislador estipulou em dias! Mais de 15 dias seriam quantos dias? 16 dias!
Então para ter majoração de pena aqui é necessário que a privação de liberdade dure ao menos 16
dias!
Qual o fundamento da exasperação de pena aqui? A maior gravidade da conduta. Por quê? A
conduta do sujeito ativo perdura no tempo e espaço; ela perdura por mais de 15 dias. O que ela tem de
mais grave do que uma conduta de 1h? A maior privação da liberdade da pessoa. É submetida a uma
privação mais duradoura, portanto é mais conveniente que se puna com maior gravidade.
(Nota do Rafael: Durante as digitações fiquei com a impressão de que serei privado da minha
liberdade por mais de 15 dias pra estudar pra essa prova, com grave sofrimento físico e moral em razão do
encarceramento domiciliar... 02 a 08 anos pra você fessor, há, há, há).

IV – “Se o crime é praticado contra menor de 18 anos”.

146
 Aqui o fundamento é a menor margem de defesa que a vítima tem.
Por fim, a Lei dos Crimes Contra a Dignidade Sexual modificou o artigo para acrescer:

V – “Se o crime é praticado com fins libidinosos”...

O que é fim libidinoso? Para desafogar o instinto carnal.
Se eu privo alguém da sua liberdade... Não precisa praticar, hein gente? Com a intenção de
praticar com a pessoa atos libidinosos... Eu tenho majoração de pena.
Por que foi introduzido esse “fim libidinoso” aqui? Porque pouco tempo atrás eu tinha o rapto
consensual ou não. O que era o rapto? Era privação de liberdade com fim libidinoso. Como o artigo 219 e
220 foram revogados pela Lei 12.015 de 2009, o legislador introduziu o “fim libidinoso” aqui como
agravante da privação de liberdade, como sequestro e cárcere privado. Antes era crime autônomo, como a
sedução, que foi revogada; o adultério que foi revogado. Podem hoje trair tranquilamente que não é
crime! Só dá rompimento na relação; ou separação ou divórcio.

“§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento

físico ou moral”.
Aí a pena vai ser 02 a 08 anos.
Por que o legislador exasperou a pena quando há grave sofrimento físico ou moral da vítima? Pela
utilização do “meio cruel”. Qual meio cruel pode ser empregado aqui no parágrafo 2º? Maus-tratos...
Gente, aqui eu não posso falar em tortura! Se eu praticar tortura terei crime da Lei Específica, e não aqui
do CP!
Então aqui tem que ter maus tratos ou da natureza da detenção grave sofrimento.
Alguém aqui assistiu “Condenação Brutal”, do Stallone? Ele era preso indevidamente, tinha que ficar lá
embaixo, no chuveiro, acendia uma luz e ele tinha que falar nome e o número, e a água pingando na
cabeça dele... Depois de 2h não sabia mais falar nem seu nome e nem seu número, nem o que estava
fazendo. Aquilo, pelo meio empregado, se não fosse considerado tortura, seria um caso do §2º do art.
148, - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado: § 2º - Se resulta à
vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena -
reclusão, de dois a oito anos. Redução a condição análoga à de escravo . Portanto causa de
majoração da pena.

4- REDUÇAO A CONDIÇÃO ANÁLOGA A ESCRAVO

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos
forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer
restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou
preposto:
147
 Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no
local de trabalho;
II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos
pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I - contra criança ou adolescente;
II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

O artigo 149, gente, é o crime de plágio. Muito cuidado, é só pra isso que serve esse crime...
Temos muito isso no nordeste, inclusive praticado por deputados e senadores.
O que é crime de plágio? “Reproduzir CD e DVD”? Não! Isso é violação de Direito Autoral
previsto no art. 184! Crime de plágio é redução à condição análoga de escravo. Você sujeitar o ser
humano a tal condição que ele esteja em situação simétrica à de escravo.
Como você pode praticar esse crime? Privando ele do meio de transporte, retendo documento,
sujeitando a trabalho degradante, sujeitando a trabalho excessivo, inadequado, mas, principalmente,
vedando a possibilidade de saída do local de trabalho. É o meio mais comum.
Sujeito chega à fazenda no interior de Pernambuco... O patrão já pega seus pertences e
documentos, detém e fala pra ele: “A partir de hoje você tem conta no mercadinho; cada vez que você
tomar uma água você fica devendo 50 reais”. Na soma do mês o sujeito ganhou 600 reais e tá devendo
6mil reais. “Enquanto não arcar com os custos não pode sair”. Redução à condição análoga de escravo.
Para o Direito Civil plágio é você fazer DVD e CD pirata; ou outras coisas piratas. Plágio
para o Direito Penal é você reduzir uma pessoa à condição simétrica de escravo. Aquilo lá,
reproduzir CD e DVD pirata, é violação de Direito Autoral, previsto no art. 184 do Código Penal. Então
plágio para o Direito Penal, pela terminologia, é indicar a sujeição à condição muito similar à de escravo
por vários meios empregados.

5- TRÁFICO DE PESSOAS

Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa,
mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:
I – Remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo;
II – Submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo;
III – Submetê-la a qualquer tipo de servidão;
IV – Adoção ilegal; ou
148
 V – Exploração sexual.
Pena – Reclusão, de quatro a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço até a metade se:
I – O crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de
exercê-las;
II – O crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência;
III – O agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de
hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao
exercício de emprego, cargo ou função; ou
IV – A vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.
§ 2º - A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização
criminosa.

Pratica referido delito quem agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou
acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade específica
de remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo; de submetê-la a trabalho em condições análogas à de
escravo; de submetê-la a qualquer tipo de servidão; adoção ilegal; ou ainda para fins de exploração
sexual.
- Objeto jurídico: É a liberdade pessoal, consistente na liberdade de autodeterminação.
- Elementos do tipo: Estão consubstanciados nos verbos agenciar, aliciar, recrutar,
transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação,
fraude ou abuso, com a finalidade de: (i) – remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; (ii) – submetê-
la a trabalho em condições análogas à de escravo; (iii) – submetê-la a qualquer tipo de servidão; (iv) –
adoção ilegal; ou (v) – exploração sexual. A sanção penal para o crime de tráfico de pessoas é de reclusão,
de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. autodeterminação.
- Sujeito ativo: Qualquer pessoa, trata-se de crime comum.
- Sujeito passivo: Qualquer pessoa.
- Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de agenciar, aliciar,
recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência,
coação, fraude ou abuso. Exige-se, ainda, o dolo específico, sendo ele as finalidades previstas no inciso
do referido artigo.
- Consumação e tentativa: O crime consuma-se com a prática dos verbos nucleares do tipo
associados à grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. A tentativa é possível, pois trata-se de
crime plurissubsistente.
- Figuras majoradas: Estão previstas no § 1º.

149
 - Causa especial de diminuição: Está prevista no § 2º, trata-se de tráfico de pessoas privilegiado.
Se o agente for primário e não integrar organização criminosa, terá direito à redução de sua pena na
terceira fase da dosimetria – de um a dois terços.
- Ação penal: É pública incondicionada.

6 - VIOLAÇAO DE DOMICILIO
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou
de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.
§ 2º - Revogado
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra
diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a
restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Lembra quando eu disse que o legislador penal... Parece que bebeu pra fazer as coisas? No art.
150 -Seção II: “Dos Crimes Contra a Inviolabilidade de Domicílio”...
Quantos crimes de inviolabilidade de domicílio temos no CP? Um! Mas como assim, “dos
crimes”? O legislador colocou a seção no plural, mas previu um único crime!
Se tivesse falado nos crimes de inviolabilidade, quaisquer deles, poderia ser mais de um. Mas ele
falou quanto à inviolabilidade do domicílio. Erro crasso do legislador!
O que fala o art. 150?

150
 “Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa
ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”.
Primeira coisa que temos que fazer aqui... Não podemos interpretar o art. 150 isoladamente. Há
parâmetros constitucionais para sua interpretação: artigo 5º, inciso XI.
Portanto não posso falar em violação de domicílio sem ter os parâmetros constitucionais; pois os
parâmetros constitucionais hoje não são os mesmos de quando se previu a relação de domicílio no Código
Penal.
São dois verbos núcleo do tipo aqui: “entrar” e “permanecer”. Qual seria a distinção dos dois
verbos? O que “entrar” tem de diferente do “permanecer”? “Entrar” é ingressar, é penetrar.
“Permanecer”, ele só pode ocorrer quando o “entrar” for lícito! O “permanecer” é que se tornou
ilícito.
Tem como eu praticar simultaneamente os dois? Eu só posso cometer o “permanecer” quando a
entrada foi lícita; senão já teria cometido o crime. É crime de ação mútua, posso praticá-lo de dois modos:
na “entrada” ou na “permanência”.
Se eu já penetrei ilegalmente eu posso também permanecer ilegalmente? Não! Só vou ter o
permanecer quando a entrada foi lícita. E quando é lícita a entrada? Ela pode ser lícita de forma franca.
Ou seja: eu chamei alguém pra penetrar na minha casa.
O Gabriel está passando perto e eu digo “Vem aqui, vamos tomar um café”. De forma expressa
não permiti o ingresso dele? Sim, permiti. Quando eu poderia permitir de forma tácita sua entrada? Ele
veio passando, eu estico a mão, cumprimento, abro a porta e puxo ele pra dentro. Eu francamente, de
forma expressa, permiti sua entrada? De forma tácita, ou seja, eu puxei-o pra dentro da minha casa ao
cumprimentá-lo... Estou permitindo que ele ingresse de forma tácita na minha casa.
Quando o dissenso poderia ser expresso? “Não quero que o Gabriel entre em minha casa”, de
forma franca. Que ação a vítima poderia ter? Ele vem em direção à minha porta e eu digo “Aqui você não
entra, sai fora!”... De forma expressa não permito que entre na minha casa. Mas poderia também não
querer que ingresse na casa de forma tácita?
Esse “dissenso tácito” poderia advir de uma conduta anterior? Por exemplo, tivemos uma
discussão em praça pública e nos agredimos mutuamente. Ele me bateu. Para escapar de não apanhar
mais, corri em direção à minha casa. Ele veio atrás... Mesmo que eu não diga nada a penetração dele na
minha casa foi consensual ou dissensual? Dissensual, porque o dissenso tácito poderia advir de um fato
anteriormente ocorrido. Como, por exemplo, o sujeito penetrar na casa da viúva depois de ter matado seu
marido.
Mas fora os casos de penetração ou permanência de forma franca ou tácita, eu posso ter a
penetração ou a permanência ilegal de forma clandestina ou astuciosa...
O que é “clandestino”, gente? O que é entrar ou permanecer clandestinamente?
“Escondido”! Às ocultas!
151
 O sujeito que ingressa na casa de outrem enquanto a pessoa não está em casa... O sujeito
permanece na casa do outro sem o conhecimento do outro. Quando isso poderia ocorrer do ponto de vista
prático?
Fui convidado a uma festa na casa do Gabriel. A festa está se encerrando, ele está se despedindo
dos convidados. O que eu faço? Ingresso no armário e me oculto. Permaneci em sua casa contra a sua
vontade – de que forma?! De forma clandestina!
Quando poderia se dar o ingresso e por que seria de forma astuciosa? Clandestina é quando não
se tem o conhecimento. E astuciosa? Quando eu emprego fraude!
Eu vou à casa do Gabriel vestido de funcionário da DAERP. Chego lá e falo “Tem um vazamento
você pagará conta absurda, preciso entrar”. Que meio eu empreguei para penetrar na sua casa? Astucioso,
astuciosidade, de forma fraudulenta.
Eu poderia permanecer na casa do Gabriel de forma fraudulenta? Naquele mesmo conceito da
festa... Quando eu poderia permanecer por fraude?
A festa do Gabriel está se encerrando, ele já está se despedindo dos convidados... Eu finjo que
estou tendo um mal súbito... “Tá doendo, onde posso sentar?”. “Fica aqui que vou pegar um remedinho”.
Permaneço na casa dele de forma fraudulenta fingindo mal súbito. Utilizei-me de meio astucioso.
Qualquer deles, seja clandestino ou por fraude, se equiparam para a caracterização de violação de
domicílio.
Pra se falar em violação de domicílio precisaria saber o que seria domicílio. O domicílio no
Direito Penal seria o mesmo que para o Direito Civil?
O que é pra o Direito Civil? “Onde o sujeito estabelece residência com ânimo definitivo”. Só?
Não. Também “o centro de operações profissionais”! O sujeito pode ter mais de um e também será
considerado domicílio. É isso que é domicílio para fins da Lei Penal?! Não!
O conceito de Direito Penal é sempre mais abrangente e menos formalista do que para o Direito
Civil. E o legislador define o que é casa no art. 150 § 4º: “Compreende qualquer compartimento
habitado”.
Gente, pode ser então um veículo “qualquer compartimento habitado? Sim, pode. Pode ser a sala
de aula? Pode! Pode ser uma barraca de campi na praia? Pode! Quer que eu dê exemplo?
Gabriel está falido. Ele só tem como pagar a faculdade, não tem onde morar mais. Mas ele tem um
carro. Como ele faz? “Como tenho que ir na faculdade todo dia, estaciono o carro na SEB e pra não gastar
combustível vou morar lá”. Se alguém penetrar no carro dele estará violando sua casa? Sim, vai!
Só que aí ele enche o saco... Ele tem o carro furtado do estacionamento da SEB. O que ele faz?
“Estou revoltado, enquanto não acharem meu carro acamparei no meio da sala de aula”. Traz aqui a
barraquinha, põe dois pauzinhos, uma tendinha, entra lá e passa a dormir. Não interessa se o ingresso dele
é legal ou ilegal! Pouco importa. O que aquilo passou a ser? Sua casa!

152
 “Quero ver como ele tá morando aqui”, penetra em sua barraquinha. Que crime o está cometendo?
Violação de domicílio! Mesma coisa na barraca do camping... Mesma coisa num veículo.
(pergunta como pode ser crime se a habitação é ilegal). Veja... Um direito pode gerar outro...
Mas um Direito pode gerar a violação de outro? Caberia ao Chaim retirá-lo; ele tem poder de polícia aqui
dentro. Enquanto não retirou, se alguém penetrar, estará cometendo crime. Então aquilo passa a ser sua
casa para o Direito Penal.
As terras no Pontal de Paranapanema pertenciam ao governo do Estado de SP. Terra que pertence
ao governo pode dar usucapião? Se não dá usucapião quem está lá comete crime. Aí você vai dizer que
quem está invadindo comete crime contra quem cometeu crime? Uma ilegalidade gera Direitos? Não.
Não dá pra se falar em crime. Agora, se entrarem numa fazenda, numa propriedade privada, de modo a
tirar a cerca, danificar a plantação, aí vai ser o art. 161 do CP, é violação de domicílio também. Fazenda
que produz cana... Limpam a cana pra colocar os barracos. Aí estariam cometendo aquele crime de dano
específico em face de ocupação de terra do art. (?).
Também compreende-se no conceito de casa “aposento de habitação coletiva”...
Gente, precisava falar disso? No primeiro o legislador falou “Qualquer compartimento habitado”...
Aposento de habitação coletiva não é habitado? É. Então pra ser casa o local tem que ser habitado? Sim,
tem! Se for abandonado não dá violação de domicílio. Mas se for local momentaneamente abandonado
dá?
Gabriel mora em determinado local. Sai de manhã e só volta no final da tarde. Não está mais na
casa, saiu pra trabalhar. Alguém penetrou na casa, violação de domicílio? Sem dúvida, o local é
habitado – está sem moradores naquele momento específico. Mas se o local for abandonado aí não dá
violação de domicílio. Pode até dar outro crime, mas só violação de domicílio não dá!
Uma ótima pergunta a se fazer... O crime de violação de domicílio poderia ser considerado
subsidiário com relação ao furto? Se a minha intenção ao entrar não foi só em penetrar, violar a
tranquilidade doméstica... Minha intenção foi penetrar pra furtar... Posso falar que o delito de furto
absorve, pelo fenômeno da subsidiariedade, o delito de violação de domicílio?
O delito de violação de domicílio é subsidiário com relação ao furto? Violar domicílio é
elementar do furto? Se você olhar no furto não há menção a violação de domicílio. Ela não é uma das
elementares do furto. Jamais posso falar em subsidiariedade.
No conflito aparente de normas posso falar o quê?
Pra matar alguém obrigatoriamente não tenho que passar pela lesão? Quero matar o Cezinha
com uma faca; dou-lhe 300 facadas. Não tive que lesioná-lo para obtenção do resultado finalístico?
(Matar alguém). Por quantos crimes respondo? Lesão e homicídio? Só por lesão? Ou só por homicídio?!
Só por homicídio! No conflito aparente de normas qual a regra? A regra da consunção! Crime consunto!
Quando tenho que passar por um crime para a prática do outro só posso falar em consunção.

153
 Para praticar furto obrigatoriamente eu tenho que passar por violão de domicílio? Não, posso
praticar furto fora do domicílio: na rua, no ônibus, etc. Mas em algumas circunstancias tenho
obrigatoriamente que violar o domicilio para furtar? No conflito aparente de normas então fica absorvida
a violação de domicílio, mas não pelo Princípio da Subsidiariedade, mas pelo Princípio da Consunção.
Agora, se para ingressar na casa eu arrombei a porta, ou utilizei de uma via normal por intermédio
da escada, posso falar só em violação e domicílio? Evidente que em se tratando de crime consunto se eu
não provar a finalidade, ou seja, que o sujeito penetrou na casa pra subtração, o que vai sobrar? Delito
consuntivo, portanto, a violação de domicílio. Mas para ingressar utilizei de meio normal, escada, ou
arrombei a porta. Não posso falar apenas em violação de domicílio?! Não, porque dei início à prática da
subtração. Como dei início? Pratiquei uma das qualificadoras do furto.
A jurisprudência tem interpretado que se eu pratiquei uma das qualificadoras do furto só posso
falar em tentativa de furto e não em violação e domicílio. Só vai haver violação de domicílio se eu não
pratiquei anteriormente, ao ingresso ou permanência na casa, uma das modalidades que qualificam o
crime de furto; que é o rompimento de obstáculo e a (?).
violação de domicílio em Shopping. Em local aberto ao público não há violação de domicílio,
eu posso ingressar. Só não posso ingressar praticando o crime de violação de domicílio num local
reservado. Portanto violação de domicílio é também local onde o sujeito estabelece suas atividades
profissionais de forma privativa. Na sala de espera posso ingressar; não posso ingressar no local onde
privativamente exerce o trabalho. Onde atende as pessoas, onde está sua cadeira, onde está a cama em que
o médico atende.

“III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.
Compartimento não aberto ao público: local privativo para o exercício profissional! No
consultório médico a antessala é aberta ao público, qualquer um pode ingressar. Mas na sala do médico só
pode ingressar com convite do médico. Se ingressar ali, comete violação de domicílio.
E se o sujeito criar galinhas num terreno murado... Alguém entrou no terreno e não se provou que
o sujeito queria subtrair. Posso falar em violação de domicílio? Estou citando esse exemplo específico
porque Tive um idêntico na semana passada...
O local é fechado, murado; sujeito pratica lá criação de galinha, que é ao menos uma atividade. Se
eu ingressei cometi violação de domicílio.

O §5º fala o que não se compreende na concepção de casa, ou seja, o que não é considerado casa
para efeitos do artigo 150.
“§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a
restrição do n.º II do parágrafo anterior”;
154
 Você tem uma pensão... Não tem locais abertos e locais fechados ao público? Sim. Hospedaria...
Você pode ingressar até o balcão pra perguntar quanto é a hospedagem? Pode. Onde você não pode
entrar? Nos quartos, onde alguém efetivamente habite.
Então o legislador quis distinguir: local aberto ao público não há violação de domicílio. Local não
aberto ou habitado há violação de domicílio.

“II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero”.

Eu posso ingressar no Bar do Léo sem cometer violação de domicílio? Posso. Mas e se tiver uma
casa contígua, ou mesmo um local onde o dono more, nos fundos do bar? Penetrando lá não cometerei
violação de domicílio? Sim. O que quis destacar o legislador no § 5º?
O local para habitação coletiva pode ser aberto e exposto ao público e fechado ao público. Na
área comum aberta ao público, se penetrar não cometo o delito; mas no local reservado onde dorme o
dono do bar cometerei violação se penetrar. Do ponto de vista pragmático é fácil definir.
Depende de onde você entrar. Se entrar nas dependências comuns, aquelas abertas ao público,
tudo bem, mas desde que o local esteja aberto. Agora, se entrar nos quartos onde as moças praticam... Sua
profissão... Aí você cometerá violação de domicílio. Ordinariamente o local de acesso coletivo você pode
entrar sem cometer violação. Agora, você pulou o muro, em regra a escalada já é meio para a prática do
furto, poderia se falar em tentativa de furto. Praticou qualificadora do furto, você não fala mais em
violação de domicílio, vai falar em crime mais grave. (?)
O crime de violação de domicílio é material, formal ou de mera conduta? O que difere um crime
do outro, conceitualmente?
Crime material: legislador descreve a conduta, descreve o resultado e exige a produção do
resultado.
Crime formal: não exige a produção do resultado.
Crime de mera conduta: só descreve a conduta e não prevê o resultado.
Aqui tratamos exatamente do crime de mera conduta. O legislador não fala em nenhuma
finalidade. Fala em entrar ou permanecer. Se tiver alguma finalidade posso continuar falando em violação
de domicílio?
Por exemplo, sujeito entrou na casa com intenção de furtar; de estuprar; posso continuar falando
em violação de domicílio? Não! Aqui não pode haver nenhuma intenção. O legislador se satisfaz com o
comportamento do sujeito ativo e não prevê resultado dessa conduta. Portanto crime de mera conduta.
Sujeito foi numa festa... Coincidentemente uma festa do Direito... Direito, Medicina e Farmácia,
vocês sabem, as pessoas quase não bebem... Água! Então... Tomou todas, voltou pra casa, 7h da manhã
abriu a porta e deitou no sofá, fez as necessidade fisiológicas no sofá mesmo, se cagou e se mijou, e foi
acordado pela PM. A dona da casa, vizinha do estudante de Direito, chamou a polícia – ele errou a casa!
De tão bêbado que estava! Deitou no sofá, se cagou e se mijou. Assustada a vizinha chamou a polícia.
155
 Posso falar em crime de violação de domicílio?! Qual o elemento subjetivo aí?!
Posso falar em Culpa? O crime só pode ser cometido por dolo; pra ser cometido por culpa é
preciso expressa previsão Legal. E ela não existe aqui.
Ele entrou ou permaneceu sabendo que se tratava de casa alheia? Não, achou que era dele! Ele
achava que violava algo do ponto de vista do Direito Penal? Não! Erro de Tipo! Evidentemente não
exclui a obrigação de indenizar: teve que pagar sofá novo à moça.
Mas a embriaguez não pode excluir o dolo? Como no desacato ou no crime contra a honra?
Se você estivesse sóbrio não poderia também errar a casa? O sujeito devia dinheiro pra traficante...
Traficante perseguindo ele pra matar. No desespero entrou na casa da vizinha pensando que era a dele. Se
ele entrou, viu que não era sua casa, já praticou a conduta – a rigor já tinha cometido a infração penal. A
rigor você pode falar em dolo? Não.
Pergunta excelente do aluno aqui: tem relevância o prazo após o ingresso na casa? Quando se
consuma na modalidade “entrar” o crime de violação de domicílio? Com o ingresso. Só que aí tem um
“porém”: esse ingresso tem que ser total!
Você tem a porta... Só posso falar em consumação quando eu penetrar por completo. Senão, posso
falar em violação de domicílio? Poderia falar em tentativa? Estamos tratando de crime de mera conduta.
Crime de mera conduta admite tentativa?
Não podemos ir por meros dogmatismos. Há crime material que não admite tentativa (participação
em suicídio); há crime formal que admite tentativa; e há crime de mera conduta que admite tentativa.
O que tenho que observar para saber se um crime admite tentativa ou não? É na
conceituação de material, formal ou de mera conduta, ou no fracionamento ou não da conduta? No
fracionamento!
Aqui no entrar posso ter fracionamento de conduta? Estou tentando ingressar quando a polícia me
barra – tive fracionamento de conduta! Portanto é possível a tentativa em violação de domicílio! Só que a
jurisprudência só admite a tentativa no entrar e não no permanecer!
Mas seria do ponto de vista dogmático a tentativa no verbo “permanecer”?
Recapitulando: para permanecer de forma ilícita tenho que ter entrado de forma lícita. Senão o fato
já estaria praticado. Essa permanência tem que ser duradoura ou pode ser efêmera?!
Gabriel entrou na minha casa de forma franca expressa, eu autorizei. Quando está lá dentro eu
grito: “Sai!”. Qualquer ser humano não pensaria que isto é brincadeira? “Por que me mandou pra fora se
acabou de me convidar a entrar?” Essa permanência não tem que ser de tal modo que constitua-se em algo
relevante para o Direito? Se ele é (?) e sai logo na sequência, posso falar em permanência ilícita? Não!
Portanto a doutrina entende que para permanecer essa permanência tem que ser relevante no tempo e
espaço, por momentos consideráveis. E ela tem que admitir tentativa. Por exemplo, no caso em questão o
Gabriel recusa-se a sair, eu pego ele e ponho pra fora. Ele permaneceu por um segundo. Mas sua intenção
era permanecer?! Sim. Para a doutrina seria possível a permanência, só que a jurisprudência não admite a
156
tentativa. Se o sujeito ficou contra a vontade do morador mesmo que por 1 segundo o fato é consumado;
se sair imediatamente o fato passa a ser irrelevante penalmente.
Então a tentativa estaria restrita no entrar, pois o fracionamento de conduta é claro; enquanto no
permanecer o fracionamento de conduta seria duvidoso. Na dúvida o que eu devo interpretar? O que é
mais benéfico ao réu: interpretar que ele não praticou a infração penal.
Só que eu posso ingressar de forma lícita numa casa gente? Mesmo contra a vontade do morador
posso ingressar numa casa de forma lícita? Posso! Quando?
O Código Penal fala numa coisa... Lá no § 3º... Tenho que interpretar o CP isoladamente, ou
só posso interpretá-lo em consonância com os parâmetros constitucionais? Somente em consonância
com os parâmetros constitucionais!
“§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências”.
Em primeiro lugar... O que é “dependência”? Falamos por enquanto em “casa”, qualquer
compartimento habitado. O que seria dependência? Tudo aquilo contíguo à casa, desde que cercado.
Sujeito tem um jardim aberto em sua casa; a pessoa é obrigada a saber quando começa a propriedade
privada ou não? Não! Se ela ingressar num gramado e ali não for cercado, não posso falar em violação de
domicílio.
Se for cercado, uma chácara cercada com arame farpado... Se tem cerca eu ingressei, mesmo que
sendo dependência eu pratico o crime. Se for aberto, não.
E quando posso entrar na casa, nas dependências, sem cometer crime?!
“I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra
diligência”.
Esqueçam isso aqui gente! Isso não funciona mais!
Antigamente a doutrina dizia: “posso ingressar sempre para efetuar prisão em flagrante por crime
ou contravenção”... Gente, na Lei Penal atual, na Lei Extravagante atual, posso prender por
contravenção?! Contravenção hoje no Brasil admite prisão? Admite! Eu posso prender por contravenção,
desde que por sentença transitada em julgado!
E contravenção penal admite regime semiaberto; portanto dá prisão sim. Em Ribeirão temos toda
semana. Exploração de jogo de azar... O cara explorou o jogo uma, duas, três, dezessete vezes... Regime
semiaberto, pena: de um, dois, três anos... De prisão simples? Sim, mas vai preso.
Agora, prisão em flagrante por contravenção, posso? Crime de menor potencial ofensivo, pela
Lei 9.099/95, não é possível prisão em flagrante. Então se perguntarem, “É possível prisão por
contravenção penal?”, vocês responderão “Depende”. Se for prisão cautelar, temporária, preventiva, em
flagrante, não! Nunca! Vedação da Lei 9.099. Mas ela pode decorrer de Sentença Definitiva transitada em
julgado? Sim, pode, aí é possível prisão. Então prisão em flagrante por contravenção é possível? Não.
Então não posso ingressar aqui com essa (?), somente uma contravenção penal.

157
 Quando eu posso entrar à noite na casa de alguém? Veja o inciso II...
“II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser”.
O legislador penal fala só em crime. Eu só posso penetrar na casa de forma lícita quando estiver
sendo cometido um crime lá? Ou pela Constituição Federal tenho outras modalidades de ingresso?
A Constituição alargou o conceito. Posso penetrar de dia ou de noite na casa alheia quando houver
desastre, quando for para efetuar prisão em flagrante, quando for para prestar socorro. Nessas três
hipóteses, de dia ou de noite eu posso ingressar.
Quando eu posso entrar de dia? Temos que dividir “de dia” e “de noite”.
Quando posso entrar de dia e de noite? Em desastre ou para efetuar prisão em flagrante (aí tem
que ser de crime).
Quando eu posso entrar de dia? Também eu tenho que acrescer “por determinação judicial” –
mandado de busca e apreensão.
O que seria “de dia”? Do pôr do sol ao nascer do sol.
Então para efetuar busca e apreensão eu posso ingressar depois das 18h?! Após as 18h é
considerado noite (esquece horário de verão)... Depois das 18h não pode mais. Ah, mas eu posso ficar
depois das 18h? Depois que entrou... Às vezes, veja a correria que temos que fazer... Tem que entrar num
local, tem que entrar antes das 18h... Permanecer você pode, tinha ingressado antes. Não pode é ingressar
depois, mesmo com ordem judicial!
Para evitar dúvidas o Juiz estabelece no mandado judicial até que horário que o cara pode entrar
pra evitar esse tipo de dúvida. Em regra durante o dia, você vê, “enquanto tem sol”... Mas você tem que
cumprir as prescrições legais e jurisdicionais. Ele normalmente coloca: “pode ingressar das 7h às 18h”.
Vai dar dubiedade. O advogado vai poder alegar. Normalmente é às 18h; depois é noite para o
conceito. Como tenho que fazer a interpretação mais benéfica para o réu, depois das 18h é noite: em regra
não poderia entrar.
Olha o perigo que gera essa restrição!... Veja o que faziam na década de 90... O delegado colocava
droga no bolso antes de ele próprio entrar na casa. Não achou nada, não tem prisão em flagrante... Põe a
droga no cantinho e “Veja aqui, tráfico, tá preso”. Por quê? “Entre eu e ele, vai ele”. Senão o delegado
estaria cometendo crime!
A empregada doméstica pode praticar crime contra o patrão?
A empregada doméstica recebe o seu amante na casa... Que crime quem penetrou está cometendo?
Violação de domicílio. A empregada é o quê da violação? Ela podia autorizar? Não. Se ela autorizou, é
partícipe da violação de domicílio do terceiro.
Troquemos. Não é mais a empregada doméstica, é a mulher. O marido foi trabalhar, sol a sol,
suado, sujo, e a mulher chama o amante para penetrar na casa. Que crime a mulher cometeu? (?) Perfeito.
Por quê? Autorização tem! “Atribuição concorrente”. A casa é do marido ou da mulher?! Art. 226 da CF:
158
estão marido e mulher no mesmo plano de igualdade! Antes de 1988 era crime porque só o marido
poderia autorizar, a mulher estava sucumbente aos desejos do marido.

O dono da casa pode cometer violação de domicílio, gente?

Gente! Qual a objetividade jurídica? A “paz e tranquilidade doméstica”. De quem? Do dono ou do
morador?! Do morador!
Vou dar um exemplo. Sujeito alugou a casa pra uma moça, fato verídico. Ela era muito bonita, e
bota bonita nisso! E muito pouco trajada. Alugou pra moça, manteve uma chave com ele. Ela era muito
bonita, ele não aguentou, sabia que ela tomava banho depois que chegava do trabalho, portanto tomava
banho das 18h35 às 18h45 sempre. Ele escutava, era vizinho... O que ele fez? Penetrou na casa da moça
para vê-la tomando banho! Apenas com essa intenção.
Portanto em regra só “violação de domicílio”. Cometeu um pequeno equívoco achando que a
moça não levava ninguém na casa. No que está lá observando a moça tomar banho ele deu uma viradinha
e bate de cara com o namorado, peladão e esperando ela acabar de tomar banho.
Que crime o sujeito cometeu? Vocês não imaginam as loucuras do ser humano! Escreverei um
livro!
O sujeito cometeu violação de domicílio... Importa se era dono do imóvel? Não! Por quê? O que a
Lei protege? O morador e não o proprietário! O filho pode ser vítima de violação de domicílio por parte
do pai? Quem ainda mora com o pai? A maioria mora com o pai. O pai pode penetrar no quarto do filho?!
Não. Ele está no mesmo patamar hierárquico da mãe, mas num nível hierárquico acima do filho! Ele pode
penetrar no quarto do filho.
Pode consentir contra a vontade do filho que terceiro ingresse em seu quarto?!
O pai trouxe alguém pra dentro da casa... Mostrava o imóvel para esse alguém, uma visita
qualquer... O filho diz “Aqui não quero que ninguém entre!”. O sujeito quase que ingressava, e disse
“Vou entrar sim, cala tua boca moleque!”, e entra. Cometeu violação de domicílio?! Eu falei do pai! Não
falei de terceiro. E não falei que o pai autorizou, falei que o pai estava mostrando o imóvel. Na hora que o
sujeito ia entrar no quarto do filho, o filho fala “Aqui não”, e vai embora, comete violação de domicílio;
mas se o pai tiver deixado pode! Aí não comete. Você precisa ver as circunstâncias do caso concreto.
A penetração de estranho ao condomínio é violação de domicílio? Já foi objeto de discussão em
Ribeirão.
No condomínio você tem áreas comuns? A área do condomínio. Vamos supor que o Gabriel
fosse inimigo do Cezar; eu fosse amigo. Vai ter churrasco no meu condomínio. Eu convido o Cezar.
Gabriel fala “Ele no nosso condomínio não, não suporto olhar pra cara dele”, e o Cezar foi pra festa.
Cometeu o Cezar crime de violação de domicílio?! Se eu autorizei e a área é comum no condomínio ele
pode entrar. Mas estando lá dentro o Cezar resolve entrar na casa do Gabriel... “Ele que se foda, preciso
mijar, e mijarei no seu sofá” – aí é violação e domicílio!
159
 O reitor da universidade, em se tratando de educação coletiva, pode autorizar ou excluir a entrada
de alguém dentro da habitação? Sim. Se ele não autorizar e o morador autorizar... Quem reside lá no local
autorizar;... Sujeito cometeu violação do domicílio ou não? Cometeu! Por quê? Prevalece a proibição de
quem está no nível hierárquico superior ao do mero habitante do local.
Ela pergunta: o pai pode impedir o namorado da filha de entrar no seu quarto? Quem é o dono da
casa? Quem é titular do direito de proibir? O pai! Se ele proibiu, mesmo que a filha autorize, violação de
domicílio. Tá no mesmo nível da empregada.
Teve um caso pior, do sujeito que olhava a garota no banho...
A menina alugou o último quarto que fica em cima do cortiço. O vizinho, achando ela muito
bonita, precisava ver, e só tinha um vidrinho pequeno... Foi escalando o cortiço, pegou a escada, foi
chegando até o vidrinho onde poderia observá-la... Quando colocou a cara no vidrinho o cachorro lá
dentro latiu. Resultado: até hoje se recupera de mais de 13 ossos quebrados na queda! Você não tem o
direito de observar ninguém tomando banho; de importunar pessoas que estão tomando banho.
Em plena era de internet precisa subir aquilo pra ver mulher pelada? Hoje tem parte da Playboy
aberta ao público no site...

6- VIOLAÇAO DE CORRESPONDÊNCIA

Art. 151 –  Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. (Artigo revogado)
NORMA EM VIGOR
VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA (LEI 6.538/78)
Art. 40º – Devassar  indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem:
Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.

Sonegação ou destruição de correspondência

§ 1º – Na mesma pena incorre:

I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou

em parte, a sonega ou destrói; (REVOGADO) – Em vigor o Art. 40, § 1º da Lei 6.538/78
Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação

telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
(REVOGADO pelo ArT. 10 da lei 9.296/96).
III – quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;

160
 IV – quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição
legal. (REVOGADO pelo Art. 70 da lei 4.117/62).
§ 2º – As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º – Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico,

radioelétrico ou telefônico:

Pena – detenção, de um a três anos.

§ 4º – Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.

CONCEITO -O crime de A violação de correspondência está definido no art. 151: A

Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência" o Código Penal zela também "Dos
crimes contra a liberdade" neste caso específico do art. 151 caput, porém tacitamente revogado
pelo art. 40 lei nº 6.538/78 ( dispõe sobre os crimes contra o serviço postal e o serviço de
telegrama) com o seguinte "devassar indevidamente o conteúdo de correspondência dirigida a
outrem" (pena: detenção, até seis meses ou pagamento não excedente a vinte dias-multa).
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.
Em relação à correspondência, o crime cometido é devassar a correspondência privada, fechada,
por qualquer meio que seja, ou mesmo sonega sua entrega ou ainda destrói essa correspondência. O crime
do art. 151 é um crime de ação penal pública condicionada mediante representação, é o que está previsto
em seu § 4ᵒ.
A divulgação ultrapassa a delimitação da descrição de devassar a correspondência, ou seja, àquele
que divulga, para quantidade considerável de pessoas, conteúdo de correspondência privada fechada, além
de cometer o crime de violação de correspondência, também cometerá o crime de divulgação.

TUTELA JURÍDICA - Tutela-se a liberdade de correspondência pessoal ou jurídica, ou seja,

a liberdade de comunicação de pensamento transmitida por intermédio das correspondências.

AÇÃO NUCLEAR A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo devassar,

significando invadir, olhar, tomar conhecimento do conteúdo da correspondência. O objeto do
crime é a correspondência fechada.
Correspondência, nos termos do art. 47 da lei 6.538/78, é toda comunicação de pessoa
a pessoa, por meio de carta, através de via postal, ou por telegrama" sendo exigido que a
mesma esteja fechada, se tiver aberta não configura interesse do remetente em se resguardar, o
que a lei incrimina é tão somente o ato tomar conhecimento do conteúdo da correspondência
alheia.

161
 O tipo penal exige que a devassa na correspondência alheia seja indevida, o agente
portanto, não poderá dar autorização p ara terceiro, discute -se a violação exercida pelo cônjuge,
para caracterizar crime doutrinadores entendem que o cônjuge que não concordar deverá expressar
a negativa ou não concordância com a violação para caracterizar crime.

SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode cometer o delito em
destaque, com exclusão do remetente e do destinatário, um manifesta seu pensamento outro porque
recebe a manifestação.

SUJEITO PASSIVO Trata-se de dupla subjetividade passiva. Os sujeitos passivos são o

remetente e o destinatário a violação pode afetar a intimidade de ambos. Segundo o artigo 11 da lei
6.538/78: "os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega".

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO É punível somente a título de dolo,

consubstanciado na vontade de devassar indevidamente a correspondência alheia. O erro de tipo
afasta o dolo. Assim, não há crime se o agente abre a correspondência supondo ser ele o
destinatário. Não a previsão da modalidade culposa.

MOMENTO CONSUMATIVO Consuma-se o delito no momento em que o agente toma

conhecimento da correspondência fechada. Não basta a abertura da correspondência para que o
crime se de por consumado; e necessário o conhecimento pelo autor do de seu conteúdo.

TENTATIVA Admite-se a tentativa, quando o individuo é surpreendido tentando abrir

correspondência de outrem, e por intervenção não necessariamente do destinatário, não se consuma o
conhecimento de seu conteúdo.

LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Por se tratar de infração de menor poder ofensivo, incide as disposições da lei 9.099/95, inclusive
a suspensão condicional do processo.

AÇÃO PENAL Apura-se o crime mediante ação penal pública condicionada à representação da
pessoa ofendida.

SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA ART 151 § 1º, I

162
 CONCEITO O art. 151. § 1º, I, - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa indevidamente de
correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói; contempla o
crime de sonegação ou destruição de correspondência, e foi tacitamente revogado pelo art. 40 da lei
6.538/78, cuja redação é semelhante à daquele: "incorre das mesmas penas quem se apossa
indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá -la ou destruí-la,
no todo ou em parte". Trata-se de crime formal. Pune-se a conduta de se apossar de
correspondência alheia com o fim de sonegá-la ou destruí-la, ao contrário do ar t. 151 caput CP, pois
este pune a conduta de destruir ou sonegar correspondência alheia.

AÇÃO NUCLEAR A ação nuclear do tipo é o verbo apossar, significando reter, apoderar -
se da correspondência alheia. Trata-se de crime de ação livre. Assim, o apossamento pode-se dar
de diversas formas: fraude, violência, ameaça. Diferencia-se d a violação que pune a violação, este
pune o ato de apoderar, pouco importando se o agente violou ou não a correspondência. Não a
concurso material, pune-se o elemento normativo do tipo.

SUJEITO ATIVO E PASSIVO Os mesmos do art. 151, caput.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO É o dolo, consubstanciado na vontade de apossar

indevidamente da correspondência alheia. Além do dolo. A lei exige um fim especial de agir,
com a vontade de sonegar ou destruir a correspondência alheia. Não a previsão da modalidade
culposa.

MOMENTO CONSUMATIVO Consuma-se o delito no momento em que o agente

apodera-se da correspondência, tratando-se de crime formal, não se exigindo que o agente a destrua,
basta o simples apossamento.

TENTATIVA Admite-se a tentativa, quando o individuo é surpreendido tentando abrir

correspondência de outrem, e por intervenção não necessariamente do destinatário, não se consuma o
conhecimento de seu conteúdo.

LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Por se tratar de infração de menor poder
ofensivo, incide as disposições da lei 9.099/95, inclusive a suspensão condicional do processo.

AÇÃO PENAL Apura-se o crime mediante ação penal pública condicionada à representação da
pessoa ofendida.
163
 A) CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL

Art. 152 – “Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou

industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar
a estranho seu conteúdo”.

Esse é um tipo de crime próprio, ou seja, somente podem ser cometidos pelas pessoas definidas no
tipo penal, quais sejam sócios da empresa e seus respectivos funcionários, no que tange ao abuso da
condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte,
desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo. O crime neste
artigo é próprio, pois somente as pessoas determinadas no tipo penal poderão cometê-lo. Este é um crime
próprio, só pode ser cometido por um tipo de pessoa, o sujeito ativo é determinado, assim do art. 152 é o
sócio ou o empregado, conforme § 1ᵒ.

CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS (art. 153 e 154) –

B) DIVULGAÇÃO DE SEGREDO

Art. 153 – “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de
correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano
a outrem”.

Divulgação de Segredo: neste caso a divulgação do segredo é determinada pelo agente que, sem
justa causa, divulga conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial (exigência de
forma escrita). A confidencialidade é medida pelo conteúdo daquilo que está sendo divulgado. A
divulgação de segredo pode ser crime, se estiver em forma escrita e se esse segredo puder causar dano a
outrem.
É preciso que o agente divulgue sem justa causa e que o sigilo esteja contido em forma escrita, em
documento, e o agente deve saber que a correspondência é confidencial, cuja divulgação possa causar
dano a outrem. Isto quer dizer que a divulgação de segredo pode ser crime, dependendo se aquilo
realmente é confidencial, se for escrito e se puder causar dano a outra pessoa.

164
 § 1ᵒ - A - aquele que divulga dados do banco da Administração Pública sem justa causa, sendo a
ação penal pública condicionada.
§ 2ᵒ -  aqui a ação penal pública é incondicionada.

C) VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Art. 154 – “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.
- Revelação, dano injusto.

Neste caso, está sendo analisada a questão de alguém revelar segredo, sem justa causa, de que tem
ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão. Neste caso, a divulgação do segredo pode ser
determinada como crime se sua divulgação, sem justa causa, puder causar dano a outrem.

UNIDADE VII CRIMES CONTRA O PATRIMONIO

1-FURTO
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de
explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

165
 § 6o A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente
domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração.
§ 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de
substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação,
montagem ou emprego.
Furto de coisa comum
Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem
legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que
tem direito o agente.

CONCEITO: Furto é a subtração de coisa alheia móvel com fim de apoderar-se dela , de
modo definitivo.
 O estatuto penal protege dois objetos jurídicos: a posse ( detenção ) e a propriedade. A primeira
é a objetividade imediata, o segundo é tutelado mediatamente.

 OBJETIVIDADE JURIDICA: imediata: tutela da posse secundária: protege a propriedade.

 Com a incriminação do furto, a lei protege imediatamente a posse e o domínio, bem como o
direito á propriedade.

PROPRIEDADE: é o conjunto dos direitos inerentes ao uso, gozo e disposição dos bens. Posse
é a exteriorização desses direitos.

 FIGURAS TIPICAS: simples- descrita no art. 155 “caput”

 Privilegiado – § 2º, furto mínimo ou coisa de pequeno valor

 Qualificado – § 1º, 4º, § 4º - A, § 5º, § 6º e § 7º.

 SUJEITOS Ativo : qualquer pessoa, exceto o proprietário. É o que subtrai a coisa,

compreendido no tipo básico de furto.

SUJEITO Passivo : pessoa física ou jurídica, titular da posse, incluindo a detenção ou a

propriedade. É necessário que haja interesse dessa pessoa.
166
  IMPORTANTE: Não existe furto de coisa própria, pois o legislador fala em subtração de
coisa alheia móvel. Os direitos não podem ser objeto de furto, embora possam ser os títulos que os
representam .

 OBJETO MATERIAL : A coisa alheia móvel precisa ter valor econômico, pois o crime é
material e requer efetiva lesão do patrimônio, ficando de fora as coisas incorpóreas ou imateriais de cuja
existência só dá testemunho a inteligência humana.

Res nullius – coisa de ninguém – não podem ser objeto

Res derelicta – coisa abandonada – material do furto
 Res desperdita – comete o delito de apropriação indébita quem se apossa da coisa
esquecida.
Também não há furto se não se sabe quem era o proprietário ou o possuidor da coisa.
 Nestas hipóteses, não existe crime, pois não há objeto jurídico, pois de acordo com a definição, é
necessário que a coisa seja alheia, o que não acontece nessas hipóteses, pois a coisa ou foi abandonada, ou
é a que nunca teve dono.
 Alheia – não pertence ao agente nem mesmo parcialmente.

 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO – A qualidade de ser alheia a coisa constitui

elemento normativo do tipo, e sem essa elementar, ou o fato é atípico ou constitui exercício arbitrário das
próprias razões.

 CONDUTA: O núcleo do tipo é o verbo subtrair, pois com ele enuncia-se não só a execução,
mas a consumação, podendo ser:
 a) direto – quando o sujeito pessoalmente subtrai o objeto material
 b) indireto – quando o sujeito se vale de outras coisas para a realização da subtração.
 Dá-se o furto pela subtração da coisa e sua consumação ocorre quando ela se acha fora da
esfera de disponibilidade ou custódia do agente.
 A ação física importa mudança no mundo exterior em relação á coisa, pois é preciso que o
agente a remova ou subtraia, devendo ser transportada fora do local onde estava anteriormente.
Para o direito penal, móvel é tudo quanto é suscetível de remoção, ou por ser dotado de
movimento próprio, ou por ação do homem: os semoventes e o que pode ser removido por ação humana,
é considerado coisa móvel.

167
 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO – é o dolo, genérico e especifico, que consiste na
vontade de subtrair coisa alheia. Se não houver o dolo, existe a atipicidade do fato, e além disso, o erro de
tipo exclui o crime. A essência do crime acha-se na subtração.
 O dolo genérico é a vontade consciente de praticar o fato definido como crime na lei penal; o
segundo é o interesse do sujeito ativo em apropriar-se da coisa alheia, para que ele ou terceiros dela
disponham.
O furto, além do dolo, necessita de outro elemento subjetivo, que está contido na elementar “para
si ou para outrem”, que indica o fim de assenhoreamento definitivo. É necessário que aja com o
denominado animus furandi, que é a intenção de apoderamento definitivo.
 Se o ofendido consentir, exclui-se o delito.

 ERROS DE TIPO QUE EXCLUEM O FURTO : exercício do direito, estado de necessidade,

legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal.

 QUALIFICAÇÃO: É crime material, pois o tipo descreve o comportamento e o resultado

visado pelo agente, exigindo sua produção. É crime instantâneo, pois o momento consumativo ocorre em
dado instante, não se prolongando no tempo.

 MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA: O furto atinge sua consumação no

momento em que o objeto é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando
na posse do autor, enfim, exige deslocamento do objeto material .No instante em que a vítima não sabe
onde se encontra o objeto material estará consumado o furto. Se não houver objeto material , se trata de
crime impossível.
 Há tentativa de furto sempre que a atividade do agente estaque ou cesse antes que sua posse haja
substituído a da vítima, por circunstancias alheias a sua vontade, ou seja, o sujeito ativo não consegue
apossar-se da coisa. Não se pune a tentativa quando há ineficácia absoluta de meio ou impropriedade de
objeto.

CONCURSO DE CRIMES : Pode haver concurso material, formal e continuidade delitiva.

Exemplos: Se o ladrão penetra na casa da vitima e lhe subtrai bens, além de praticar estupro, responde por
2 delitos: furto e estupro em concurso material ( CP art.69, caput ).
São dois crimes distintos e autônomos. Se o ladrão, para penetrar numa joalheria, explode a
parede com um detonador, matando 3ª pessoa, responde por 2 delitos: furto qualificado e homicídio, em
concurso formal. Há uma ação única com pluralidade de eventos, qualificando o furto. A continuidade
delitiva seria a do empregado que furta várias vezes o mesmo patrão, em valores pequenos, mas que
somados atingem cifras elevadas. Os subsequentes são tidos como continuação do primeiro.
168
 É necessário no furto o animus furandi! O sujeito ter a vontade de inverter a posse da coisa
mediante a subtração, ou seja, ter o ânimo definitivo de ficar com a coisa; o ânimo de assenhoramento
definitivo da coisa. Pois no Brasil não é considerado crime o “furto de uso”: sujeito pegar a coisa para
utilizá-la por breves momentos, comprometendo-se a devolvê-la com as mesmas características e
peculiaridades de quando tirou.
Pelo que falei é possível furto de uso de veículo? Não, eu nunca consigo devolver o carro com as
mesmas características e as mesmas peculiaridades! Se rodou com o carro, teve seu desgaste natural.
Nunca é possível devolvê-lo com as mesmas características e peculiaridades.
Em estacionamento VIP de Shopping já tive três prisões em flagrante: sujeito furta óculos,
pasta... Outro dia furtaram a máquina fotográfica do cara errado: superintendente da Polícia Federal!
Deixou a máquina da polícia no carro, o cara furtou a máquina. Além de ser preso em flagrante apanhou
um pouquinho.
O Código Penal Militar, inclusive, tem previsão do furto de uso, bem como uma punição. É
elegido como crime no CPM. Aqui no CP comum não é crime, desde que use a coisa por breves
momentos, devolvendo-a com as mesmas peculiaridades e características. Isso exclui o Estado de
Necessidade? Não estou falando na alegação, mas na comprovação do estado de necessidade...
Estou em determinado local e lá só tem um veículo. Alguém leva um tombo, bate a cabeça e
abre a caixa craniana expondo uma parte da massa encefálica, fato verídico. Só tem um carro no
local, a chave dentro e o proprietário não está lá: posso pegar o carro para socorrer o terceiro?
Posso, claro! Por que não estou cometendo o crime? Não me refiro a furto de uso hein gente? Tô falando
em excludente de ilicitude do estado de necessidade! O Estado de Necessidade aqui é meu, é próprio?
Não, é de terceiro! Estarei cometendo furto? Não, pois tenho excludente de ilicitude do estado de
necessidade. Uma coisa nada tem a ver com a outra, hein? Não cometo o crime se estiver em estado de
necessidade; mas no furto de uso eu tenho crime se não puder devolver a coisa com as mesmas
peculiaridade e características. No Brasil o advogado alega “Só pegou pra dar uma voltinha com a
namorada”. Não interessa!
Um exemplo. Está lá o Rafael com o computador. Ele saiu da sala. Alguém desesperado porque
precisava estudar a minha matéria, a qual ele se negou a passar, pega o computador dele, leva para o outro
canto da sala pra verificar a matéria e copia tudo no pendrive (sem saber o professor narra um fato
verídico ocorrido em 2011). Posso falar que ele furtou?! (Eu ainda não tinha tido essa aula, então à época
falei que ele roubou, há, há).
Na hora que o Rafael volta, a pessoa vai lá e fala: “Peguei pra copiar, tô desesperado, a matéria
tá muita, precisava estudar” – furto de uso! Devolveu a coisa com as mesmas circunstâncias e mesmas
peculiaridades? Sim, devolveu. Podia ser um caderno: furto de uso! Mas a interpretação do furto de uso
tem que ser feita restritivamente! Senão dá margem a tudo. “Mas você pode usar o que quiser dos outros

169
impunimente?”... Claro que não! Tem que ter alguma necessidade, e ela desatrelada da excludente de
ilicitude.
Tem que devolver imediatamente, assim que a vítima tomar conhecimento, e com as mesmas
condições que pegou. só tem um carro, o dono tá lá, fala que não vai deixar usar o carro”...). Se ele
resistir você pode levar à força, desde que comprove o Estado de Necessidade, seu ou de um
terceiro.
Qual o objeto material do furto, gente? A coisa alheia móvel. Se assim o é, o legislador
protege a posse, a propriedade. O dono da coisa pode praticar furto? Antes dessa resposta um parêntese...
O legislador protege aqui a posse, mas ela pode estar atrelada à propriedade? Pode. Por quê?
Suponhamos que o Gabriel tivesse um título da dívida pública, documento ao portador; quem
porta é o dono. Se eu subtrair dele o título da dívida pública estou subtraindo a posse ou a propriedade?
As duas coisas! Portanto em regra se tutela a posse, mas na maioria das vezes a posse pode estar atrelada
à propriedade, pois ela é a exteriorização dos Direitos à propriedade.
A pergunta que eu fiz é a seguinte... O dono da coisa pode praticar furto? Vou repetir... O
furto tem um elemento normativo (requer juízo valorativo fora do tipo): “alheio”. O dono da coisa pode
praticar furto?!
Tô devendo 3mil reais para o Gabriel. Chego à sala de aula, na presença de todo mundo: “Meu
relógio vale mais do que 3mil e como garantia deixo meu relógio; se eu não te pagar até daqui 30 dias,
você fica com o relógio”. Então tá lá o Gabriel em sua casa, dormindo em decúbito dorsal, pelado. Vou lá
e levo o relógio. De quem é o relógio? É meu. Não interessa que o Gabriel tivesse sua posse. Eu não
esperei o prazo, fui lá e subtraí. Mudemos o exemplo...
Terminado o prazo fui lá e paguei. “Só que agora não vou te devolver, vou esperar 02 dias
porque quero usar o relógio”. “É contrato, você tem que cumprir, eu paguei!”. “Não!”. Aí aproveitei que
ele dormia, ingressei e peguei o relógio.
São dois exemplos, portanto. Em qualquer desses dois exemplos eu tenho o furto? “Subtrair
para si ou para outrem coisa ALHEIA móvel”. A coisa é alheia? Não. Se não é alheia eu tenho a
tipicidade do art. 155? Não. Significa que nas duas hipóteses eu ficaria impune?!
Que crime eu tenho? Invariavelmente cai na OAB. Posso falar em furto? Na 1ª hipótese em que
não vencido o prazo eu ingressei na casa do Gabriel e retirei o relógio, que crime eu cometi? Artigo
346 do CP: “Tirar coisa que se encontrava em poder do terceiro por convenção”.
É o mesmo exemplo do pagamento? Terminou o prazo, paguei pro Gabriel. Ele diz “Vou ficar
mais 02 dias e não vou devolver”. Penetrei em sua casa e retirei o relógio. É o mesmo crime? Não! Por
quê?!
O que mudou? No segundo exemplo eu tinha o direito de tomar a coisa judicialmente? Tinha. Eu
paguei, havia o contrato. Se eu paguei eu tinha direito à contraprestação, à devolução do relógio. O que eu
deveria fazer? Entrar com Ação Judicial para obter o relógio. Preferi poupar o tempo, não ingressar em
170
Juízo... Fui lá e cometi justiça com as próprias mãos. O que eu cometi? Exercício arbitrário das próprias
razões.
Portanto se eu tinha o Direito de buscar judicialmente, exercício arbitrário das próprias razões;
senão, art. 346 (tirar a coisa que se encontra em poder de terceiro por contrato ou convenção).
Jamais poderia falar em furto porque ele requer ingrediente do elemento normativo do tipo
“alheia”. Eu tenho que fazer a condenação fora do tipo! Então o dono da coisa jamais pode cometer furto!
Ele vai cometer outro crime.

Objeto material do furto: “coisa móvel”.

O que é “coisa móvel” para o Direito Penal? É o mesmo que para o Direito Civil? Por exemplo...
Um navio para o Direito Civil é coisa móvel ou imóvel? Imóvel. Avião para o Direito Civil:
imóvel. Título da Dívida Pública para o D. Civil? Imóvel. Tijolos provisoriamente separados de uma casa
em construção, para o D. Civil? São móveis ou imóveis? Imóveis!
Cavalo ou vaca (sem batom), para o D. Civil, é móvel ou imóvel? Nenhum, os dois são
semoventes. Mas tudo que eu falei, mesmo que para o D. Civil tenha distinção, para o D. Penal é móvel!
O que é móvel para o D. Penal? É muito menos formalista e mais realista do que o D. Civil: tudo
aquilo passível de deslocamento! Se é passível de deslocamento de um ponto a outro, Bem Móvel.
Casa de tijolos, por exemplo? Bem móvel ou imóvel? Nenhuma casa é passível de
deslocamento?
Tivemos um caso em Santa Catarina... Sujeito comprou uma casa pré-fabricada e se mudou de
Tubarão para Blumenau. Meteu a casa no caminhão e foi lá com o motorista. Parou no posto de
combustível (porque o motorista aparentemente comeu algo ruim) e precisou fazer o nº2 no banheiro.
Parou, deixou o caminhão ligado... Sujeito montou no caminhão e vazou! Não é que o STF ficou quase 10
anos discutindo se podia ser objeto de furto ou não?!
Olha o absurdo! Sujeito levou só a casa?! Mesmo que considerada imóvel, ele não levou o
caminhão, que é móvel? Móvel, portanto furto. E, 10 anos depois, infelizmente após a prescrição, o STF
decidiu que era furto, pois se tratava de algo passível de locomoção.

Cadáver pode ser objeto de furto? Eu posso furtar um cadáver?

Estamos tratando de quais crimes aqui gente? A partir do art. 155 estamos tratando de crimes
contra o patrimônio. Em regra tem que ter valor patrimonial. Cadáver tem valor patrimonial?

Se eu subtrair um cadáver é desrespeito à família do cadáver, Art. 212 - Vilipendiar cadáver ou

suas cinzas:          Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

171
 Mas um cadáver pode ter valor econômico? Não posso ter, por exemplo, a múmia do faraó
Tutancâmon? Aqui no Brasil não temos um cadáver que se chama Luzia?

MOMENTO “CULTURA DE UTILIDADE RELATIVA”:

“Luzia foi o nome que recebeu do biólogo Walter Alves Neves o fóssil humano mais antigo
encontrado nas Américas, com cerca de 11.400 a 16.400 anos, e que reacendeu questionamentos acerca
das teorias da origem do homem americano”. (Wikipedia)

É um cadáver mumificado encontrado por um pessoal que fazia escavação... Ele vale 2milhões
de reais no mercado negro. É o ser mais antigo das Américas, depois daquele que foi encontrado no
Canadá.
Pode ser subtraído do museu, tem valor econômico... Furto! Então cadáver pode ser objeto
material do furto, desde que tenha valor econômico.
Obs.: se furtei o computador furtado há furto? Sim, posso ter furto de furto com a peculiaridade
de que sempre a vítima vai ser proprietário da coisa.
Ser humano vivo pode ser objeto material de furto?! Qual crime eu cometo se subtrair um ser
humano vivo?! Depende. Depende do quê?! O objeto do furto é coisa alheia móvel. Ser humano é coisa?
Não. Agora, se eu subtrair um maior para fins científicos, privando-o de sua liberdade, qual crime
estarei cometendo? Sequestro ou cárcere privado. Se eu subtraí um menor, como aquela moça de
Brasília que subtraía o filho de todo mundo... Que crime ela cometia? Crime específico, subtração de
Incapaz, art. 249 do CP. O sequestro é só de quem tem capacidade de autodeterminação. Quem não tem,
vou ter subtração de incapaz.
Então ser humano vivo jamais pode ser objeto material do furto.
No furto eu tenho subtração. Nele eu posso ter a posse e detenção da coisa?
Se a coisa já está comigo e me comporto como ela sendo minha a partir dali... Mas já está
comigo, eu tenho a detenção. Posso falar em furto?
O que difere o furto da apropriação indébita? Art. 155 do art. 168... No furto eu tenho subtração.
Na apropriação indébita tenho a posse e detenção da coisa, e vou inverter a propriedade. Portanto não
poso ter a posse e detenção para cometer furto.
Se eu tenho posse e detenção e subverto a propriedade da coisa estarei cometendo apropriação
indébita.
172
 Veja o exemplo pra ficar claro. Entro na biblioteca da faculdade, o Cezinha é o bibliotecário.
Chego e digo “Estou precisando levar para minha casa o Direito Penal do Damásio”. “Assina aqui o livro
e leva”. Assino e levo, tenho sete dias pra devolver. Passados os sete dias qual a obrigação do Cezinha?
Cobrar. Ele não vai me ligar? Tem lá meu nome, número, código, sou aluno da faculdade, vai mandar e-
mail, ligar...
Estou com a coisa, na posse e detenção da coisa. Ligo para o Cezinha e falo “Já era mano, usei o
livro dele como papel higiênico”.
Deixe contar história do Antônio Luís Chaves Camargo, prof. da USP já falecido. Era tão louco
que na aula da pós ele entrou atrás da moça e se masturbou. Desembargador do TJ! Quando assumiu o
Tribunal, durante muitos anos foi conhecido e taxado como louco... Não gostava de jurisprudência. Dizia
ele que a jurisprudência é algo que emburrece o homem, porque “Primeiro busca a jurisprudência para
depois formar a convicção”. E eu concordo com ele: deve-se primeiro formar a convicção e depois buscar
a doutrina e a jurisprudência. Pois bem, ele odiava jurisprudência...
O que o presidente do TJ fez com ele quando assumiu? Era um gozador, já falecido também.
Sabendo que ele odiava a jurisprudência comprou aquele “Código Penal e sua interpretação
jurisprudencial”, baratinho, R$1.700,00 cada volume. Comprou e deu pra ele...
“O senhor tá chegando ao Tribunal, emérito professor da USP, fez pós-graduação na Alemanha
em Direito Penal, queremos presentear com a melhor obra jurídica”... E realmente é. Muito agradecido,
fez um discurso, meteu o pau na jurisprudência, mas com requinte. Só que resolveu dar o troco! Quando
os desembargadores chegaram ao banheiro (que é VIP), ele estava lá, o livro, furado ao meio, pendurado
e com algumas folhas... Usadas! Ele mesmo usou! Fez o nº2 e, ao invés de lavar, usou as folhas pra
mostrar como gostava da jurisprudência!
Voltando ao Cezinha... “Perdeu playboy”. Que crime estou cometendo? Apropriação indébita!
Mudemos o exemplo. Tá lá o livro na biblioteca, Cezinha é meu amigo, temos amizade desde a
infância quando fazíamos troca-troca. “Vou ler esse livro aqui”. “Fica à vontade, sou seu amigo”. “Tô
indo, tchau”. Que crime cometi? Furto qualificado por abuso de confiança, porque ele era meu amigo!
Eu tinha a posse e a detenção (?) da coisa? Não. Vamos mudar o exemplo? “Cezinha, olha aquela
mulher de microssaia, que delícia”... Ele distraiu e eu boto o livro embaixo da roupa. Que crime eu
pratiquei? Eu não tinha a posse e detenção da coisa: pratiquei furto. Mas não utilizei de expediente para
enganar a confiança dele?! Sim, utilizei: furto mediante fraude – furto qualificado.
Então o que vai diferir o furto da apropriação indébita? Se eu tinha posse e detenção da
coisa e inverti a propriedade, apropriação indébita. Se eu não tinha a posse e a detenção da coisa, mas
estava com a coisa vigiada pelo terceiro e resolvi levá-la para mim, subtração patrimonial.

A coisa abandonada sem dono e perdida pode ser objeto material de furto?

173
 Estojinho do Cezar... Ele saindo da faculdade olha para o estojinho e fala: “Está velho e não
gostei da marca Tok & Stok – quero uma marca melhor” e taca fora. Eu passando logo atrás...”Vou
levar”. Que crime eu pratiquei?!
O que é furto? Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel. O que fala o CC com
relação à coisa abandonada? Quem toma posse de algo que foi abandonado imediatamente vira
proprietário da coisa! A coisa é minha! Posso praticar subtração do que é meu? Não!
E a res nullius, coisa de ninguém? Aquilo, por não ter valor econômico, por não ser objeto de
apropriação, não pode e não deve ser objeto material de furto. Por exemplo, uma pedra.
Saindo da faculdade tropeço numa pedra, grande, bonita, sem valor econômico, e ela brilha.
“Vou levar”. Cometo furto? Não! Por quê? Trata-se de res nullius: coisa sem dono. O que é sem dono não
pode ser objeto material de furto. É subtrair coisa alheia móvel... Se não tem dono não é alheia. Se não é
alheia não pode ser objeto material de furto.
E se o Cezinha derrubasse a bolsa no chão perdendo-a? Chega à portaria e avisa os funcionários:
“Perdi uma bolsinha, quero encontrá-la”. Todos colocam nas paredes “Cezinha perdeu sua bolsetinha”.
E eu encontro a bolsetinha do Cezinha!... (risos). O que eu faço? Vejo escrito lá: “Quem encontrar a
bolsetinha do Cezinha, devolva”. “Que nada, ela é minha, vou levar a bolsetinha pra casa”! Cometi
crime de furto?! Aqui eu sei quem é o dono. Que crime eu cometi? Não é furto! Por quê? Lex specialis
revoga lex generalis. Há um fato típico específico para apropriação de coisa perdida: quem acha a coisa
perdida sabendo quem é ou não o proprietário tem qual obrigação? Levar a coisa à autoridade
policial!
Tem gente que faz isso e não registra BO: com certeza o escrivão levará para sua casa,
lamentavelmente!
Mas eu tenho prazo de 10 dias pra devolver uma coisa que foi perdida. Não o fazendo cometo o
crime de apropriação de coisa achada, artigo 169, parágrafo único, inciso II. Não é furto, mas é crime:
apropriação de coisa achada. Sabendo ou não quem é o dono tem que levar para a polícia, e tem prazo
para isso – se não cumpriu o prazo também comete o crime.
Gente, tratamos de crime contra o patrimônio. É imprescindível que a coisa tenha valor
econômico. Mas é imprescindível sempre?
FURTO PRIVILEGIADO: § 2º: Primariedade, ou seja, é todo aquele que não é reincidente;
coisa de pequeno valor subtraído – poderá o Juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-
la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
FURTO DE ENERGIA: § 3º: O legislador equiparou à coisa móvel a energia elétrica ou
qualquer outra que tenha valor econômico.
FURTO QUALIFICADO - § 4º:  I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da
coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave
falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
174
 FURTO QUALIFICADO COM EMPREGO DE EXPLOSIVO OU DE ARTEFATO
ANÁLOGO QUE CAUSE PERIGO COMUM: § 4º - A: O legislador teve por intuito punir com mais
rigor os furtos realizados em caixas eletrônicos localizados em agências bancárias ou em estabelecimentos
comerciais. Explosivo é a substância ou artefato que possa produzir uma explosão, detonação, propulsão
ou efeito pirotécnico. É necessário que seja capaz de gerar alguma destruição.
FURTO QUALIFFICADO EM CASO DE SUBSTRAÇÃO DE SUBSTÂNCIA
EXPLOSIVA: § 7º: Substância explosiva é aquela capaz de provocar detonação, estrondo, em razão da
decomposição química associada ao violento deslocamento de gases. Aqui o agente é punido por furtar
uma substância explosiva ou acessório que, conjunta ou isoladamente, possibilite sua fabricação,
montagem ou emprego.

2-FURTO DE COISA COMUM

Art.  156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem
legitimamente a detém, a coisa comum: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 
§ 1º - Somente se procede mediante representação. 
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem
direito o agente. 

CONCEITO A incriminação reside em que o sujeito seja, condômino, co-herdeiro ou sócio.

Assim refere-se ao condomínio, herança e sociedade.
Condomínio: é a propriedade em comum exercida por dois ou mais
indivíduos simultaneamente; Chama-se também, co-propriedade e os proprietários, são consortes,
condôminos ou co-proprietário.
Herança: é a universalidade dos bens como objeto de sucessão universal. É o conjunto dos bens
que o homem deixa ao morrer.
Sociedade: é as reuniões de duas ou mais pessoas que mediante contrato, se obrigam a combinar
seus esforços ou bens para consecução de um fim comum.
Nesses casos, o direito do sócio, herdeiro ou condômino é limitado pelo direito dos outros. 

OBJETOS JURÍDICOS: A propriedade e a posse (legítimas).

175
 SUJEITOS DO DELITO : Sujeito Passivo: é que detém legitimamente a coisa. Pode ser o
condômino, co-herdeiro ou sócio ou um terceiro qualquer. Se a detenção é ilegítima, não há delito de
subtração de coisa comum por ausência de tipicidade. Se a coisa estava na posse do sujeito responde por
apropriação indébita.

SÓCIO: Não distinguimos sócio de sociedade com personalidade jurídica de sócio de sociedade
de fato. Para nós, como a lei apenas fala em "sócio", não fazendo qualquer distinção quanto à sua
natureza, é irrelevante que a sociedade seja legalmente constituída ou de fato 

CRIME PRÓPRIO, só pode ser cometido por: condômino, co-herdeiro ou sócio. Como a lei
apenas fala em “sócio”, não fazendo distinção quanto à sua natureza, é irrelevante que a sociedade seja
legalmente constituída ou de fato. Essa qualidade é comunicável em caso de concurso de pessoas.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: Punível somente a título de dolo, que consiste na

vontade de concretizar os elementos típicos objetivos descritos na disposição. Exige-se outro elemento
subjetivo do tipo: “...para si ou para outrem...”. 

QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA : É delito próprio, simples, plurissubsistente, de forma

livre, comissivo e instantâneo. 

MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA (mesmo do furto): Consuma-se o crime no

momento em que a vítima não pode mais exercer a faculdade inerentes a sua posse ou propriedade,
instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material, ainda que não haja deslocação
material da coisa. A tentativa é admissível, ocorre sempre que o sujeito ativo não consegue , por
circunstância alheia à sua vontade, retirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da
vítima, submetendo-se à sua própria disponibilidade.

CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE - CP. ART. 156 § 2°: Não

se trata de insenção de pena, na verdade a norma pena permissiva diz que “....não é punível a
subtração....” ; fato impunível em matéria penal é fato lícito, note-se que o legislador NÃO diz que não é
punível o agente, mas sim que não é punível a subtração – trata-se em face disso de subtração lícita –
temos então uma causa de exclusão de antijuridicidade e NÃO de isenção de pena.
O benefício exige dois requisitos:
1) que a coisa comum seja fungível: coisa ser fungível ou não depende de sua natureza e não da
intenção do sujeito ativo do fato, pode, entretanto, ocorrer, fungibilidade em razão do acordo de vontade
das partes;

176
 2) que seu valor não exceda a quota a que tem direito o sujeito; não excluirá o crime, quando se
escolher a melhor parte do objeto material.

FURTO DE USO : é a subtração de coisa infungível para fim de uso momentâneo e pronta
restituição. Não constitui crime no CP vigente, pois tem elemento subjetivo ( uso momentâneo ) e
objetivo ( pronta restituição ). É por esse motivo que se constitui num fato atípico da legislação penal. O
uso da coisa deve ser momentâneo, de pouca duração, e a devida devolução imediatamente.

 FURTO NOTURNO : Repouso noturno é o período em que, á noite, as pessoas se recolhem para
descansar. Dependerá do caso concreto, a ser decidido pelo juiz.

 A qualificadora exige 2 requisitos:

 1) que o fato da subtração seja praticado em casa habitada

 2) que seus moradores estejam repousando no momento da subtração.

 Essas qualificadoras só são aplicáveis ao furto simples ( art. 155, caput ), não se estendendo ao
furto qualificado ( art. 155, § 4º)

 FURTO PRIVILEGIADO OU MINIMO: Se o criminoso é primário e é pequeno o valor da

coisa furtada, pode-se diminuir a pena de reclusão para detenção, diminuí-la de 1 a 2/3 ou aplicar a pena
de multa. Compete ao juiz a apreciação.  Existem 3 critérios para avaliar o “pequeno valor”: 1) critério do
valor da coisa, b) critério de efetivo prejuízo, c) critério da condição econômica da vítima.

 Principio da insignificância: se o valor é juridicamente relevante, absolve-se por esse

principio, que elimina a antijuridicidade.

 FURTO DE ENERGIA: O CP equipara á coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que
tenha valor econômico.

 FURTO QUALIFICADO : O dispositivo define um tipo qualificado no art. 155 § 4º.

 I ) Violência contra obstáculo á subtração- a violência deve ser empregada antes ou durante a
tirada, mas nunca depois de consumado o furto. É necessário que a violência seja contra obstáculo, que
foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração.

II ) Abuso de confiança – É uma circunstância subjetiva do tipo, além de ser necessário que o
sujeito tenha consciência de que está praticando o fato com abuso de confiança. Revela maior
periculosidade do agente, pois ele não apenas furta mas viola a confiança nele depositada.

177
  III ) Fraude – Qualifica o furto pois trata-se de um meio enganoso capaz de iludir a vigilância do
ofendido e permitir maior liberdade na subtração do objeto material.

 IV ) Escalada – É o acesso a um lugar por meio anormal de uso anormal, como por exemplo,
subir pelo telhado, usar uma escada, etc. É uma circunstância objetiva do crime, pois se refere á ação
física do crime.

 V) Destreza – É a habilidade capaz de fazer com que a vitima não perceba a subtração . Ex:
batedor de carteira. O que caracteriza a qualificadora é o meio empregado.

 VI ) Chave falsa: É todo instrumento , com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechaduras,
tais como gazuas, grampos, pregos, etc. Se a chave é encontrada na fechadura, não há furto qualificado,
mas furto simples.

 VII ) Concurso de pessoas – Exige-se no mínimo a concorrência de 2 ou mais pessoas na

realização do furto, sendo irrelevante que uma delas seja inimputável, de maneira que o partícipe também
comete o crime. Para ocorrer a agravante basta a existência de 2 pessoas.

 PENA E AÇÃO PENAL : As penas estão no art. 155, e a ação penal é pública e incondicionada.
Recebendo a notícia criminis, o Delegado de Policia deve instaurar o inquérito, independentemente de
vontade do ofendido ou de seu representante legal. Só excepcionalmente será pública condicionada á
representação, de acordo com o art. 182 do CP.

  3- ROUBO

 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

        § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si
ou para terceiro.

        § 2º  A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

        I – revogado.

        II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

178
         III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

        IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado
ou para o exterior; 

        V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

        VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou

isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. 

          VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;

          § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):

        I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;                

        II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de

artefato análogo que cause perigo comum.

        § 2º-B.  Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso
restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.      

        § 3º  Se da violência resulta:                

        I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e

multa;                  

        II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.                 

Roubo próprio: é a subtração de coisa móvel alheia mediante violência, grave ameaça ou
qualquer outro meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima.

Roubo impróprio: constitui o roubo também o fato de o sujeito, logo depois de tirada a coisa
móvel alheia, empregar violência contra a pessoa ou grave ameaça, com o objetivo de conseguir a
impunidade do fato ou continuar na detenção do objeto material.
§  1º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra
pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou
para terceiro.

179
 Distinção entre roubo próprio e impróprio
Reside no momento em que o sujeito emprega a violência contra a pessoa ou grave ameaça.
No primeiro é empregada antes ou durante, e no segundo logo após apanhado o objeto material.
1. Teotônio para tirar o diamante da Aline desfere socos nela. Roubo próprio.
2. Penetrei na casa da Aline e peguei o diamante que ela ganhou do namorado, vejo que ela
esta entrando, para que ela não me veja eu dou violento soco na cara dela ela desmaia. Para continuar e
garantir a impunidade, não houve consumação.
3. Estou no interior da casa da Aline ela me surpreende pegando a joia, falo para ela ficar
quietinha para não morrer. Para continuar e garantir a impunidade, não houve consumação.
4. Peguei a joia e fui para minha casa 03 dias depois o vizinho fala para Aline vi o Teotônio
na sua casa, ela bate na casa e diz devolve minha joia eu dou soco na cara dela. Já tinha consumado, não
teremos roubo somente furto consumado e delito contra a pessoa, no caso lesão corporal.

Objetividade Jurídica Trata-se de crime complexo e material, em que se protege a posse,

propriedade, integridade física, saúde e liberdade individual.

Distinção entre Art. 155 e Art. 157.Entende-se que a trombada ou leve esbarrão, mediante o qual
o agente, atrapalhando os movimentos da vítima, arrebata-lhe coisa móvel, configura furto e não roubo,
porém havendo violência (choque, batida, colisão ou pancada com o objetivo de desequilibrar a vítima),
há roubo.

Meios de Execução

Violência própria: emprego de força física, consistente em lesão corporal ou vias de fato.
Exercida diretamente a vitima.
Ex: Quero matar a Aline, pego um punhal e cravo nas costas dela. Roubo e dou uma gravata, ou
mata-leão para apossar dos bens dela.
Violência imprópria: emprego do “qualquer outro meio” descrito na norma incriminadora,
abstraída a grave ameaça.
Ex: embebeda-la/ narcótico/ hipnose.
Violência imediata: Contra o titular do direito de propriedade ou posse.
Violência Mediata: Contra um terceiro que está guardando para ela.
Ex: Carina está guardando o diamante da Aline eu vou até a casa dela, dou socos nela e pego o
diamante da Aline.
Violência física: emprega da força física (vis absoluta).
180
 Violência moral: emprego da grave ameaça. (vis complusiva).

Objeto Material: é duplo: pessoa humana e coisa alheia móvel.

Aeronave: o fato constitui crime contra a segurança nacional.
Esquecimento carteira: Ausente o objeto material, trata-se de crime impossível, podendo substituir
crime contra a pessoa ou ameaça.
Agora, no caso de o sujeito, empregar a grave ameaça e pedir para vitima entregar a carteira que
está no bolso direito, quando na verdade ela se encontra no bolso esquerdo, no caso há impropriedade
relativa do objeto material, e, portanto, tentativa de roubo.

Elemento subjetivo do tipo Exige-se que se tenha o dolo específico, que seria o assenhoreamento
definitivo de coisa móvel alheia. Sendo que no § 1.º verificamos outro elemento subjetivo do tipo: “afim
de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”.

Qualificação Doutrinária
O Roubo delito é:
material - O tipo descreve a conduta e o resultado exigindo a sua produção,
instantâneo consuma-se quando o objeto material sai da esfera de disponibilidade da vítima
(roubo próprio) ou com a ofensa pessoal ao ofendido (roubo impróprio).
Complexo: Integra-se de outros fatos que também constituem delito: furto, lesão corporal,
ameaça...
De forma livre: Admite qualquer meio de execução.
De dano: Exige a efetiva lesão do bem jurídico.
Plurissubsistente : Não se perfaz com ato único, exigindo que o sujeito empregue violência em
sentido amplo e subtraia o objeto material.

Consumação e Tentativa
Roubo próprio: consuma-se quando o sujeito consegue retirar o objeto material da esfera de
disponibilidade da vítima. Permite a tentativa quando o sujeito, iniciada a execução do crime mediante
emprego de grave ameaça, violência própria ou imprópria não consegue efetivar a subtração da coisa
alheia móvel.
Roubo impróprio: Consuma-se no instante em que o sujeito emprega violência contra a pessoa ou
grave ameaça. É inadmissível a figura da tentativa.

Roubo circunstanciado
Pena aumenta de 1/3 até ½.
181
 I – revogado.

II – se há concurso de duas ou mais pessoas.

Não há necessidade de os outros dois estarem no mesmo local.

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
Antigamente era costume roubar carro forte, o cara tem que ser o empregado.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior.
Tem que se provar que está sendo transportado para outro estado ou outro país.

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Restringir a liberdade, hermeneuta criou seguinte interpretação, se a privação de liberdade tiver
conexão com o roubo, indispensável à subtração, a vitima tenha que ficar restrita em sua liberdade para
que obtenha o objeto material, quando para fugir do cerco policial. Não se enquadrando nessas hipóteses
resulta crime autônomo.

VI - se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente,

possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca.

Arma branca são as que não são de fogo, podendo ser uma faca, um punhal, espada, etc.
Armas próprias e impróprias são circunstâncias de majoração de pena. Brinquedo e simulacro (não
sendo um brinquedo imita a arma) não podem ser considerados arma. Desprovimento de bala majora a
pena, uma vez que segundo Hungria “a ameaça com uma arma ineficiente (revólver descarregado), mas
ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante”.

§ 2.º - A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):

I – Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo.
Armas de fogo são dispositivos mecânicos que arremessam projéteis em alta velocidade.
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato
análogo que cause perigo comum.
§ 3º  Se da violência resulta: 
  I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa;
   II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.
182
 Concurso de crimes - Se o sujeito assalta várias pessoas, subtraindo-se apenas de uma, sofrendo
as outras violência ou grave ameaça; quando uma só pessoa tem subtraídos bens pertencentes à varias, há
um só delito.
Roubos Sucessivos há concurso material?
Há possibilidade de continuação do roubo diante do entendimento que o art. 71 adotou a teoria
objetiva quando se refere à unidade de desígnio, não impedindo a continuidade delitiva nos crimes que
ofendem bens personalíssimos.
Qualificado pelo resultado: lesão corporal grave – pena de 7 a 15 anos .
É indispensável que a lesão seja causada pela violência. Se decorrer de grave ameaça (enfarte,
choque nervoso, trauma psíquico...), ou do emprego de narcóticos (coma, lesão cerebral...). Haverá roubo
simples e lesão corporal de natureza grave, em concurso formal. É irrelevante a consumação do crime não
ter o agente conseguido a subtração.

Roubo de aeronave: não se enquadra no art. 157! Lei Especial prevalece sobre a Lei Geral. Neste
caso, a Lei de Segurança Nacional.
Qualquer roubo que vise atentar contra a segurança nacional também se enquadra na 7.170/83 (Lei
de Segurança Nacional). Exemplo: vou furtar um C4 para explodir o Palácio do Planalto... Este roubo não
se enquadra no art. 157, mas sim na referida Lei de Segurança Nacional.
Quando se consuma o roubo? Parece simples, mas não é.
Quantas espécies de roubo nós temos? Duas: o Roubo Próprio e o Roubo Impróprio. O que
difere ambos? O momento do emprego da violência ou grave-ameaça.

Quando tenho o emprego, no Roubo Próprio: antes da posse do objeto material ou durante a
retirada do objeto material.

Quando tenho no Roubo Impróprio? Quando emprego violência ou grave ameaça logo após a
retirada da coisa (mas sempre antes da consumação do delito) com a finalidade de manter a posse ou
garantir a impunidade do fato.

Portanto quando falo em consumação terei que diferenciar as duas modalidades.

Quando se consuma o Roubo Próprio? Nos mesmos moldes que se consuma o furto: quando a
coisa sai da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima.

E quando se consuma o Roubo Impróprio? Aqui necessariamente preciso ter a posse da coisa
fora da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima? Não, pois o próprio legislador disse: para garantir
183
a impunidade. Portanto a consumação dá-se com efetivo emprego de violência ou grave-ameaça, pouco
importando se ficou com a detenção da coisa ou não.
Mas parte da jurisprudência, aqui do TJ-SP, diz que o Roubo Impróprio também se consuma nas
mesmas hipóteses do furto. Certo ou errado? Concluam vocês. A maioria esmagadora da doutrina diz que
não. Mas essa parte da jurisprudência, só aqui em São Paulo, diz que não basta o emprego de violência e
grave ameaça: é necessário que a coisa saia da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima.
Quando a coisa sai dessa esfera? Basta o deslocamento? Não. O que é necessário?
Lembram-se da hipótese do furto? A coisa percorreu mais de 5km enquanto o sujeito via do alto
de um prédio... Por que não estava consumado ainda? Tem que sair do campo de visão da vítima, ou de
alguém que perseguia o autor, e a coisa não pode mais estar em disponibilidade da vítima.
Portanto para a maioria esmagadora da jurisprudência e da doutrina não seria possível a
Tentativa de Roubo Impróprio, pois nele bastaria o emprego da violência ou grave-ameaça (tanto
faz se o sujeito levou a coisa ou não).
Relembrando: o extinto TACRIM (hoje incorporado pelo TJ) entende que também ocorre quando
a coisa sai da esfera de vigilância e disponibilidade. É contrário à Lei este entendimento.

ROUBO CIRCUNSTANCIAL.
Causa de aumento de pena ou qualificadora?
O que distingue uma da outra? A causa de aumento de pena é fração de aumento, porquanto na
qualificadora eu tenho pena própria diversa do caput.
Hipótese do roubo circunstancial, quando há aumento de pena: emprego de arma branca.
O legislador agora colocou a arma de fogo no § 2º - A, aumentando-se a pena em 2/3. A hipótese
do roubo circunstancial, do § 2º é só arma branca (VII).
Primeiro: o que seria “emprego”? Não seria o uso efetivo? Basta então que o agente esteja
armado? Não, é necessário que use efetivamente a arma. O porte ostensivo por si só caracteriza o
emprego de arma?
Suponhamos que este código seja uma arma. Estou com a arma aqui. Chego para a vítima e digo:
“passa a grana!”. Seria roubo circunstanciado ou simples? Simples. Dá pra falar em “emprego”? Não.
Mudemos a hipótese. Chego exibindo a arma no bolso e digo: “passa a grana”. Qual a diferença da
primeira hipótese? Na primeira eu não me reportei à arma. Na segunda sim. Exibi a arma e solicitei o
dinheiro. Agora, devo interpretar a arma como qualquer instrumento ou só aquele instrumento apto a
causar lesões?
Em primeiro lugar, arma se divide em própria e imprópria.
O que é a arma própria? Aquela fabricada com intenção de ataque e defesa: revólver, espada,
canhão, bazuca, fuzil, etc.

184
 E ela pode ser uma arma imprópria (não é produzida para ataque e defesa, mas é utilizada
enquanto tal): faca de cozinha, podão de cortar cana, marreta, machado, motosserra, etc.
A arma pode ser própria ou imprópria... Mas ela tem que ter potencial lesivo? Pergunto: a arma de
brinquedo ou simulada são causas de majoração na pena do roubo? Serve para ameaçar, mas é causa de
aumento de pena? Se ela serve para ameaçar, faz parte da elementar: são utilizadas como instrumento para
a grave-ameaça. Se é utilizada como elementar, pode ser utilizada também para aumentar a pena?
Quando o legislador se refere a “arma” ele se refere também à arma de brinquedo? Não. Alguém
sabe dizer a diferença entre brinquedo e simulacro?
Arma de brinquedo é um brinquedo infanto-juvenil que pode ser utilizado para a prática de roubo.
Simulacro: imita a arma verdadeira, mas não é um brinquedo. Tem diferença? Para a Lei Penal não, mas
dogmaticamente sim. Tudo que não é feito para ser brinquedo, mas para imitar arma, só pode ser
considerado simulacro.
Por que isso tem pertinência?! A extinta Lei de Porte de Armas dizia: “utilizar simulacro com a
finalidade de cometer crimes”. Ou seja, o próprio legislador deixou claro que quem utiliza simulacro, se
estiver pensando em praticar crimes, já cometeria o crime de porte de arma.
Esse artigo não foi repetido pela Lei atual. Mas por que teve importância? Até pouco tempo atrás
vigorava no Brasil a Súmula 174: “o emprego de simulacro ou arma de brinquedo majora a pena no
roubo”. Gente...
Eu sempre fui contra essa Súmula, e ela foi derrubada em 2006. Duas teorias com relação ao
emprego de armas...
Os objetivistas: posso fazer interpretação extensiva contra o réu? Nunca!
O que dizem os subjetivistas? A arma tanto faz: de brinquedo ou simulacro, tem poder maior de
intimidação.
Mas e pergunto: tendo ou não poder maior de intimidação, posso conceituar como arma aquilo que
é brinquedo? Nessa hora faço interpretação analógica, extensiva, contra o réu. Com o passar do tempo os
Juízes de 1º grau derrubaram a Súmula Vinculante.
Desculpe, mas Tribunal é cargo político. Juízes de 1º grau têm melhor conhecimento do que os
Juízes de Tribunal!
Com a revogação da Súmula a arma pode ser defeituosa? Uma arma sem cano é arma? É. Tem
potencial lesivo? Não. Não pode majorar a pena, portanto. Aí vem a pergunta...
E a arma sem munição? Revólver sem bala? É arma? Tem potencial lesivo?
Os Juízes aqui em SP, na década de 90, adotaram a seguinte teoria: não tem potencial lesivo,
portanto não pode majorar a pena do roubo. O que o advogado falava para o cliente? Advogado é técnico,
defenderia “depois do fato”, mas no Brasil infelizmente...
O advogado aconselhava: “se vai assaltar coloca a bala só no momento do assalto e depois você
tira – se a polícia te pegar, tá sem bala: a pena é menor”. A jurisprudência disse: a arma
185
circunstancialmente sem bala também qualifica o roubo porque o sujeito tinha disponibilidade de colocar
a bala no tambor...
Praticou assalto, polícia foi atrás, achou o sujeito com a arma o bolso e as balas no outro bolso.
Essa arma estava totalmente desmuniciada. O sujeito poderia fazer uso da munição pra matar? Poderia,
bastava que de um momento pro outro pegasse as balas de um bolso e colocasse no tambor que estaria no
outro bolso. Ocasionalmente sem bala, portanto, também é causa de majoração.
Por outro lado: se não tivesse bala nenhuma por perto, sem potencial lesivo, portanto, não poderia
majorar a pena!
A vítima foi à autoridade policial e disse: “fui assaltado, levaram minha carteira, quem assaltou
estava armado”. Não localizaram a arma. Qual a conclusão? Tratava-se de arma verdadeira e não arma de
brinquedo. Se reclamar “a arma era de brinquedo Juiz!”, ele dirá: “Prove!”. Ônus invertido da prova.
Voltando: só posso entender emprego de arma... Primeiro... Com uso efetivo... Segundo, em se
tratando de arma, própria ou imprópria, que tenha potencial lesivo. Esse potencial lesivo é potencial de
intimidar? Não! É potencial de lesionar!
Se eu tiver porte de arma vinculado estritamente ao roubo, eu posso punir por roubo e porte de
arma? Não. Se aqui já estou punindo pelo emprego de arma majorando a pena de roubo, eu posso punir
também por porte de arma?
Se o sujeito tiver desvinculado... O sujeito tem lá 10 armas na casa dele... Utiliza uma arma para
cometer o roubo, foge pra casa dele depois da subtração... É encontrado lá pela PM. Eu não tenho aí um
desencadeamento causal diverso? Ele usou uma arma; ele tinha mais nove em sua casa! Portanto, aí eu
posso punir então por roubo e mais porte de arma! Nesse caso eu posso! Se ele tivesse só munição na sua
casa já seria fato propício à condenação por porte de arma. Hoje não é só arma: é qualquer tipo de
munição ou armamento.
E se a pessoa após o roubo é encontrada com a arma e com munição que não corresponde a essa
arma? Teoricamente responderá por roubo simples e porte de arma. Porque se tiver desdobramento
causal... Era arma?! Era! Mas essa arma tinha potencial lesivo? Ele podia usar as balas? Não, portanto vai
responder por uma e outra. Note que aí inclusive, a pena é maior. No Brasil do ponto de vista conceitual
tá tudo errado. Se somar as penas de roubo simples e porte de arma dá mais do que roubo majorado.

Também é causa de majoração da pena de roubo o Concurso de Pessoas. A primeira pergunta:

as pessoas precisam estar no local da subtração? Ou seja, eu posso praticar roubo em concurso de pessoas
e uma das pessoas na forma de participação?
Isso aqui é minha arma. Eu combino com o Cezinha que ele vai praticar um assalto e vou ficar só
na esquina olhando. “Toma minha arma Cezinha, segura firme”. Ele vai lá e assalta. Eu pratiquei o verbo-
núcleo do Tipo? Não. O que eu pratiquei? Contribuí para que o autor praticasse o verbo-núcleo do Tipo.

186
Portanto ele é o autor e eu sou partícipe. Isso seria causa de majoração de pena pelo concurso de pessoas
no roubo?
Sim, seria. Por quê? O legislador fala em “crime praticado em concurso ou subtração praticada em
concurso”. Veja que a relação muda tudo. Se ele falasse em subtração praticada em concurso os dois
teriam que estar presentes. Como ele fala em crime, está ensejando autoria, coautoria e participação, então
não precisa estar no local da prática da subtração e ambos não precisam praticar o verbo-núcleo do Tipo.

Também é causa da majoração da pena no roubo se o sujeito estiver a serviço de transporte

de valores. Mandou bem o legislador ao falar “serviço de transporte de valores”?!
Suponhamos que o próprio dono da empresa esteja carregando os valores. Alguém vai lá e assalta
o dono da empresa: posso aplicar a circunstância? Se ele era dono ele estava nesse serviço? O que
“serviço” requer? Um vínculo de subordinação trabalhista mesmo que não seja estrito. Aqui não pode: é
preciso que seja o trabalhador. O que pensava o legislador nessa Lei? Qual a maior incidência de roubos a
banco na década de 80? Não era dentro do banco, o pessoal assaltava o carro forte, inclusive utilizando
arma de grosso calibre!
Mas com o tempo o que os bandidos passaram a ver? O que é mais fácil levar? O caixa de dentro
do banco ou aquele pessoal que transporta dinheiro com porte de arma? É mais fácil estourar o caixa e
pegar o dinheiro. Aí o que os bancos passaram a fazer? Quando há estouro de caixa o dinheiro pinta,
mancha. O que isso nos provoca? Quem paga por isso? Nós. As tarifas de banco estão cada vez mais
caras. E muitas vezes há complô entre PM, funcionário de banco e bandido.

Também é causa de majoração da pena no roubo o roubo de veículo automotor.

Mas aqui é indispensável que o veiculo venha a ser transportado para outro Estado ou outro país.
A pergunta: precisa transpor a fronteira? Ao pé da letra sim. Mas a jurisprudência interpreta que basta
comprovar que a destinação seria outro Estado ou outro país.
Gente... Quando isso é possível fazer prova? Como você prova que o cara queria transpor a
fronteira se ele pegou o carro, por exemplo, aqui no COC, e saiu até o anel viário? Como provar? Ou você
tem gravação anterior; ou algum documento; ou confissão. Fora desses casos como você prova? Não tem
como.

É causa de majoração da pena do roubo a restrição de liberdade.

E essa modificação legislativa é recente (anos 90). O legislador: “agora coibiremos o assalto em
que se priva a vítima de liberdade”. O que acontecia anteriormente quando havia assalto e a pessoa era
privada da liberdade? Eram dois tipos penais que se somavam. Eu tinha sequestro ou cárcere privado
somado ao roubo. Na medida em que o legislador colocou como causa de aumento de pena... O que ele

187
fez? Posso aplicar a todas as causas? Não posso, posso aplicar apenas a uma causa só e as outras eu
poderia aplicar (parte geral) quando fossem previstas como causa geral de aumento de pena.
Restrição de liberdade é causa geral de aumento de pena? Não. O crime fica impune! O sujeito vai
roubar, em concurso de pessoas, com emprego de armas... Suponhamos: um carro blindado, querendo
levar para o exterior... Você só pode punir por uma das modalidades! O que aconteceu quando o
legislador inseriu aqui a privação de liberdade? Tornou impune a privação de liberdade!
Para corrigir o que a jurisprudência fez? Ela interpreta como causa de majoração de pena do roubo
pela restrição da liberdade só quando a restrição de liberdade tiver conexão com o roubo!
O que isso quer dizer? Se para consumar o roubo eu preciso restringir a liberdade, hipótese do
inciso V do par. 2º do art. 157. Ou, se para fugir do cerco policial após o roubo eu preciso manter a vítima
em restrição de liberdade, também aplico o parágrafo 2º do art. 157, inciso V.
Fora dessas hipóteses eu terei somatório de Pena. E essa criação foi jurisprudencial. Está certo?!
Se o legislador se equivocou o hermeneuta pode fazer interpretação extensiva contra o réu?! Não!
E notem o seguinte... No crime posterior (extorsão), o legislador fala: “sequestro relâmpago, se há
restrição da liberdade e ela é imprescindível à obtenção da vantagem econômica”... Ou seja, aqui ele
deixou claro: só quando for imprescindível. Aqui não. Em regra aqui, então, eu sempre terei que aplicar e
o sujeito ficaria impune. Mas hoje o STJ, endossado pelo STF, diz o seguinte: restrição de liberdade, em
que era necessária a restrição para obtenção do objeto material, figura de roubo majorado. Se a restrição
também era imprescindível para escapar do cerco policial, restrição de liberdade, inciso V, do §2º do art.
157. Em todas as outras hipóteses, quando houver restrição da liberdade, eu vou ter a pena do roubo
somada com a pena do sequestro ou cárcere privado.
Então o que preciso indagar quanto à aplicação do inciso V? Conexão com o roubo. Ora... Se era
imprescindível a restrição para obter o objeto material, a figura do art. 157, §2º, inciso V. Ou se for para
fugir do cerco policial, também. Agora suponhamos que restringi a liberdade da vítima para outra
finalidade: posso aplicar a hipótese do inciso V? Não posso.
É possível, gente, ter roubo sucessivos com privação de liberdade? Ou roubo mais extorsão com
privação de liberdade? Sim, é possível. Se nesses casos que a restrição da liberdade não era
imprescindível ao roubo ou à fuga do cerco policial, eu aplico o art. 148. Então, cuidado. A jurisprudência
de forma pacífica entende que deve haver conexão com o roubo, com a obtenção do objeto material ou
com a fuga ao certo policial para que eu possa falar em causa majorando do art. 157. Fora dessa hipótese
terei somatório de pena do roubo com a privação de liberdade.

O § 2º - A. Diz que a pena se aumenta de dois terços:

I – Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
II – Se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato
análogo que cause perigo comum.
188
 Esse parágrafo foi inserido pela Lei nº 13.654 de 2018, visando punir com mais severidade o
roubo com emprego de arma de fogo e com o uso de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo
comum.
Já a Lei nº 13.964/2019, que trouxe o Pacote Anticrime, deu tratamento ainda mais gravoso no
caso do roubo praticado com arma de fogo de uso restrito ou proibido, incluindo o § 2º - B, o qual dispõe
que: § se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou
proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.   
O §3º do art. 157 trata do roubo qualificado pelo resultado. Gente... Eu tenho roubo qualificado
e roubo com causa especial de aumento de pena? Tenho duas modalidades dentro do próprio art. 157.
Note que as modalidades do §2º, essas cinco, são causas especiais de aumento de pena, e nas causas do
§3º eu tenho pena própria – é qualificadora!
Qualifica-se o roubo quando há resultado-lesão grave ou morte.
O inciso I do § 3º trata do roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave, trazendo a pena
de reclusão de sete a dezoito anos e multa.
A segunda hipótese de roubo qualificado é o que resulta morte, e pode se dar por dolo ou por
culpa. E aqui tratamos da hipótese específica do latrocínio.
Aí pergunto a vocês: o que é latrocínio? Seria correto eu dizer “roubo seguido de morte”?!
Totalmente equivocado. Muito cuidado com isso. Veja a quantidade de hipóteses de roubo seguido de
morte aqui! Matar para roubar é que é latrocínio, e tanto faz se levar a coisa ou não, hein?! E latrocínio no
Brasil é considerado crime hediondo.
O que é crime hediondo? O que ele se difere do crime comum? É inafiançável, insuscetível de
indulto, anistia, a progressão de regime se dá com maior tempo de cumprimento de pena... O que mais?
Tem implicações penais o fato de o crime ser hediondo? Nenhuma! A implicação é só da ordem de
execução e do processo penal. Não tem implicação de ordem material.

Veja: matar para roubar, latrocínio: crime hediondo. Extorsão com resultado morte: crime
hediondo. Extorsão com privação de liberdade e resultado morte: NÃO é crime hediondo. Qual o mais
grave? Este. Por que não é hediondo, ao contrário da extorsão com resultado morte?! Posso fazer
interpretação extensiva ou analógica contra o réu? Nunca. Quem define o que é crime hediondo? A Lei.
Que Lei? 8.072/90. O legislador modificou o art. 158, crime de extorsão, colocando mais um parágrafo, o
§3º, mas esqueceu de incluí-lo na Lei de Crimes Hediondo. Falta de interpretação sistemática do
Direito Penal: tornou um fato comum algo que era gravíssimo.
Algo mais grave, então, tem pena menor e tem repercussão (no campo do Processo Penal) bem
menos severa do que o fato que é menos grave. O que vai levar os advogados a falarem, como faziam lá...
“Você vai extorquir? Priva a liberdade! Não é crime hediondo, você tem direito a sair mano. Mais fácil”.
Absurdo, mas é verdade.
189
 Qualificado pelo resultado: morte - Pena de 20 a 30 anos, além da multa.
morte – latrocínio – hediondo. A morte pode ser dolosa ou culposa.
Divergências quanto às hipóteses

Hipóteses quanto ao roubo com resultado morte.

Falo de roubo com resultado morte e não matar para roubar! Por quê? Você pode ter, por exemplo,
homicídio consumado e subtração consumada. O crime complexo tem que ter uma unidade? Parte geral...
Princípio da Unidade do Crime Complexo. Você tem um fato consumado de cada lado, só pode ter um
resultado consumado. Homicídio e subtração consumados: só posso ter latrocínio consumado.
Evidentemente, se tenho tudo tentado, também pelo Princípio da Unidade do Crime Complexo só posso
ter tentativa de latrocínio.
Se eu tenho tentativa de homicídio mais subtração consumada, por que não tenho latrocínio? Ora...
Não é imprescindível o resultado? Posso falar em latrocínio sem o resultado? A redação do código é
imperfeita. O resultado-morte é imprescindível ao latrocínio. Se eu tinha intenção de matar e não
consegui, só posso responder pelo homicídio com conexão teleológica: matar com a finalidade de praticar
um crime posterior. Qual era o crime posterior? A subtração.
Então vou ter aqui: tentativa (porque o fato não foi consumado) de homicídio qualificado pela
conexão teleológica.
Por fim...
Se eu tenho o homicídio consumado e tentativa de subtração são quatro teorias. Nem a
doutrina e nem a jurisprudência se entendem nesse sentido. Por quê? Pela péssima redação dada ao §3º do
art. 157. Se a redação não é boa eu preciso buscar a hermenêutica.
Primeiro: tentativa de latrocínio.
Peraí gente. Preciso ter a posse da coisa? Ela está fora da esfera de vigilância e disponibilidade da
vítima para o roubo estar consumado? O Impróprio não! É a falha dessa teoria! Porque o resultado
previsto em Lei é a morte. Ele teve? Pouco importa se eu subtraí ou não!
A segunda teoria é que eu teria Homicídio Qualificado mais Tentativa de Roubo Simples. Aí
eu estaria fazendo interpretação extensiva ou analógica contra o réu. Pois a pena seria maior, teria
somatório de pena. E no Homicídio Qualificado está totalmente fora. Posso falar em homicídio quando
a intenção era subtrair? Não, eu só posso falar em homicídio quando a intenção não era subtrair, a não ser
que se trate de homicídio com conexão ocasional, mas não seria o caso, pois o sujeito está querendo matar
para subtrair; não poderia falar em Homicídio. Então a tese hoje que vigora no STF e no STJ é a do
latrocínio consumado, a hipótese da letra C.
De todas as vertentes, todas são adotadas pelos Tribunais. Mas a que é adotada hoje
primordialmente pelo STF e pelo STJ é o latrocínio consumado. Por quê? O que o legislador exige?
190
Só o resultado. Ele não exige a subtração patrimonial. Basta que eu tenha matado, o resultado exigido,
com a intenção de praticar subtração patrimonial.
Não precisam decorar isto, viu gente? É só pra entender o Princípio da Unidade do Crime
Complexo e a previsão do resultado-morte e a não-previsão da subtração patrimonial. Você não tem
previsão de que a subtração tem que estar consumada, mas tem previsão que o resultado-morte tem que
estar consumado.

4- EXTORSAO COMUM

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter
para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer
alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a
pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.
§ 3o  Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é
necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos,
além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2 o
e 3o, respectivamente.

Notem que eu tenho aí a violência ou grave ameaça como elementar de um e de outro. Nesse caso
eu precisava ter previsto de maneira separada? Não seria basicamente a mesma coisa? Ou são fatos
diferentes que se amoldam a hipóteses completamente diferentes?
Do ponto de vista prático, 99% dos casos vai ser roubo, 1% vai ser extorsão.
Nas provas dos concursos normalmente se dá uma indagação de uma questão prática e pergunta-se
qual é um qual é outro. Por quê? Porque na prática é difícil distinguir. Extorsão é crime formal; roubo é
delito material. No roubo tenho coisa alheia móvel. Na extorsão tem algum pré-requisito? Não. Fala em
“vantagem”.
Pode ser coisa imóvel? Pode. Tivemos aqui em Ribeirão, depois conto como...
No roubo ele fala em coisa alheia Móvel. Roubo é delito material: o legislador prevê conduta,
resultado e exige a produção do resultado.
Na extorsão fala-se em “intuito de”: não exige a obtenção do resultado econômico.
Então: uma admite móvel, a outra imóvel. Um é crime material, o outro formal.
O que as distingue no mundo real? O comportamento da vítima! Na extorsão este
comportamento é imprescindível – já no roubo é prescindível. O que eu quero dizer? Só posso obter a
191
devida vantagem na extorsão se a vítima assim permitir com uma conduta, com uma ação ou com uma
omissão.
No roubo mesmo que a vítima tenha agido, eu poderia obter a coisa sem a ação da vítima? Sim,
poderia!
Vou dar um caso peculiar que tive que brigar no STJ pra brigar que uma era extorsão e outro
roubo.
A moça sai do posto às 6h da manhã num dia escuro em Pitangueiras. Ela trabalhava e aquele era
o dia do pagamento. Sujeito chega pra ela com revólver na mão e diz: “a grana!”. Ela pega 50 reais do
bolso e entrega. Ele fala: “hoje é dia de pagamento, eu vi você retirando a grana – dá o dinheiro agora!”.
O que a vítima fez? Tirou a calça, tirou a calcinha, colocou a mão lá, de um lado e de outro, e tirou as
notas. Ela guardava metade numa porta, metade na outra.
Vocês acham que ele ficou satisfeito? Não. Ela inclusive foi estuprada. E ela o identificou por uma
pinta no pinto. Esse cara inclusive foi estuprado pelos 35 com quem compartilhou a cela.
Voltando. Sujeito ainda com o revólver disse “ainda tô vendo aqui que você tá com seu cartão
bancário, vamos ao banco”. Foi lá, ela digitou a senha, arrancou mais dinheiro.
Pergunto: primeira hipótese, roubo ou extorsão? E na segunda (vagina e ânus), roubo ou extorsão?
E a 3ª, no caixa: roubo ou extorsão?
Do ponto de vista prático 99% é roubo! Tendo isso na cabeça a chance de errar é menor. Na
extorsão é imprescindível absolutamente o comportamento da vítima. A única maneira de o sujeito
ativo ter acesso ao bem é que a vítima aja ou deixe de agir. Se poderia obter, mesmo com dificuldade,
o objeto material, fala-se de roubo. Se ele revistasse as suas partes íntimas ele teria descoberto; só no
terceiro caso seria absolutamente impossível a obtenção do objeto material sem o comportamento da
vítima.
Damásio falava: “sujeito vai a sucessivos caixas tirar dinheiro, roubo continuado” – gente, isso é
extorsão!
Não sei se perceberam, na extorsão não é possível a prática da Violência Imprópria: utilizar de
qualquer outro meio capaz de diminuir ou minorar a resistência da vítima, como por exemplo narcótico,
bebida, droga, hipnose, etc. Não é possível sua prática com esses ingredientes.
Seria impossível do ponto de vista prático? Obrigar uma pessoa hipnotizada a digitar sua senha no
caixa? Sim, mas não é possível a punição: não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem
prévia cominação legal. Não posso punir, por mais um erro do legislador.

Plus do Dolo no art. 158.

É o elemento subjetivo do tipo ou do injusto, ou seja, uma finalidade específica contida na
norma jurídica. Qual é a finalidade específica no art. 158? O intuito de obter indevida vantagem
econômica.
192
 Normativo: “indevida”.
E aí há outro ingrediente: o elemento normativo do tipo. Aquilo que requer um juízo ético,
deontológico, valorativo. “Indevida”, pois se a vantagem for devida o fato é atípico com relação ao art.
158. Mas aí que crime vai ser?
Cezinha está me devendo, enfio o revólver na sua cuca e o levo ao caixa eletrônico. “Digita sua
senha”, pego 200 e coloco no bolso. Posso falar em Extorsão? Não, pois a vantagem era devida! Eu
poderia obter esses valores por intermédio de Ação Judicial? Poderia. Se eu poderia estou praticando o
crime de Exercício Arbitrário das Próprias Razões.
Se eu poderia obter os valores com Ação Judicial, mas ao invés disso preferi grave ameaça, abusei
de um Direito que eu tinha: Exercício Arbitrário das Próprias Razões.

Vantagem econômica.
Agora vamos supor que eu exija uma vantagem que não seja patrimonial... Ainda estarei diante de
um crime de extorsão?
Por exemplo, sujeito é vereador... “Dê-me o título de cidadão ribeirão-pretano senão algo ruim
com você vai acontecer” – estou diante de Extorsão? Não, aqui é necessária a indevida vantagem
ECONÔMICA. Senão estarei diante de outro crime, em regra Constrangimento Ilegal. Em regra por quê?
O Constrangimento Ilegal é o quê com relação à Extorsão? Delito subsidiário, pois as mesmas
elementares que tenho na Extorsão eu tenho no Constrangimento Ilegal. Qual diferença? Aqui (Extorsão)
há exigência da indevida vantagem econômica, lá não. Então se não enquadro aqui recorro ao delito
subsidiário, que é o art. 146.

Delito formal.
O crime de Extorsão é um crime formal. Por quê?
Legislador descreve a conduta, o resultado, mas não exige a produção do resultado.
Quando se daria, então, a consumação do crime de Extorsão?! Se consuma com o comportamento
da vítima. Nesse comportamento está inserida a devida vantagem?
Coloquei um revólver na cabeça do Cezinha, fui ao caixa eletrônico, ele digitou a senha do cartão,
mas por circunstância ou outra o banco não liberou o dinheiro... Estou diante da Extorsão Consumada ou
Tentada? Ou seja, além do comportamento da vítima eu preciso obter a vantagem? Não! Súmula 96 do
STJ: basta que a vítima realize o comportamento, não é necessária a obtenção da indevida vantagem
econômica.
Aí vem a pergunta: seria possível a tentativa? E Extorsão, falamos, é exemplo de crime formal em
que é possível a tentativa. Mas e do ponto de vista prático?! Quando ela seria possível? O que distingue

193
então a consumação da tentativa? Do ponto de vista prático qual o limiar, qual a divisão entre
consumação e tentativa?
Se a consumação se dá quanto ao comportamento da vítima, na tentativa o que ocorre? A vítima é
impedida de adotar o comportamento. Sujeito chega pro Cezinha e diz: “vamos ao caixa, você vai digitar
sua senha e sacarei dinheiro”... Quando ele vai levantar pra ir ao caixa a polícia chega e prende o sujeito.
O que houve aí?! Fracionamento de conduta! E o crime não se consumou por circunstâncias alheias ao
comportamento da vítima.
Notem que se ele realizar o comportamento independentemente da vantagem econômica a
Extorsão estará consumada.
Agora, e se o próprio agente desistir? Continuo podendo falar em tentativa de Extorsão? Se eu
chegar pro Cezinha, colocar um revólver e falar “vamos ao caixa eletrônico”... Ele implora pra não fazer
isso e vai embora. Posso falar em tentativa? Por que não? O que é tentativa?
Quando iniciada a execução de um delito ele só não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. Por que o crime não se consumou?! Porque o agente desistiu voluntariamente da sua
conduta. Ele responde somente pelos atos praticados. O que ele praticou anteriormente? Uma Ameaça e
um Constrangimento Ilegal. No caso aí, o que está caracterizado?! Uma Ameaça, portanto art. 147:
somente o delito subsidiário. Não posso falar sequer em tentativa de extorsão.

O §1º trata da hipótese de majoração de pena pelo emprego de concurso de agentes ou emprego de
arma.
Concurso de agentes, artigo 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.: quando mais de um agente concorre para a
infração penal. É necessário que os dois estejam no local da prática criminosa?! Não. Por quê? Aí tanto
faz autoria; coautoria; ou participação, desde que o sujeito interfira para o resultado de uma maneira ou de
outra...
Posso sem estar no local, sabendo da prática criminosa, emprestar o revólver para a prática? Sim,
estou concorrendo para a infração na modalidade “participação”.
Emprego de arma: tudo que se falou com relação à arma lá no Roubo se aplica à Extorsão!
Hoje, entendimento sumulado do STJ: não é possível mais a majoração de qualquer crime pelo
emprego de arma de brinquedo ou simulacro, prevalecendo a Teoria Objetivista e não a Subjetivista.
--
O §2º se reporta ao §3º do art. 157, que fala em resultado lesão-corporal de natureza grave ou
resultado-morte. A pena é a mesma do Latrocínio com resultado morte; é a mesma do Roubo com lesão
grave; e o caso da Extorsão também, com lesão grave.
E nós estamos aqui num crime hediondo por expressa previsão legal.

194
 Notem o seguinte... Sujeito extorquiu e provocou a morte da vítima, crime hediondo. Agora no
§3º, se extorquir, privar a vítima de liberdade e provocar a morte, o crime não é hediondo! Qual é mais
grave? Você tem um sequestro a mais no §3º! Então por que aqui não é crime hediondo? Somente podem
ser considerados hediondos os crimes na Lei 8.072/90 e o legislador simplesmente esqueceu de colocar o
sequestro relâmpago dentro das causas de crime hediondo!

Está correta a expressão, gente, “Sequestro Relâmpago”? Veja a falta de acuidade do Poder
Legislativo. O que seria correto falar?! De qual crime estamos tratando, gente?! Extorsão! Extorsão e
Sequestro são a mesma coisa? Não! Mas posso durante a Extorsão, para meu objetivo, privá-lo da
liberdade? Sim, então o nome correto seria “Extorsão Relâmpago”. E notem que quando o legislador
inseriu o §3º ele disse: “agora quem privar a vítima de sua liberdade para obtenção da indevida vantagem
econômica terá pena maior”. É verdade?
Havia entendimento sumular do STJ dizendo: “houve privação da liberdade e houve extorsão, não
estamos mais diante de extorsão, mas sim de Extorsão Mediante Sequestro”, crime muito mais grave. Não
precisava inserir essa modalidade. E com sua inserção causou-se impunidade! E, mais, não é crime
hediondo quando resulta morte, que absurdo!
Mas aqui o legislador teve o seguinte cuidado: em falar da conexão. Quando posso falar em
sequestro-relâmpago? Quando a privação da liberdade era fundamental à obtenção da indevida vantagem
econômica... Porque ele não fez o furto. A jurisprudência teve que falar da conexão. E até fazendo
interpretação analógica contra o réu.
Vou contar um fato ocorrido em Ribeirão.
Sujeito teve acesso a filmagens do médico com algumas crianças. Chegou pro médico: “colocarei
no YouTube, procuro delegado, imprensa – mas podemos chegar num acordo: passe pro meu nome um
Imóvel que você tem na Vila Virgínia”.
Ele foi lá e o fez. Transferiu para o nome que o bandido indicou. De qual crime estamos tratando?
Poderia ser roubo? Jamais, roubo é só coisa alheia móvel. Aqui tem exigência? Não. Precisaria transferir
o imóvel para o nome do outro bandido para caracterizar extorsão? Não, pois extorsão é crime formal.
Basta que eu constranja mediante violência ou grave-ameaça “com o intuito de”, mas isso não significa
que a vítima não precise ter uma ação ou omissão. Ela precisa. Seria possível Tentativa de Extorsão?
Olha, nós estamos diante de um crime complexo, hein? E antes de responder, o que diferiria a extorsão do
constrangimento ilegal? A finalidade! O intuito de obter a indevida vantagem econômica.
E se a ameaça for pessoal, moral? Constrangi a vítima pra ter o título de cidadão ribeirão-pretano.
Se a indevida vantagem não é econômica eu só posso falar em constrangimento ilegal e não extorsão!
E se a vantagem era devida?! Cezinha está me devendo R$300,00... Eu aponto o revólver na
cabeça, levo ele ao caixa eletrônico, ele digita a senha e eu pego o dinheiro: posso falar em extorsão?
Também não! Há elemento normativo do Tipo: exigência que a vantagem fosse INDEVIDA. Quando é
195
devida só posso falar em exercício arbitrário das próprias razões. Poderia cobrar o Cezinha judicialmente?
Sim. Mas preferi encurtar o caminho utilizando de violência ou grave ameaça.
Portanto qualquer espécie de vantagem que não seja econômica, patrimonial, não configura
extorsão. Ao contrário do constrangimento ilegal, a objetividade jurídica é proteger o patrimônio. É
também a proteção da liberdade individual, mas prioritariamente é a proteção do patrimônio.
E aqui também um crime complexo. Na extorsão tenho elementos da ameaça; do
constrangimento ilegal; da lesão corporal; do furto. Todos podem estar conjugados na extorsão: crime
complexo!
Mas aqui é Crime Formal. Por quê? O legislador descreve a conduta, descreve o resultado
(obtenção da devida vantagem econômica), mas não exige a produção do resultado. Isso quer dizer que a
Tentativa é impossível?! Dá pra eu atrelar, gente, o conceito de crime formal e de crime material e de
mera conduta, a consumação? Posso dizer que todo crime material admite tentativa? Todo crime formal
não admite tentativa? Todo crime de mera conduta não admite Tentativa?
Crime formal tem a previsão do resultado – mas isso impede a Tentativa? Recapitulando: tem
crime material que não admite a Tentativa? Apenas um! Qual?
Veja... Um crime material que não admite tentativa. Todo crime material normalmente admite
tentativa. Tem um que não admite: participação em suicídio tirando a tese do Cezar Bittencourt porque o
resultado integra como elementar a norma. É imprescindível o resultado-lesão grave ou morte.
Tem crime formal que admite tentativa? Sim, vimos o exemplo. A extorsão admite tentativa. Há
uma Súmula do STJ (96) dizendo o seguinte: “não é necessária a obtenção da vantagem para consumação
da extorsão.” Nem precisaria de Súmula pois o legislador fala em “intuito de”. Agora, quando seria
possível a tentativa então? A vítima tem que ter o comportamento ativo ou omissivo; mas esse
comportamento não pode dar ensejo à obtenção da vantagem econômica. Obteve-a, o fato estará
consumado.

5- EXTORSAO MEDIANTE SEQUESTRO

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18
(dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha.
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.
196
 § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade,
facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Depois da leitura do artigo o que mudou,?! Mudou a privação de liberdade? O que difere a
Extorsão Mediante Sequestro?
Foi só o sequestro ou o cárcere privado que mudou? (E veremos se um tem diferença do outro).
Ou tem mais alguma coisa diferente?
Parte da doutrina diz que Extorsão Mediante Sequestro é a junção da Extorsão com Sequestro. É
verdade?! Para alguns doutrinadores há aqui erro do legislador e eu entendo que não, que foi acerto.
O que a Extorsão Mediante Sequestro tem de diferente da Extorsão, lendo os dois artigos? Seria
possível dizer que extorsão mediante sequestro seria a junção do art. 158 ou com o art. 148? Não, pois
eles têm elementos diferentes.
No art. 158 é necessário o intuito da obtenção de indevida vantagem econômica. Qual a
exigência do art. 159? Intuito de obtenção de QUALQUER vantagem! O que muda?! No art. 159 não
há caráter patrimonial! Não é a junção, os elementos são díspares!
Que “qualquer vantagem” é essa que precisa ser econômica? Seja devida ou indevida, hein gente?
Mesmo que seja devida estamos diante de extorsão mediante sequestro.
Essa extorsão pode ter caráter sexual? Sim. Sujeito sequestra o filho e diz: “apenas libertarei se
você trepar comigo”. Fato verídico, ocorrido na região!
É uma vantagem fazer sexo com outro, contra a vontade? Se eu vincular soltar o filho à prática
sexual com a mãe posso falar em vantagem? O legislador fala em “qualquer vantagem”.
A primeira diferença gritante é que na Extorsão Mediante Sequestro você exige qualquer
vantagem, devida ou indevida, patrimonial ou não, e na extorsão é indevida a vantagem ECONÔMICA.
E notem o seguinte... Tem diferença do verbo núcleo do tipo? Ele, lembrem, é que vai guiar a
conduta e dizer se o crime é formal ou material.
Na Extorsão qual é o verbo? “Constranger” (com o intuito de). E no Art. 159? Continua a ser
“constranger”?! Não, passou a ser “SEQUESTRAR”.
Dessa forma, para consumação do crime o que seria necessário? Privar a pessoa de sua liberdade.
Portanto o crime é... Eu entendo que o crime aqui é material. Basta que ele tenha o intuito. Se ele privou a
liberdade com o intuito de obter condição ou preço de resgate, já está configurado o crime.
Mas, notem: como saberei que ele vai exigir condição ou preço de resgate? Pode não pedir.
Aconteceu no Brasil, Extorsão Mediante Sequestro do Washington Olivetto. Queriam demorar com o
pedido para abalar a família.
Como posso comprovar de forma inequívoca que se pretendia pedir o resgate? No caso do
Olivetto, através de prova documental.

197
 Mas eu posso ter outro tipo de prova, que demonstre por A+B que seria pedido uma vantagem
econômica?! Escuta telefônica, por exemplo. É o que nós mais temos. Privou a liberdade, consumou o
crime.
Só que parte da doutrina entende que o crime é formal – não exige a obtenção de qualquer
vantagem. Mas peraí, o verbo aqui mudou: de “constranger” para “sequestrar”: então você exige a
privação de liberdade.
Vocês jamais verão uma pergunta sobre o art. 159 ser material ou formal, pois há duas correntes
na doutrina. A redação do artigo foi mal elaborada. Usou-se o verbo sequestrar.
Agora vem o “porém”. Se o legislador usou o emprego de “sequestrar” quer dizer que é
impossível Extorsão Mediante Cárcere Privado?
Para relembrar, qual a diferença de sequestro e cárcere privado? No sequestro tem que haver
deslocamento; no cárcere privado não. No sequestro o sujeito tem alguma liberdade de locomoção, no
cárcere privado nenhuma.
Se eu admitir que para o legislador há diferença eu não posso ter Extorsão Mediante Cárcere
Privado.
Como nós ficamos?
Natalí foi ao banheiro na calourada, 8h da manhã. Vi que só estava ela lá e falei “é agora”. A
família dela é rica, tem comércio lá em Sertãozinho... Tranco ela no banheiro e ligo: “só vou soltar se
você liberar a grana aí, coroa”. Posso falar aí em Extorsão Mediante Sequestro ou não? O que na verdade
conceitualmente é? Cárcere privado, não teve deslocamento e o local é pequeno.
O sujeito ficará impune ou eu enquadro aqui, no art. 159?!
Seria analogia... Quando o legislador fala em sequestro ou cárcere privado quer implicar a mesma
coisa ou são diferentes?
O próprio legislador está dizendo, e repetiu isso na exposição de motivos, que se trata da mesma
coisa. Dessa forma não precisava ter repetição. Se enquadra aqui também!
Veja a falta de raciocinar sobre as ponderações do caso concreto. Damásio diz o seguinte
(inventado de sua cabeça)... Se eu punir a Extorsão Mediante Sequestro e não puder punir o Cárcere
Privado com a Extorsão, estarei punindo o que é menos grave de forma mais grave, pois ele entende que o
cárcere privado é mais grave do que o sequestro. Gente, como eu vejo se algo é mais ou menos grave,
adotando como parâmetro o CP? Olho a pena!
Suponhamos que sequestro e/ou cárcere privado fossem coisas diversas. Como poderia falar que o
cárcere é mais grave se a pena é a mesma?! Totalmente por fora... Absurdo! Se mesmo aqueles que
adotam a tese de que são coisas díspares, olhando para o artigo se vislumbra a mesma pena.
Então essa locução do art. 159 obriga-nos à interpretação de que lá no art. 148 são duas palavras
sinônimas. Isso fez com que o legislador só falasse aqui em sequestro e não precisasse falar em cárcere
privado.
198
 Do ponto de vista prático foi uma caca do legislador. Esqueceu que disse duas coisas lá e falou
apenas uma aqui. Mas hoje se enquadram as duas categorias aqui dentro. São palavras sinônimas.
O que não se pode é dizer que o cárcere privado é mais grave do que o sequestro, porque não é!

Qual a objetividade jurídica do crime de Extorsão Mediante Sequestro?

De forma imediata o que o legislador está protegendo? O patrimônio. E de forma mediata? A
liberdade do indivíduo, pois emprego a privação de liberdade para extorquir aqui.
Dupla objetividade jurídica.
Quem pode praticar Extorsão Mediante Sequestro? Em regra qualquer pessoa. Quem pode
ser vítima? Também em regra qualquer pessoa.
Posso ter duplicidade do Sujeito Passivo? Independentemente de sequestrar mais de uma pessoa...
Posso sequestrar apenas uma pessoa e fazer a exigência para outra? Que é o normal que se faz?
Quando quero arrancar dinheiro do milionário eu sequestro ele ou um familiar? O familiar, pois é
o milionário quem tem a grana do cofre. O que a polícia deve pensar nesse caso? Na situação do Olivetto,
qual a chance de sobreviver se a polícia não achasse o cativeiro? Zero. Nesse caso ou estamos tratando de
um amador (maioria dos casos); ou tratando de um crime político; ou a vítima já morreu (no 1º minuto em
que foi sequestrada). O normal é que se prive a liberdade de alguém da família e se exija de quem tem a
chave do cofre.
O Crime de Extorsão Mediante Sequestro é Crime Permanente: aquele cuja conduta se
prolonga no tempo.
Pra quê isso é importante, gente?
Peguei a Natalí e a levei para o cativeiro. A qualquer momento em que a polícia estourar o
cativeiro, o que vai ensejar, para o sequestrador?! Prisão em flagrante. Esse é o elemento ingrediente
principal do Crime Permanente, ou seja, a consumação está se prolongando durante a privação de
liberdade da vítima. A qualquer momento em que os sequestradores forem surpreendidos eu posso ter
prisão em flagrante.
Também é crime complexo, a junção de várias figuras típicas: crime de Ameaça, Constrangimento
Ilegal, Lesão Corporal... Até Homicídio! (Extorsão Mediante Sequestro com Resultado-Morte).
E a Extorsão Mediante Sequestro também é crime hediondo, e só poderia ser mesmo. É o crime
apenado com maior gravidade no Código Penal. O 2º é o Latrocínio e o 3º o Homicídio Qualificado.
Portanto para o legislador primeiro vem o patrimônio, depois a vida.
Quando se consuma a Extorsão Mediante Sequestro?
Veja o erro da doutrina aqui, gente. A doutrina fala que o crime é formal; aí quando vai falar na
consumação, fala: “com a privação da liberdade”. Então não precisa ter exigência? Não. Ué, então o
crime é material, oras. Porque o verbo é “sequestrar”. Muito mal redigido o artigo.
Nos termos do §1º há majoração de pena quando a privação de liberdade dura mais de 24h.
199
 E a pergunta aqui: por o legislador fala em 24h e não em “dias”? Se ele falasse “caso o sequestro
dure mais do que um dia”, o que seria obrigatório? Se o Sequestro dura mais do que um dia... Eu só posso
fazer interpretação extensiva a favor do réu e mais de um dia equivale a dois dias! Mais de 24h são 25h.
Portanto bastam 25h e não 48h ou 49h.
Por que o legislador pune mais gravemente o sequestro ou a privação de liberdade se durar mais
de 24h? Primeiro, pelo sofrimento da vítima e, segundo, pelo temor da família.
Também quando a vítima é menor de 18 anos ou maior de 60. Por quê? Primeiro, a capacidade de
resistência da vítima é menor. Segundo, é mais fácil a prática delitiva contra pessoa idosa ou contra
menor de idade.

O §4º, dando um salto, fala do instituo da delação premiada. E aqui, sinceramente, é coisa pra
inglês ver.

O que reza o instituto da delação premiada?

Lei 8072/90 – artigo 8º, parágrafo único:
"O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando
seu desmantelamento, terá pena reduzida de 1(um) a 2/3 (dois terços)".

Foi bem o legislador aqui ou não? Na Lei anterior falava de quadrilha ou bando (requerem 4
agentes no mínimo, estabilidade, permanência, etc.). Aqui não, basta o concurso de pessoas (duas ou
mais).
Hoje quem pratica Extorsão Mediante Sequestro... E hoje caiu de moda porque o tráfico é mais
fácil e dá muito dinheiro... Quem pratica é o PCC ou o AA (Amigos dos Amigos).
Quem participa disso dedura o companheiro? O que o legislador prevê se ele dedurar? E só pode
ter minoração de pena se facilitar a libertação do sequestrado e a prisão dos demais integrantes. Se
dedurar... Vai ter redução de pena. Ao invés de pegar 40 anos de cadeia vai pegar 25. Gente, que
diferença isso faz pra PCC? O cara já tem pena pra cumprir de 400 anos! Segundo... O que acontece
quando ele entrar no presídio depois de dedurar, por mais segurança que ele tenha? Esse parágrafo nunca
é aplicado!
O que o legislador deveria prever? Isenção de pena, mudança de nome, financiamento estatal
(sujeito ter casa, carro, salário).
Já tivemos esse instituto no Brasil. Se o sujeito dedurasse o chefe do tráfico de entorpecente,
permitindo prisão da quadrilha, apreensão de drogas, ficaria impune e nem teria seu nome divulgado. O
que aconteceu nessa época? Foi um período de praticamente 02 anos. Chegava no sujeito, foi preso ele, a
mãe e a mulher. “Você vai preso, a mãe e a mulher saem livres e podem até mudar de cidade”. Ele

200
dedurava todo mundo. Aí você ia fazendo a mesma proposta para cada degrau mais alto da hierarquia.
Onde se chegava? Deputado, senador... O que fizeram? “Essa Lei não é boa para o Brasil”. Revogaram.
Portanto isto existe, mas é perfumaria jurídica.
No §2º do art. 159 há previsão do resultado e aqui há a pena mais grave do Código Penal.
Só que aqui um parêntese. O legislador fala de resultado, não da violência ou grave-ameaça, mas
do fato.
Notem que no roubo fala “se da violência resulta”. Aqui o legislador fala “do fato”. O que muda?
Mesmo que não pratique violência ou grave-ameaça, deixei a vítima em cativeiro e ela, por exemplo,
precisava de um medicamento contínuo... A morte resultou da violência ou grave-ameaça? Não, resultou
da privação de liberdade. Respondem os agentes, pois o legislador fala DO FATO.
“Ah, mas e se o resultado for da pessoa para quem eu exigi?!”. Quando exigi do pai da Natalí ele
teve uma síncope cardíaca e morreu: posso falar em Extorsão Mediante Sequestro com Resultado-Morte?!
Posso aplicar o agravamento pelo resultado?
Em regra, pela redação, quando fala “do fato”, eu poderia. Mas o que a legislação interpreta? Que
o resultado só pode ser aquele advindo da pessoa que está em privação de liberdade.
Notem que a redação permitiria: ocorreu do fato. Mas aí entra a Responsabilidade Objetiva: os
sequestradores deveriam saber que o pai da vítima tinha problemas cardíacos, etc. Portanto isto vale
somente ao sequestrado.
Não esqueçam... A principal distinção da Extorsão para Extorsão Mediante Sequestro é a
vantagem. Em um ela é a econômica; no outro, qualquer vantagem: devida ou indevida,
patrimonial ou não.
Gente, o que é condição ou preço de resgate? Por que o legislador fala nas duas modalidades?
Precisaria? Não precisaria, pois as duas estão enquadradas no “qualquer vantagem”. Mas quando fala em
condição ou preço de resgate, quer dizer que pode ter caráter patrimonial. Pode ser uma exigência de
pagamento por esse resgate. Mas ele fala também em “condição”, implicando que pode ser “qualquer”
condição. Por exemplo, a prática do ato sexual para garantir a liberdade do filho.
Não precisava das duas estipulações, pois o legislador já fala em “qualquer” vantagem.
Suponhamos, gente, que o pessoal tenha seguido a Natalí durante meses. Visto seus costumes, o
poder financeiro da família, seus horários, etc., e isso tivesse sido acompanhado pela polícia. Antes da
prática de qualquer conduta a polícia vai lá e prende: posso falar em crime?!
Depende! Depende do quê? Se forem duas pessoas... Posso falar em formação de quadrilha ou
bando? Não. Se forem pelo menos 4, com estabilidade e permanência e intuito de praticar crimes
indeterminados (não pode ser só um; não pode ser um crime determinado) – formação de quadrilha ou
bando. Senão o fato é impune.
O que normalmente a polícia faz? Acompanha... Espera tentar a execução, pelo menos, pra você
punir como tentativa. Partiu pra cima da Natalí para privá-la da liberdade – a polícia chega e prende! Sem
201
início de execução não posso falar nem em Extorsão Mediante Sequestro e dificilmente, tratando-se de
um crime só, poderia falar em quadrilha ou bando.

6- EXTORSAO INDIRETA

Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém,
documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro:        Pena -
reclusão, de um a três anos, e multa.

A extorsão indireta é a forma de extorsão em que a pessoa usa de documento de outra,

abusando de sua situação de necessidade, sendo que esse documento é capaz de dar início a
qualquer ação criminal.

O exemplo mais clássico de extorsão indireta ocorre quando alguém aceita, como garantia de
dívida, um cheque sabidamente sem fundo. O cheque pode dar início a uma ação penal por estelionato.
Então abusa-se da situação de necessidade de uma pessoa, emprestando a ela qualquer bem de valor e
empregando, como garantia de dívida, qualquer documento que tenha condições de dar início a uma ação
penal. O documento funciona como um instrumento de coação ou chantagem. Pode ser, além do cheque,
um documento de próprio punho em que a vítima alega ter cometido um crime. Tem que ser documento
escrito. A extorsão indireta é um abuso de necessidade garantido por um documento escrito que possa
ensejar ação penal.

O verbo é  ordenar ou receber. Quem determina que alguém entregue o documento

comprometedor, ou simplesmente o recebe. Não necessariamente tem-se dolo direto, mas também dolo
eventual: “Recebi mesmo esse cheque dele, e está aqui como garantia.”

Vamos à qualificação doutrinária.

Objetividade jurídica: proteção ao patrimônio, a integridade física da pessoa e liberdade do

indivíduo;

Sujeito ativo: o credor da dívida;

Sujeito passivo: qualquer pessoa;

Tipo objetivo: exigir (ordenar) ou receber;

202
 Tipo subjetivo: dolo, intenção livre e consciente;

Ação penal: pública incondicionada;

Formal, próprio, de ação vinculada (exigindo-se ou recebendo o documento), instantâneo e

de dano;

Tentativa: admissível, em face do desdobramento do iter criminis.

7- DANO
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou
multa.
Dano qualificado          Parágrafo único - Se o crime é cometido:
I - com violência à pessoa ou grave ameaça;
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave
III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de
autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária
de serviços públicos
IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:
           Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

O que vem a ser? A norma do crime de dano existe para a proteção do patrimônio. O dano é, então,
a destruição, inutilização ou deterioração de coisa alheia. Seja ela bem móvel ou um bem imóvel. A
doutrina faz a diferença entre destruição, inutilização e deterioração.

1. Destruição: fazer em partes; desmanchar.

2. Inutilizar: tornar a coisa imprestável, imprópria.
3. Deteriorar: estragar em parte a coisa.

Bitencourt e Magalhães Noronha usam a expressão “fazer desaparecer”. Capez não faz observação
sobre essa expressão. Essa diferença, dizendo que fazer desaparecer não é crime de dano, foi colocada no
anteprojeto do próximo Código Penal. Então, na situação de furto, poderia haver a perseguição em que o
ladrão jogava a coisa no rio. Respondia pelo furto. E no caso do dano? Alguém pega algo e joga
imediatamente no rio, fazendo a coisa desaparecer para sempre, mas não pegou com vontade de se
assenhorar. Neste caso não se pode responder por furto. Nem roubo, caso tenha havido violência ou grave
ameaça. Para Capez, responde-se por dano. Para ele, fazer desaparecer = destruir.
203
 Para Bitencourt e Magalhães Noronha não é verdade, porque não temos mais a coisa própria. A
coisa em si, na verdade, está intacta, só está desaparecida. Se só desaparece, a coisa própria ainda existe,
então não há que se falar em crime de dano. Seria fato atípico, respondendo o sujeito só no cível por isso.
Acham-se decisões nos dois sentidos. Por isso a importância dessa diferença. Não se trata de
destruição porque, quando se desparece com o objeto, ele ainda é próprio. Mas se desmancho a coisa para
fazê-la desaparecer, temos destruição, então há dano.

O que seria uma destruição? Tomemos um relógio. Destruir seria fazê-lo em pedaços. Inutilizar:
tirar os ponteiros, ou as engrenagens. E quanto à castração de animais, temos inutilização ou
deterioração? Depende. Se o animal era o garanhão reprodutor, sua castração implica inutilização. Se ele
é um animal comum, a castração pode ser entendida como uma deterioração. Será uma ou outra. Na
prática, essa diferenciação não acontece muito, ela é feita mais para fins doutrinários e de prova.

Parágrafo único: causa de aumento ou qualificadora? Temos nova pena, então os incisos são
qualificadoras. Cuidado com a doutrina, que falará em “dano majorado”. Não é dano majorado,
pois majorante é causa de aumento, e aqui temos qualificadoras.

Quando teremos o crime qualificado de dano? Quando tivermos violência ou grave ameaça à
pessoa. O cuidado que temos que ter nessa qualificadora é que o crime de dano não se confunde com furto
ou roubo. No furto e no roubo há vontade de assenhorar, enquanto que no crime de dano a vontade é de
destruir, inutilizar ou deteriorar.

O que temos que ter cuidado? Questão de prova: se alguém se utiliza da violência ou grave
ameaça após o dano, responderia o agente pelo dano simples mais a violência, ou pelo dano
qualificado? Para que se tenha dano qualificado pela violência ou grave ameaça, ela tem que
ser anterior ou concomitante ao dano. Se for posterior, responde-se em concurso material pelo dano
e pela violência ou grave ameaça.
Também temos dano qualificado quando usamos explosivo ou material inflamável para destruir,
inutilizar ou deteriorar. Se por acaso o explosivo ou material inflamável foi capaz de colocar em risco a
pessoa, estaremos no art. 250 ou 251. Não pode causar risco às pessoas; se causar, não responde o sujeito
por dano qualificado.

Patrimônio público: que patrimônio público é esse? Bens da União, dos estados, dos municípios,
das concessionárias públicas e das sociedades de economia mista. Trabalhamos com o princípio da
reserva legal. E aí, dentro do inciso III, falamos do Distrito Federal ou das permissionárias do serviço
público? Não. Então, como fica a situação do DF e das permissionárias? A jurisprudência já se
204
manifestou nos dois sentidos: há e não há o crime de dano qualificado. Não há manifestação nem do
Superior Tribunal de Justiça nem do Supremo Tribunal Federal a respeito. No TJDFT, o que temos? Ao
destruir banco da praça, o sujeito não responderá por dano qualificado.

Motivo egoístico: não pensem que esse motivo é raiva, inveja, dor de cotovelo, que são coisas já
abrangidas dentro do dano, do caput. O motivo egoístico, então, não pode ser simplesmente a raiva, o
ódio, ou o ciúme; é necessário que as circunstâncias sejam mais graves. É o que se chama de “motivo do
motivo”. Lembram da dosimetria e as circunstâncias do art. 59? Achamos isso na obra de Bitencourt e de
Magalhães Noronha. Exemplo: castrar animal alheio para não haver competição na venda de sêmen. Ou
destruir outro carro de corrida para que se obtenha vantagem na competição. O ônus de comprovação é do
Ministério Público.

Prejuízo considerável à vítima: quando a destruição de algo é grande para a vítima? O valor
sentimental não qualifica o dano. O prejuízo considerável que tem que ser um valor econômico. Se for a
bicicleta de 1990 que vale hoje R$ 23,00, mas que é o transporte da pessoa, então sim, há prejuízo
Grande para a vítima, e o dano é qualificado. O prejuízo tem que ser patrimonial.
Para o valor sentimental temos a indenização por dano moral no cível .
 

8- APROPRIAÇAO INDEBITA
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou
depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

Sempre seria imprescindível a Prestação de Contas para que pudesse identificar e demonstrar
Apropriação Indébita? Ou ela é desnecessária?
Qual a regra geral? A prestação é prescindível ou imprescindível? Em regra ela não é necessária.
Não preciso entrar com ela para provar a apropriação. Agora em certos casos específicos ela será
imprescindível, como no caso do mandato por exemplo.

205
 Sujeito está nos EUA e alguém aqui administra seu patrimônio, tendo que prestar contas
mensalmente. Só vou poder falar na ocorrência da apropriação quando essa pessoa prestar contas. Sem a
prestação de contas não se pode falar num desvio (apropriação).
Em regra não preciso da prestação de contas, só que em certos casos precisarei e sem ela não teria
como configurar apropriação.
E quando o sujeito tiver Direito à retenção?
Fiz contrato com o Luciano, o qual estipulava que enquanto não pagasse ele teria direito à
retenção da coisa. Posso ir à autoridade policial e fazer um B.O. relatando o crime de Apropriação
Indébita? Não. Por que não? Quando ele não devolve, por ter uma prerrogativa contratual, qual a natureza
do contrato para o Direito Penal?
Aquele contrato ao estipular o Direito de Retenção está estipulando o Exercício Regular de um
Direito! O mesmo vale à Compensação. Se eu tenho Direito a uma Compensação de débitos e créditos
(mesmo sem contrato), o que eu tenho ao não devolver a coisa? O Exercício Regular de um Direito.
Enquanto não forem compensados os débitos e créditos eu tenho o Direito a ficar com a coisa.
Então quando houver Retenção ou quando houver Compensação decorrente de um contrato
(escrito ou não) eu não posso falar em Apropriação Indébita.

Que crime pratica o sujeito que, recebendo algo de um ladrão, vende a coisa que lhe foi dada para
guardar?
Vamos supor que furtei o celular do Gabriel. Chego ao Cezinha e digo: “guarda o celular que deis
volto pra buscar”. Demoro mais de um dia para buscar e o Cezinha vende para o Rafael. Qual crime o
Cezinha cometeu?! Notem: eu falei pra ele alguma coisa antes? Vamos mudar o exemplo...
Ao invés disso cheguei pro Cezinha e disse: “acabei de furtar; esconda que depois vendo e
dividimos”. Ao invés de esconder ele vende a coisa. Mudou alguma coisa? Quando não se tem o
conhecimento da procedência ilícita e se vende a coisa que devia guardar comete o crime de Apropriação
Indébita. Quando se tem o conhecimento, e mesmo assim vendeu a coisa posteriormente, cometeu o crime
de Receptação, que veremos na sequência.
Então é necessário indagar se o sujeito tinha o conhecimento da procedência ilícita ou ao menos
deveria desconfiar da procedência ilícita. Se não sabia da procedência ilícita e nem poderia desconfiar, e
vendeu a coisa, cometeu Apropriação Indébita. Neste último caso quem é a vítima?! O Cezinha não sabia
da procedência ilícita nem poderia desconfiar... Dei o telefone do Gabriel para ele guardar e ele vendeu o
telefone. A vítima é o Gabriel. O que mudou aí?
Se o sujeito tinha conhecimento da procedência ilícita ou tinha meios para desconfiar e vendeu a
coisa que o ladrão deu para ele guardar, Receptação. Se ele não tinha meios de saber da procedência
ilícita e nem foi falado para ele da procedência ilícita, Apropriação Indébita. Neste caso a vítima é o
proprietário da coisa e não quem deu a coisa pra ele guardar.
206
 Apropriação Indébita tem elemento normativo do tipo. Estou falando do quê? Elemento
normativo = análise ética, deontológica, juízo de valor.
Tenho que fazer um juízo deontológico fora das elementares do tipo pra saber se a coisa era alheia
ou não. Se a coisa não era alheia eu posso praticar Apropriação Indébita? Posso me apropriar de algo que
era meu? Se era meu, como inverteria a posse?

O que difere Apropriação Indébita do crime de Estelionato ,?! O momento do emprego do

dolo da inversão da posse, ou seja...
Se o dolo é contemporâneo à posse e detenção eu só penso em inverter a propriedade da
coisa (como eu já tinha a posse ou detenção, Apropriação Indébita) quando desde o início, antes da
obtenção da posse ou detenção, eu já maquinava para obter e poder inverter a propriedade da
coisa... Só posso falar em Estelionato. Enquanto na Apropriação eu tenho dolo contemporâneo à posse e
detenção, no estelionato eu tenho dolo inicial, ab initio, ou seja, antes da obtenção da posse ou detenção.
Por exemplo, eu manobro para que o Cezinha me dê seu computador. Ele me dá. Eu tinha o dolo
desde o início em manobrar (em usar o expediente fraudulento) para que ele me depositasse o
computador. A partir do depósito faço a inversão da propriedade, vendo para terceiro. Ora... O dolo
apareceu antes da obtenção da posse e detenção? Ou quando eu já tinha a posse e detenção? Antes!
Portanto Estelionato e não Apropriação Indébita. Se depois que obtive o computador do Cezinha só aí
passo a pensar em inverter a propriedade da coisa, só posso falar em Apropriação Indébita.
O que difere um do outro então?
Na Apropriação Indébita o dolo é contemporâneo à posse e detenção; se for estelionato ele é
antecedente, prévio à obtenção da posse e detenção.
Agora, se eu maquinei antes para obter a posse e detenção, estelionato.

E o que difere apropriação indébita do furto? O fato da posse ou detenção ser vigiada ou
desvigiada.
Lembrem-se do exemplo da biblioteca. Suponhamos que a Jéssica seja bibliotecária... Esse livro
faz parte da biblioteca. Ela tá lá... Chego pra ela e digo: “Tá quente hoje, né... Gianechinni só de cueca lá
atrás!”... Quando ela olha eu oculto o livro e saio. O que cometi? Furto ou Apropriação Indébita?! Não
responda ainda. Mudemos o exemplo...
Mesmo cenário, assino a ficha e devo devolver até 06/03. No dia 07/03 ela me liga... Eu respondo:
“Vai procurar seus Direitos porque não vou devolver nada!”: Negativa de Restituição!
No primeiro caso foi furto porque a posse era vigiada. Eu manobrei falando do Gianechinni para
que ela perdesse a vista do livro, ou seja, agi com fraude para enganar a vigilância da coisa, com isso
inverti a propriedade, portanto, posse, vigiada, furto.
207
 Na segunda hipótese (posse desvigiada da coisa), assinei e levei pra casa: Apropriação Indébita.
O que difere então Furto da Apropriação Indébita? No Furto tenho a posse ou detenção vigiada da
coisa. Na Apropriação Indébita, que a característica elementar é o abuso ou confiança, eu tenho a posse
desvigiada da coisa.
--
É possível, gente, falar em Apropriação de Coisa sem Dono? Ou Apropriação de Coisa Perdida?
Ou de coisa abandonada?
Suponhamos que essa urna seja uma pedra... Que está lá no rio aqui da frente... Suponhamos que
estou saindo aqui do COC, levei um trupicão e caí dentro do rio. Achei uma pedra dentro do rio. “Putz,
isso dá certinho pra colocar a TV em cima”, levo pra casa. Estou cometendo um crime?!
Primeiro: não posso falar em Apropriação Indébita se ela não tem valor econômico; segundo,
não seria necessário que a coisa fosse alheia, elemento normativo do tipo? E a pedra pertencia a alguém?
Não, portanto nos termos do art. 168 não se fala em Apropriação Indébita.
Agora e se a coisa for abandonada? Cezinha ficou com raiva do Windows travar e dá uma bicuda.
Eu vejo o computador lá, tá funcionando, eu pergunto se ele ainda o quer, ele diz “Não”... Levo pra casa.
Aí um tempo depois ele pede de volta... Direito de ter de volta ele tem, mas eu cometi Apropriação
Indébita? Não por causa do elemento normativo do tipo. No momento em que ele se desfez da coisa ele
passou a não ser mais o proprietário da coisa, ela passou a ser de ninguém por ser abandonada. O Direito
Civil me dá a propriedade desse bem.
E a coisa perdida? Cometo Apropriação Indébita nos termos do artigo 168?!
Agora Cezinha perdeu o computador; achei no ônibus... Acessei o computador e vi seu nome, que
era dele. Levei o computador pra casa e fiquei com ele pra mim. Qual crime eu cometi?! Cometi
Apropriação Indébita nos termos do artigo 168?! Não, não cometi! Por quê?!
O que é necessário para que se possa falar em Apropriação Indébita? Abuso de Confiança! Qual a
confiança que me foi depositada? Nenhuma! Então o fato fica impune? Não, pra isso temos o artigo 169.
O sujeito que acha algo perdido tem obrigações... Uma delas é o prazo de 10 dias para comparecer à
delegacia e apresentar aquilo que foi perdido à autoridade policial.
Conselho: registre a ocorrência porque se apenas devolver na delegacia o dono não receberá
nunca!

Quando se consuma a Apropriação Indébita ?! Com a inversão da propriedade; quer na

(Negativa) de Restituição, quer na Apropriação Indébita propriamente dita.
Se eu tenho a inversão da propriedade, tendo a posse ou detenção, está caracterizado o delito de
Apropriação Indébita.

208
 Seria sempre possível a tentativa? Ou eu tenho que fazer a divisão? Tenho que obrigatoriamente
fazer uma divisão! São duas espécies de Apropriação Indébita: a Propriamente Dita e a Negativa de
Restituição. Na primeira é possível fracionamento de conduta?
Rafael me deu o computador pra revisar sua digitação... Eu pego seu computador e vendo para o
Cezinha. O que estou fazendo? Apropriação Indébita Propriamente Dita, pois pratico ato de disposição.
Quando vendo está consumado. Agora suponhamos que esteja com o computador do Rafael e tenho
intenção de vender para o Cezinha... Quando chego pra vender a polícia me prende: Tentativa de
Apropriação Indébita.
E na Negativa de Restituição?! Seria possível?! Não tem como. Ou eu falo ou não falo.

Figuras majoradas de Apropriação Indébita...

A pena é aumentada de 1/3 quando o sujeito tem a coisa em depósito necessário. Há três
espécies de depósito necessário.
O 1º é o decorrente de expressa previsão legal. A TRANSERP, por exemplo, ter o depósito
necessário de um carro em que o sujeito foi pego dirigindo sob influência de álcool... Quem trabalha na
TRANSERP é funcionário público: comete peculato ao invés de Apropriação Indébita. Das duas uma (se
o depósito decorre da Lei): ou o sujeito é funcionário público ou ele está com a coisa em depósito em
virtude de ofício, emprego ou profissão. Portanto não é esse depósito necessário que o legislador fala
aqui.
2 º existe depósito necessário por extensão, equiparação ou assimilação. Qual é esse? Você vai
pegar o avião, vai se hospedar numa pensão... A pessoa que fica com a sua mala é depositário da mala em
virtude de extensão legal. É desse depósito necessário que fala o legislador? Evidente que não: quem fica
com a coisa que está a cargo dele em virtude de embarque está com a coisa por ofício ou profissão.
3 º O legislador aqui se refere àquele decorrente de calamidade pública!
Suponhamos... Incêndio que atingiu diversas casas. Sobraram alguns bens. Nesse caso a defesa
civil vai lá... E fará o quê com esses bens?!
Depósito necessário aqui é o depósito miserável, em decorrência de calamidade pública. Esse
incêndio nem sempre atinge todos os bens de determinada casa. Na do Cezinha sobrou um fogão, mas ele
está no hospital. O que a defesa civil fará com aquele fogão? Pegará a casa mais próxima, a do Gabriel, e
mandará ele guardar assinando um termo; quando ele sair do hospital devolve.
O que o Gabriel faz? Vende o fogão para um terceiro. É causa de aumento de pena: sujeito se
prevaleceu da calamidade, de um depósito necessário, para cometer a infração... É muito mais grave
socialmente, portanto.
Também é causa de majoração da pena se o sujeito estiver em posse na condição de tutor, curador
ou síndico (de massa falida).

209
 Aqui, gente, é numerus clausus, ou seja, só o que está previsto. Se não tiver previsão aqui, e o
legislador se esqueceu de um monte de encargo, até mais grave... Se ele esqueceu, nesse caso podemos
fazer interpretação analógica? Nunca! Então aqui é taxativo e não exemplificativo.
E se o sujeito estiver na posse da coisa em razão de emprego, ofício ou profissão também se
majora a pena em 1/3.

Na Apropriação Indébita também é possível a figura do privilégio. Quando ela é possível no

furto? Quando se tratar de coisa de pequeno valor, inferior a 01 salário mínimo para o Direito Penal, e o
sujeito for primário e de bons antecedentes. Aqui na Apropriação Indébita é a mesma coisa, só que a
previsão não está no artigo 168, mas no artigo 170, o qual faz expressa remissão ao art. 155 §2º.
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de
restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de
15 (quinze) dias.
Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social
que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas
contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem
sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência
social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o
pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

210
 II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento
de suas execuções fiscais.
É um tipo relativamente novo, entre o art. 168 e 169.
Pela leitura do tipo, que espécie de tipo é esse? Crime comissivo ou omissivo? Omissivo! E
aqui, crime omissivo próprio ou puro, pois a relevância da omissão ocorre da própria Lei! Eu não
preciso fazer aplicação do art. 13 §2º do CP.

Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

O tipo penal por si só já basta à caracterização do ilícito penal ou tenho que fazer a conjugação
dele com outras espécies de Lei? Notem que o legislador fala: “deixar de repassar (...) no prazo legal
ou convencional”. Que espécie de norma é essa? O que o legislador diz aqui? Essa norma se basta por
si só ou necessita de complemento? Ela necessita de complemento!
Somente normas previdenciárias dirão qual é o prazo apara o repasse. Portanto uma norma
penal em branco: ela se completa com outra norma.
E só tenho caracterizada a Infração Penal depois do esgotamento do prazo, hein?! Agora,
cuidado: a doutrina quase que de forma unânime diz que estamos diante de um crime federal, pois a
previdência social é um órgão federal. Mas isso ocorre SEMPRE, gente?! Veja o erro de não se
analisar todas as probabilidades. Em regra qual o órgão previdenciário no Brasil? O INSS. Mas posso
ter outros órgãos previdenciários?! Sim, posso ter. Estadual e até municipal!
Se o órgão for municipal ou estadual estarei diante de um crime estadual! Somente se a vítima
for o INSS estarei diante de um crime federal.
Isso aqui na realidade é um desvio de verba. Deveria estar previsto noutro local do Código
Penal. O que o sujeito faz aqui, em regra? O trabalhador é descontado mensalmente com 11%; quem
tem que passar esse dinheiro à previdência? O empregador. Quando não o faz no prazo estipulado
pela Lei da Previdência Social, comete o crime.
Sempre que não repassar comete o crime? Sujeito ganha 800 reais bruto da Previdência; desses
800 reais, 100 reais são da previdência. O patrão vai reter esses 100 (não é ele que paga à previdência)
211
e depois vai depositar esses valores à previdência. Não o fez, estará ele SEMPRE incorrendo na
Apropriação Indébita Previdenciária?
Pode haver direito a recompensação, sim. Pode haver direito de retenção, sim. Quando mais?
No Brasil, gente, Justiça Federal só cobra valores superiores a R$10.000,00. Dinossauro: trabalha
pouco, senão cansa.
Quando posso deixar de repassar o valor não cometendo crime, gente?
Suponhamos que é o INSS (99,9% dos casos). Eu não repassei o que deveria repassar e foi
descontado do trabalhador. Não era caso de compensação nem retenção. Sempre será possível dizer
que o fato era típico e antijurídico?!
Suponhamos que essa mesma empresa passe por dificuldades financeiras. Apesar do sujeito ter
descontado aqueles valores do holerite do trabalhador, ele não repassou à previdência porque teve
uma execução tributária de COFINS, ISS... E nessa execução ele passou integralmente esses valores
não tendo como pagar. Você pode falar na tipicidade do art. 168-A? Notem que uma cobrança da
própria união foi que o impediu de repassar o dinheiro!
Nesse caso posso falar que estavam presentes fato típico e antijurídico? O que está ausente aí?!
Primeiro, o dolo. Segundo, poderia falar que está ausente mais alguma coisa? Quando furto
algo pra comer, a bolachinha da Jéssica... Estado de Necessidade pode ser invocado também. Tinha
como o sujeito pagar ante as dificuldades financeiras da empresa? Não tinha. Primeiro, não havia dolo
de desviar o dinheiro; segundo, sujeito poderia alegar o Estado de Necessidade. Precisa ter vínculo
formal, empregatício, para falar em Apropriação Indébita Previdenciária? Contrato de trabalho,
carteira assinada? Não!
Sabemos que a maioria da população não trabalha com carteira assinada, não trabalha com
vínculo empregatício. O MPF está investigando os escritórios de advocacia porque inventaram um tal
de “associado”: todos são associados. O que ele aufere dos lucros do escritório? “Só ganha 800 reais”.
Então não é associado, é empregado! Os escritórios estão fraudando o pagamento de direitos
trabalhistas, fraudando a previdência social.

Quando se consuma o crime de Apropriação Indébita Previdenciária ? Crime Omissivo

Próprio Puro em que há uma norma extrapenal que dirá o prazo no qual tenho que repassar – nesse
caso o crime estaria consumado exatamente com o esgotamento do prazo.
O §1º trata de figuras correlatas, assemelhadas ao caput do art. 169. Não tem por que falar uma
por uma, leiam depois.

Se o sujeito paga o débito antes do início da Ação Fiscal extingue a punibilidade, apaga tudo.
O que é o início da Ação Fiscal? Seria uma Ação de Cobrança? Você entrar com uma Ação Judicial?

212
Não, Ação Fiscal a que o legislador se refere aqui é aquela do INSS para cobrar aqueles valores
devidos.
Você instaurará um procedimento administrativo. Se antes de instaurar o Processo
Administrativo o sujeito vai lá e paga, extingue a punibilidade.
Qual era a intenção do legislador ao criar esse tipo de Apropriação Indébita? Era evitar que
alguém se aproveitasse de verbas do empregador que seriam da previdência social.
E quem praticava esse crime com maior taxatividade no Brasil? Quem eram os maiores
devedores da previdência no Brasil? Os clubes de futebol!
A partir do 1º dia em que essa Lei entrou em vigor... Atentemos ao tamanho da pena. O que foi
até ali não podia ser abrangido pela Lei. A partir da promulgação da Lei podia dar cadeia, até pela
continuidade delitiva. Os clubes de futebol então começaram a pagar rigorosamente em dia. Portanto
às vezes a Lei Penal serve como um indicativo.

O §3º trata do perdão judicial, o qual não equivale à extinção de punibilidade aqui. O
perdão judicial permite à não-aplicação da pena ou apenas à aplicação de multa. Quando o
pagamento for feito antes do início da Ação Fiscal... Depois que o INSS já instaurou esse
procedimento, se vou lá e pago, tenho o direito ao perdão judicial – ou o Juiz deixa de aplicar a pena
ou aplica a pena de multa. Mas isso só é possível se o prejuízo for mínimo e o sujeito primário e de
bons antecedentes.
Teria que interpretar o prejuízo mínimo. O que ele é para a jurisprudência? Veja, para o delito
de furto, salário mínimo. E para a Apropriação Indébita previdenciária?! R$10.000,00!
Este valor, gente... Às vezes o cálculo não é feito em cima do montante total, mas do montante
a ser pago. Por exemplo, no contrabando ou descaminho, sujeito importou mercadoria no total de
R$10.000,00: Princípio da Insignificância. O importante não é que o valor seja de 10mil reais, mas
que o valor do tributo seja maior do que 10mil. Então o valor da mercadoria contrabandeada tem que
ser no mínimo de 30, 40mil reais.

Figuras assemelhadas de Apropriação, previstas no art. 169.

Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou
força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
Apropriação de tesouro
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que
tem direito o proprietário do prédio;
213
 Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de
restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo
de 15 (quinze) dias.

Gente, como algo pode vir às minhas mãos derivado de erro, caso fortuito ou força maior?
E aqui se o erro for provocado, lembro-lhes, seria estelionato. O erro aqui tem que ser não-
provocado. Isso ocorre em Ribeirão da seguinte forma...
Sujeito tem que pagar alguém via depósito bancário... Ele precisa pagar a Maria de Fátima
Conceição no Bradesco; ele não sabe sua conta. Ele liga para o banco que informa seu nome e CPF...
Só que naquele banco há três homônimas! O quê, quem depositou, é obrigado a fazer?! Paguei errado;
se paguei errado tenho direito à repetição de indébito, pois era indevido o que paguei. Vai notificar o
sujeito para que em determinado prazo, em regra 10 dias, o sujeito devolva o dinheiro. Não o fazendo
cometeu a figura de Apropriação Indébita.
Obs.: o banco informar, não pode. Seria quebra de sigilo bancário.

Além do erro a coisa poderia vir às minhas mãos por caso fortuito ou força maior? Como algo
poderia vir às minhas mãos dessa forma?
Força da natureza... Enchente carregou uma moto para o meu quintal. Força maior. E caso
fortuito?! Tombou um caminhão cheio de vaca e uma delas entrou no meu sítio.
Ou seja, pode ser de caso fortuito (acaso); incidente ou acidente; ou pode ser por força da
natureza. Os dois levam à Apropriação Indébita nos termos do art. 169.
Aqui também fala de Apropriação de Coisa Achada, que já falamos... O prazo aqui eu falei
errado, hein gente: 15 dias e não 10. E Apropriação de Tesouro praticamente não existe mais.

9- ESTELIONATO
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena
conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

214
 II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de
ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações,
silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia
pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a
saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor
de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de
direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Esse é o Tipo Penal mais brasileiro de todos os Tipos Penais!

Em qualquer delegacia, cadeia pública, penitenciária, centro de detenção provisória, você falar
“artigo 171”, todos sabem o que é.
Já imaginaram o sujeito estar preso por estelionato no Brasil? Teria que ter praticado uns 30,
40, 100... Com condenação! Senão, não vai nunca.
Estelionato vem do latim “stellio”. Stellio: lagarto que muda de cores, para enganar a presa
(sendo ele um predador) e poder alimentar-se da presa. Sujeito que disfarça suas intenções para
obtenção de vantagem.
Aqui o legislador protege o patrimônio.
Quem pode praticar estelionato? Em regra qualquer pessoa. Eu posso ter duplicidade de
sujeito ativo?! Posso ter dois sujeitos ativos no crime de estelionato? Posso ter alguém que emprega a
fraude e outro alguém que obtém a vantagem? Sim, posso. Portanto posso ter, sim, duplicidade de
sujeito ativo!
Posso ter duplicidade de sujeito passivo?! Quando?
Eu não posso enganar o empregado para produzir prejuízo para o empregador? Quem são as
vítimas?! Quem eu enganei e quem teve o prejuízo.
Em regra tenho duplicidade do sujeito passivo também.
Agora quando eu não posso determinar quem é o sujeito passivo?
215
 O crime de pirâmide... As pessoas têm que fazer um certo depósito, mas só algumas retirarão o
dinheiro. Algumas (quem aplicou o golpe), retirará praticamente todo o dinheiro e quem participou da
transação só terá prejuízo. Ora... Eu não posso determinar quem participou, inúmeras pessoas podem
ter participado e, mais, a fraude empregada visando qualquer um da sociedade e não pessoa
específica. Posso falar nesse caso em estelionato? Não!
No estelionato é necessário que eu tenha vítima determinada, pessoa que vai ser induzida ou
mantida em erro. Se eu pratico golpe contra pessoas indeterminadas vou ter outro crime: crime contra
a economia popular ou crime contra a ordem econômica ou financeira. Das duas uma. Só posso ter
estelionato quando tenho vítima determinada; emprego a fraude visando induzir a pessoa determinada
em erro.

Estelionato é delito material, formal ou de mera conduta?

Tenho que observar o “verbo” aqui. Qual o verbo-núcleo do tipo do estelionato? “OBTER”.
Obter expressa... O resultado é exigido ou não? Exigido. Crime material é aquele que o
legislador descreve a conduta, o resultado e exige sua produção. Qual o resultado do
estelionato? Vantagem ilícita e prejuízo à Lei: Crime Material.
Dessa forma é possível fracionamento de conduta sendo possível a tentativa. Tem algum crime
material que não admite a tentativa, para a maioria da doutrina? Sim: participação em suicídio.
O fato de o crime ser formal exclui sempre a possibilidade de tentativa? Não! Acabamos de
ver extorsão, que é crime formal, basta o constrangimento com a finalidade, que admite a tentativa.
Não é isso por si só que vai definir se o crime admite tentativa ou não.

Característica essencial do estelionato: a fraude.

Para a doutrina fraude é um engodo praticado com a finalidade de obtenção de indevida
vantagem econômica (vantagem ilícita) e prejuízo alheio.
O que é engodo, gente? É artimanha, visando induzir alguém em erro.
E o legislador fala nas hipóteses de engodo: artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
Que tipo de norma é essa, gente? O legislador deu dois exemplos e estendeu pra qualquer meio
fraudulento. Que tipo de norma é essa? Aquela mesma forma utilizada no homicídio... O legislador dá
exemplos... Por exemplo: paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe. O que ele está
fazendo? Dizendo que a paga e promessa de recompensa são motivos torpes e qualquer outro motivo
semelhante àqueles dois também seriam considerados motivo torpe. Aqui ele fez a mesma coisa, falou
em artífice, falou em ardil e qualquer outro meio fraudulento. É uma norma de interpretação extensiva
ou analógica.
Artifício: engodo (fraude) empregado por meio material.

216
 O que é meio material? O que difere o meio do modo? Meio: instrumentos que utilizo para
conseguir o resultado. Modo é a conduta do agente – não depende de aparato fora do corpo, enquanto
o meio sempre depende.

Exemplos de meio: podão, machado, motosserra, violão. Meio: instrumentos fora do corpo
humano.

Modo: corpo humano para a prática da infração.

Como eu posso matar por meio? Corda, revólver, machado, podão, etc. Como posso matar
por modo? Enforcando, socando, etc.
Aqui é a mesma coisa. Artifício: quando emprego um meio fora do corpo humano. Ardil é
quando emprego um estratagema, o corpo humano.
Exemplo de artifício? Golpe do bilhete premiado. Ele tem torpeza bilateral. Quem está caindo
no golpe tá com torpeza também! “Paguei 10mil pra ganhar 1milhão”. Essa índole do brasileiro é
complicada.
Outro artifício: sujeito aperta o interfone e fala “Tô vendendo aqui o hiperrrrrr bingão Nova
Conceição pra ajudar as crianças com AIDS”... Você vai lá... “Olha meu crachá do hospital, meu
bilhete”... O cara vai lá e compra 10 pra ajudar. E não existe isso. Utilizou de um “meio”!
Agora, se eu utilizei do modo de atuação do agente, do disfarce, eu tenho o ardil... Vou à casa
do sujeito, aperto a campainha e digo: “Sou da DAERP e verificamos vazamento de água na sua casa
e estancarei esse vazamento, você não será cobrado, desde que me dê uma caixinha”. Deu 50 reais de
caixinha. O sujeito nunca trabalhou na DAERP e a casa sequer tem vazamento. Artifício ou ardil?!?
Utilizou de aparato fora do corpo? Instrumento? Não, portanto: ARDIL!

Se a característica do estelionato é a fraude... Se eu preciso aplicar engodo com a intenção de

obter vantagem ilícita e causar prejuízo alheio... Essa fraude precisa ser apta a enganar ou não?!
Se eu utilizei de um meio totalmente inócuo... Se eu utilizei de um ardil inócuo para te enganar
podemos falar em estelionato? Depende do discernimento pessoal ou só posso falar em fraude “aquilo
que poderia enganar a maioria das pessoas”?!
Se a fraude é totalmente inócua... Apresento, por exemplo, um crachá como sendo do hospital
do câncer, um crachá gigantesco mostrando uma foto minha segurando dinheiro, posso falar que isso
é apto a enganar?!
Para caracterizar o estelionato... O meio empregado, seja por instrumento ou pela conduta do
sujeito ativo, será para enganar, para ludibriar.

217
 Quem não sabe, por exemplo, que bilhete da loteria tem que estar impresso naquela
cadernetinha da caixa? Suponhamos que apresente como bilhete premiado a lista de presença: isso
está apto a enganar alguém?! Evidente que não! Mas suponhamos que alguém tenha sido enganado...
Sempre tem... O Cezinha foi enganado, me deu os 10mil... Posso falar em estelionato?! Não posso!
Artigo 17 do CP: o meio era totalmente ineficaz à produção do resultado.
O engodo, o artifício ardil ou outro meio fraudulento têm que ser aptos a enganar a maioria da
população.
E quando há torpeza bilateral? Suponhamos que um haja com artifício e outro com ardil –
posso falar em estelionato? Um provocou com relação ao outro prejuízo financeiro e um teve lucro
com relação ao outro – dois estelionatos ou crime nenhum?!
Sujeito apresenta um documento para recebimento do dinheiro, artifício. O outro sujeito, para
quem apresenta o documento, ao ver que a pessoa identificada era outra, se apresenta como sendo a
pessoa, para um provocar prejuízo ao outro. Um com ardil, o outro com artifício. Posso falar em dois
estelionatos ou não posso falar em nenhum crime?!
Só posso falar em estelionato quando de um lado tiver alguém induzindo ou mantendo outro
em erro, e do outro lado alguém induzido ou mantido em erro. Se eu tiver torpeza bilateral, apesar do
Negócio Jurídico ser ilícito, eu não posso falar em estelionato. Aliás, estelionato para a jurisprudência
hoje... O meio empregado tem que ser tão substancial que levaria qualquer pessoa a ser enganada!
E aqui a pessoa tem que estar em erro. O que é erro para o Direito Civil?! “Falsa percepção da
realidade”. Sujeito pensa que é uma coisa quando na verdade é outra. E essa falsa percepção da
realidade tem que ter sido provocada pelo terceiro, (alguém tem que ser induzido a erro) ou estando
em erro ser mantido em erro, senão não falo em Estelionato.

Se é necessário o induzimento, se é necessária a manutenção, ao não falar nada posso praticar

Estelionato?! Ou seja: posso praticar Estelionato por reserva mental?
O que é reserva mental? Eu “não me pronunciar”. Quando não me pronunciar eu posso
provocar estelionato?!
Quando posso responder por omissão sem ela estar prevista em Lei? Não falamos da
Apropriação Indébita Previdenciária, pois está prevista em Lei? Crime Omissivo Próprio ou Puro. Só
que o crime omissivo pode ser impróprio ou impuro, não decorrer da Lei. Quando a Omissão tem
relevância causal não decorrendo da Lei? Art. 13, §2º.
Pergunto... Sujeito que recebeu o dinheiro tinha a obrigação de se dizer não-funcionário? Não
tinha, nenhuma. Qual o mandamento legal, qual a relação contratual, qual posição jurídica que obriga
a dizer? Nesse caso cometeu Apropriação Indébita.
Alguém está sendo induzido a erro... É levado a um cartório extrajudicial para registrar uma
transação. O cartorário vendo que aquela pessoa está sendo induzida e mantida em erro, qual sua
218
obrigação? E a obrigação é derivada das normas da corregedoria, de dever legal – é falar. Ele não fala,
o sujeito registra a transcrição da propriedade e ele recebe uma comissão gorda de 10mil reais. Ele
tinha o dever jurídico de agir? Art. 13, §2º, sim. A reserva mental então pode caracterizar Estelionato
quando o sujeito tinha o dever jurídico de evitar o resultado e não evitou!
Quando ele não tinha o dever jurídico de dizer não posso falar em crime omisso impróprio.
São raras as circunstâncias gente, tinha que falar numa atividade correlata ao serviço Público. Na
maioria das vezes a reserva mental não leva nem à indução, nem à manutenção em erro.

Indução: provoco o erro. Manutenção: sujeito já tinha incidido em erro e eu manobro para que
ela continue incidindo naquele erro e a partir disso posso obter vantagem ilícita em prejuízo alheio.
E se eu manobrar para receber uma vantagem ilícita? O golpe do bilhete premiado: retiro
10mil reais do Cezinha, ele descobre que não existia o bilhete e vai me cobrar. Pegou os 10mil de
volta: Exercício Arbitrário das Próprias Razões, pois no estelionato é imprescindível que a vantagem
seja ilícita.
E de qual vantagem falamos aqui, gente? Pode ser uma vantagem moral? Sexual? Não!
Estamos tratando aqui de crime contra o patrimônio! Para falar em vantagem aqui ela deve ter
obrigatoriamente caráter pecuniário!

Quando estaria consumado o crime de estelionato?!

Cuidado aqui. O resultado do estelionato é duplo: vantagem ilícita e prejuízo alheio!
Posso manobrar e obter vantagem, mas não praticar o prejuízo alheio. Quando só um dos dois
resultados é concretizado eu não posso falar em consumação de estelionato; só poderei falar em
tentativa de estelionato.
Quando a tentativa é possível, tratando-se de crime material com iter criminis? Quando
iniciada a execução do delito ele só não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Lembrando que o resultado é duplo. Ou o sujeito não obtém a vantagem ilícita ou ele não
causa o prejuízo alheio. Só com os dois posso falar em crime consumado. A tentativa seria possível
quando eu manobro; ou não obtenho nenhum dos dois; ou obtenho só um dos dois.

A reparação posterior do dano descaracteriza o estelionato? Enganei a avó do Déko...

Golpe do bilhete premiado. Obtive os 10mil. Descobrira que eu manobrei, apliquei o golpe. Vou lá e
devolvo o dinheiro. Isso descaracteriza o Estelionato? Artigo 16 do CP: devolver o dinheiro, ressarcir
o prejuízo antes do oferecimento da denúncia, sujeito tem direito à minoração da pena. E isso também
vale para Apropriação Indébita.

219
 O §1º do art. 171 vai falar do privilégio, que aqui é exatamente igual àquele do furto:
coisa de pequeno valor, primariedade do agente. Juiz pode aplicar apenas pena de multa,
substituir a reclusão pela detenção, etc.

Os subtipos do §2º não têm mais pertinência nenhuma para o mundo atual! Fraude por meio de
cheque sem fundo? Cheque não existe mais. Defraudação a penhor: a CEF deixou de fazer isso há
quase duas décadas.

§3º cuida de uma causa de majoração da pena.

Ela é majorada em 1/3 quando o golpe for aplicado contra instituição de economia popular,
assistência social ou beneficência.
O que é necessário aqui para poder aplicar? O que eu tenho que demonstrar? Sujeito aplicou
um golpe... Obteve vantagem... Aplicou o golpe contra instituição beneficente... Ele não precisava
saber que se tratava de uma instituição beneficente? Precisava. O que eu tenho que demonstrar então?
Que isso estava abrangido no dolo. Quando consigo entrar na cabeça do sujeito pra demonstrar que
ele sabia?! Quase nunca! Então quase nunca será aplicado, embora seja causa de majoração da pena.

10- RECEPTAÇAO
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio,
coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou
oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Receptação qualificada
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma
de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o
preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de
que proveio a coisa.

220
 § 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as
circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art.
155.
§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa
concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste
artigo aplica-se em dobro.
-
“Receber em proveito próprio ou alheio coisa que sabe ser produto de crime”...
A primeira coisa: o conceito do objeto material. Receber em proveito próprio ou alheio coisa
que sabe ser produto de crime. Ao contrário do furto o legislador exigiu “coisa alheia”? Exigiu “coisa
móvel”? Não. Então aí não está incluído nem a coisa alheia nem a coisa móvel. Isso quer dizer o quê?
O proprietário da coisa pode praticar Receptação? A Receptação pode versar sobre bem imóvel? Veja
os termos empregados: adquirir, receber, transportar, conduzir e ocultar...

O que é adquirir? Por que se difere do receber, já que o legislador fez as duas previsões?
(Daqui a pouco responderemos a indagação inicial).
O adquirir precisa ter contraprestação! O receber não. Eu adquiro o que pago para ter na minha
posse. Eu recebo aquilo que é gratuito.

Transportar e conduzir teriam diferença? Aliás, precisaria dessa dupla-previsão? Acho que
não. Mas teria diferença? O que difere o transportar do conduzir?
Dizem os doutrinadores que o transportar dirigindo seria o conduzir; o transportar sem dirigir
seria o conduzir. Portanto não precisaria.
Sujeito leva mercadoria para o Paraguai, um dirigindo e o outro trabalhando como segurança.
Quem está dirigindo “conduz” e quem está junto com quem está conduzindo tá sendo quem
“transporta”. Na prática não há diferença.

Por fim o verbo “ocultar”. Essa é a terminologia própria da Receptação (receptare = dar
esconderijo). Se o conceito do crime é dar esconderijo seria possível dar esconderijo a coisa
Imóvel?! Parte da doutrina diz que só é possível ocultar bens móveis.

Lembram-se da extorsão do médico? “Tem fotinha sua com criança! Ou passa o imóvel pro
meu nome ou coloco na internet”. Esse imóvel não poderia ser receptado por alguém que conhecesse
a procedência ilícita? O pré-requisito da receptação é o conhecimento da origem ilícita da coisa. O
sujeito tendo conhecimento da origem ilícita do imóvel não poderia receptá-lo? E é normal
receptações sucessivas para se ocultar a receptação inicial e impedir a apuração do crime...
221
 O legislador especificamente falou em “ocultar a coisa”? Você não pode ocultar as duas ao
mesmo tempo? Aqui não se está ocultando o Fato Ilícito, que é o mais importante? Isto é minoria na
doutrina, mas eu acho que Receptação pode ter como objeto material a coisa imóvel, tanto que o
legislador não falou “coisa móvel”. E não falou em coisa alheia (o dono da coisa pode receptar?).
O fundamento: alguém recebe coisa que foi derivada de ilícito anterior... Esse ilícito
anterior não pode ter como vítima o próprio dono da coisa?
Fiz um Negócio comercial com o Cezinha e financiei o notebook pra ele, 5x R$100,00. “Se
você não pagar devolva-me o notebook; do contrário paga 3mil reais de multa”, cláusula penal,
Direito Civil. Certo. Ficou a coisa, fui pra minha casa. A Laís foi lá e praticou subtração. Chegou de
manhã na sala de aula e disse “tô vendendo notebook”. Eu olho e penso: “é o meu!”. Laís: “Isso aí
deve valer 500 reais, tô vendendo por 150”. Comprei! “Você não pagou o notebook Cezinha, multa de
3mil, pague-me ou te executo”.
Vamos mudar o exemplo para o comodato. Emprestei para ele com a obrigação de devolver ao
final do mês, do contrário paga o dobro do que a coisa valia (3mil reais). A Laís foi lá e praticou a
subtração, oferecendo o notebook na manhã seguinte. Comprei-o. Qual crime eu cometi? Receptação!
O dono da coisa pode cometer Receptação, pois o legislador não falou em coisa alheia, mas em
“coisa”, pensando exatamente nessa possibilidade!

Os doutrinadores de tempos passados conjecturavam que a receptação tinha menor

relevância social do que o crime antecedente. Em determinadas legislações o sujeito era punido em
decorrência do crime anterior. No Brasil fez-se um crime autônomo onde a pena é igual á do furto.
Faz sentido hoje pensar que Receptação é menos grave do que o crime anterior?!
O que sustenta os roubos, as extorsões, as extorsões mediante sequestro, os furtos, os
estelionatos, o tráfico de drogas principalmente? A Receptação!
Se você estrangular quem compra produto de ilícito penal você estrangula todos os outros
delitos! É mais fácil apurar o crime anterior ou a Receptação posterior? A receptação posterior
dificulta a averiguação do crime anterior.
Em razão disso no Uruguai, na Argentina, Receptação não é crime contra o patrimônio, mas
crime contra a administração da Justiça, pois se impede a persecução da Justiça, a investigação dos
fatos anteriores. Esgoelou o receptador, esgoelou todos os outros crimes antecedentes e até os
eventualmente posteriores. Se o sujeito souber que não terá para quem vender ele vai ter que pensar
duas vezes para praticar o fato típico anterior.

O legislador previu no art. 180 caput a mesma pena do Furto como se Receptação
derivasse exclusivamente do Furto, e não é assim! Basta que se tenha crime antecedente. É

222
preciso que esse crime antecedente seja contra o patrimônio? O pré-requisito é a procedência ilícita do
produto (crime antecedente)... Repito: é necessário que seja contra o patrimônio?!
Tem lá contravenção penal de petrecho de crime. O cara vendeu o pé-de-cabra. Seria
considerado Receptação se o sujeito conhecesse a procedência ilícita? Não, porque aqui se fala em
crime, e crime não abrange contravenção! Se o legislador quisesse abranger contravenção teria usado
a expressão “delito”, que envolve crime e contravenção. Dessa forma só podem ser os fatos típicos
punidos no CP ou em legislação extravagante que não sejam contravenções penais.

Mas posso ter um crime antecedente, por exemplo, contra a Administração Pública? Em regra
quais são os crimes anteriores? Furto, Roubo, Estelionato, Extorsão, Extorsão-Mediante-Sequestro...
Mas pode ser crime contra o patrimônio? Sim, por exemplo, Peculato. Com posse e detenção do
computador do MP, subtraio-o e vendo ao Cezinha. Crime antecedente é Peculato; Cezinha praticou
Receptação.
É possível que eu tenha Receptação e o crime anterior não seja contra o patrimônio.

Pergunto: é possível Receptação de Receptação?!

Pré-requisito de Receptação: prática de um crime anterior de onde adveio o objeto material e

esse crime seja do conhecimento de quem está adquirindo, recebendo, transportando, conduzindo,
ocultando a coisa. É possível ter receptação tendo como crime anterior a receptação?!
Sim, inclusive, a Receptação Sucessiva! Eu pratiquei o furto e vendi a coisa para a Laís. Ela
vendeu ao Cezinha; que vendeu pro Rafael; que vendeu pra Jéssica. Se todos souberem da origem
ilícita da coisa eu terei Receptação de Receptação sucessivamente.
Então o crime anterior pode ser, sim, Receptação.

Sujeito ativo: em regra qualquer pessoa. Quem praticou o crime anterior pode praticar
Receptação?
Sujeito praticou furto de um computador. Ele pode receptar aquele computador? Não estou
falando em nada sucessivo (aí sim, obviamente), mas em algo imediato. Não tem como! Não tem
como por coerência lógica!
(Josimar pergunta sobre pegar o celular do ladrão que o deixou cair enquanto corria).
Aqui temos o caráter de lucro para distinguir o favorecimento real do pessoal. Mas se estou
vendo um ilícito penal e estou adquirindo de quem praticou o ilícito penal... O cara praticou um
assalto, não conseguiu fugir com a coisa porque ela caiu e me apoderei da coisa – que crime estou
cometendo?! Artigo 169! Eu teria que devolver à autoridade policial no prazo de 10 dias; senão
cometi apropriação de coisa achada ou advinda a mim por força maior. Não seria receptação.
223
 Trata-se de uma figura autônoma. Por que é autônoma? A Receptação depende do crime
antecedente, mas isso é acessório ao crime antecedente. Porém, precisaria eu provar o crime
antecedente com todo seu delineamento para que possa ter Receptação?! Não!
O crime anterior, inclusive, pode ser objeto de imunidade penal. Posso não ter conhecimento
de quem praticou o ilícito. O que é necessário para que eu tenha Receptação? Que eu conheça que
aquilo é objeto do ilícito. Precisa ter prova do fato anterior?! Por exemplo, quem praticou Furto
anterior, foi absolvido por falta de prova: isso impede condenação por Receptação? Ou impede
adequação típica do crime de Receptação?!
Sei que a coisa derivou do ilícito penal, mas não tenho prova de quem praticou aquele ilícito
penal anterior. Isso impede o reconhecimento da Receptação? Claro que não! Ao mesmo tempo em
que é crime acessório ao anterior, independe do crime anterior para sua adequação típica. Em razão
disso ele é autônomo. Não preciso provar... Preciso provar é que existiu o crime anterior. Não preciso
provar autoria, nem condenação. Basta que se apure a prática do crime anterior e que o sujeito recebeu
a coisa derivada do crime anterior sabendo a procedência disso!

O aluno pergunta o seguinte aqui... Muito caminhoneiro parado pela PF diz “não sabia que
transportava produto de ilícito”. Provavelmente a PF parou porque já há investigação em curso, ou
porque alguém dedurou, ou porque tem infiltração, etc. Duas hipóteses... O sujeito sabia do crime
anterior e iria dividir os proventos do crime anterior... Qual crime ele está praticando? O crime
anterior! Sujeito montou uma quadrilha pra praticar subtração patrimonial, levar o objeto até o
Paraguai para ser vendido... Está participando de uma quadrilha e praticando o fato anterior. Agora
suponhamos que foi contratado só para transportar (sabendo da procedência ilícita da coisa) ou,
depois veremos, tendo que desconfiar da procedência ilícita, mesmo assim transportou. Que crime
está cometendo? Se não tinha ligação com o delito antecedente, mas sabia da procedência ilícita,
Receptação! Aí temos que fazer a divisão...
Se demonstrar que não ocorreu o crime anterior você derruba Receptação. Mas se não
demonstrar autoria você não derruba a Receptação! A coisa precisa ser produto do crime, mas não é
preciso provar que teve autor. Basta que se saiba que é produto da infração.
Sujeito que subtrai bens do pai... O pai que subtrai o filho... É impunível, gente! Não pode nem
apurar o crime! Mas isso impede a Receptação? Não, o legislador foi claro! “Ainda que isento de pena
quem praticou o crime antecedente”, ora... Se alguém recebeu aquela coisa sabendo que era derivado
de ilícito penal, cometeu crime. Então pouco importa desconhecer a autoria do crime antecedente ou
esse crime antecedente ser excluído por uma imunidade penal. Basta que quem tenha recebido a coisa
saiba de sua procedência ilícita.

224
 Por que ao mesmo tempo é crime acessório e figura autônoma? É figura autônoma porque
independe da compreensão de todos os elementos do crime anterior, embora esteja vinculado ao crime
anterior. Só posso falar em receptação se o objeto material veio de um crime anterior... Mas ao mesmo
tempo não preciso provar todo o delineamento desse crime anterior. O sujeito pode estar livre de pena
em razão de escusa absolutória (imunidade). O fato anterior pode não ter sido provada a autoria... O
que preciso provar? Preciso provar que ele existiu. Precisa ter Inquérito Policial do crime anterior?
Não! Até porque na escusa absolutória é vedada à autoridade policial instaurar inquérito, a não ser que
tenha violência, grave ameaça ou se trate de (?).
Pra denunciar alguém por receptação é preciso que o fato anterior seja inequívoco.

Gente, tem receptação com dolo subsequente?! A pessoa foi lá e comprou a peça; não sabia
da procedência ilícita. Ficou sabendo posteriormente que o fato daquele produto que comprou era
derivado do ilícito penal anterior. Quando tenho que aferir o dolo gente?! No momento da conduta.
Dolo subsequente não caracteriza Receptação! Se tivesse conhecimento da procedência ilícita,
pudesse desconfiar da procedência ilícita: ou Receptação Dolosa ou Receptação Culposa! Se
soubesse apenas posteriormente, ilícito civil. Então é obrigado a devolver a coisa para o legítimo
dono ou arcar com a contraprestação pecuniária. Aí não posso falar em ilícito penal. Por quê?
Porque o dolo tem que ser contemporâneo à conduta. Se faz 01 ano que ele recebeu e só ficou sabendo
posteriormente, o que está demonstrando aí para o Direito Civil? A boa-fé de quem adquiriu! A boa-fé
não é punível nem civilmente, que dirá penalmente!
Então se o dolo for subsequente não posso falar em receptação.

As lojinhas da Avenida Brasil vendem só peças de produtos de ilícito penal? Não, é mistureba:
mercadorias lícitas e ilícitas. Quem compra é obrigado a saber? Não. Poderia desconfiar? Sim. Aí
falamos da Receptação Culposa que é outra coisa.
O que difere a Receptação Dolosa da Culposa? Na Dolosa o sujeito sabe que é derivado
do ilícito anterior. Na Culposa ele deveria desconfiar em três hipóteses que o legislador previu.
O que isso é na verdade?! É Dolo! Para o legislador, na Receptação ele escreve o Dolo Direto no
caput e o Dolo Eventual no §3º, porém não pune enquanto Dolo Eventual, mas a título culposo!

E aqui é uma salada, gente. O legislador brasileiro é péssimo. Se falar que é ruim, está
elogiando. Nem o Tiririca aguentou! “Mesmo trabalhando todo dia não dá pra eu fazer nada”. O
Tiririca! O palhaço lá se demonstrou um palhacinho. Notem o que o legislador fala no §1º do art.
180... Ele fala lá de “crime cometido”... A previsão em regra era pra ser boa... “Na atividade
comercial ou industrial”. O que o legislador está diferenciando? O cidadão comum que recebe uma
coisa produto de ilícito penal responde pelo art. 180 caput; o industrial ou comerciante que recebe
225
responderá pelo §1º, pois sua conduta é mais grave, fere toda a sociedade, prevalece de uma atividade
para adquirir coisa produto de ilícito penal e ter lucro maior com isso.
Mas o legislador lamentavelmente fala “deve saber”. O que o “deve saber” é?! No caput ele
fala “sabe”, no §3º descreve condutas culposas que o sujeito deveria desconfiar. O que ele “deve
saber”?! O que significa “deve saber”?! Dolo Direto, Dolo Eventual ou Culpa?!
Todas as doutrinas são sustentáveis aí. Primeiro... “deve saber” significa dolo direto? Para
alguns como Cezar Bittencourt sim: uma locução que diz que o sujeito deveria no mínimo desconfiar.
Mas isso no §3º não é culpa? E se o sujeito sabe? “Comprei, mas sabia da procedência ilícita”. Aí vem
o Damásio e diz “não pode responder pelo §1º onde a pena é muito maior”. Quando o sujeito sabe,
não só desconfia, ele deveria responder pelo art. 180 caput, porque não tem como amoldar a conduta
ao Tipo Penal. O que o sujeito vem e fala? Confessa: “Comprei e sabia que era produto de ilícito
penal” – para descaracterizar o §1º, pena de 3 a 8 anos, e poder ser enquadrado no caput da
Receptação, pena muito menor, de 01 a 04 anos. Veja a salada, a falta de sistematização e coerência
do legislador...
O que nos é importante? Alguns entendem que até o “deve saber” é culpa. Seria um absurdo se
eu considerasse culpa, pois o legislador pune o Dolo Eventual a título de culpa. Uma pena bem menos
severa que o caput! Por que iria aumentar a pena numa previsão de culpa? Não tem sentido!
Comerciante ou industrial merece pena maior que o cidadão comum? Merece. Hoje o STF adotou a
teoria do Bittencourt: o “deve saber” é mera locução indicativa que o comerciante pela atividade que
exerce deve desconfiar de determinadas situações, portanto se pune a título de Dolo Direito, aquela
previsão do §1º, apesar do equívoco da locução. Só que no caput, gente, temos duas fórmulas de
Receptação...
--
A Receptação Dolosa Própria, prevista na 1ª parte, e a Receptação Dolosa Imprópria
prevista na 2ª parte...
O que é Receptação Dolosa Própria (RDP)? O sujeito adquirir, receber, conduzir,
transportar, ocultar coisa que sabe ser produto de crime.
Receptação Dolosa Imprópria (RDI): influir para que terceiro de boa fé adquira, receba
ou oculte. Aqui ele tirou os verbos transportar e conduzir, pois quem transporta e conduz SABE
da procedência ilícita.
Agora o que é pré-requisito da RDI? “Influir para que terceiro de boa-fé adquira, receba ou
oculte”. O que é 3º de boa-fé? Trata-se da mesma boa-fé do Direito Civil? Não, aqui é no sentido do
sujeito não conhecer a procedência ilícita.
Suponhamos que o Rafael venda ao Cezinha uma coisa que eu sei que é produto de ilícito. O
Cezinha não sabe, está de boa-fé. Eu digo “compra, preço bom, produto bom” – estou receptando
propriamente? Não, RDI. Mas para que tenha RDI é necessário que o terceiro, aquele para quem estou
226
influenciando, esteja de boa-fé. Se este 3º estiver de má-fé? Cezinha sabe que a coisa que o Rafael
está vendendo é produto de ilícito penal e mesmo assim influencio na sua compra. Eu seria autor ou
coautor da RDP? Estou praticando o verbo-núcleo do Tipo? Sou eu que estou adquirindo, recebendo,
transportando, conduzindo, ocultando? Não, mas estou influenciando a conduta do Cezinha. Estou
provocando participação mediante instigação e induzimento no crime de Receptação por ele
provocado. Esse crime de Receptação é Próprio! Só tenho Receptação Imprópria quando o 3º está de
boa-fé! Se o 3º está de má-fé e mesmo assim influencio, estou praticando RDP!

Sujeito que compra mercadoria contrabandeada: Receptação! Era derivado de crime

anterior! E, mais: sujeito está comprando algo que vale R$100,00 por R$5,00: impossível dizer que
não sabia da procedência ilícita!
Suponhamos que alguém furte sua bicicleta. Levou no local... Você tá vendo, o cara comprou.
Você pode entrar lá e pegar de volta usando a força (o que acontece é o cara comprar depois, dar uma
pintada, muda o número, etc.)... Por isso entendo que o §1º foi indispensável para aumentar a pena. E
a pena deveria ser a mesma do crime antecedente! Sujeito cometeu, por exemplo, Extorsão Mediante
Sequestro... Está vendendo pro outro e o outro sabia que tem uma Extorsão Mediante Sequestro: ele
responderia pela pena do crime mais grave!
Aliás, na reforma do Código Penal dei uma sugestão que os caras quase me bateram! Eu previ
a figura da Receptação com a seguinte nomenclatura: “ser surpreendido de posse da coisa produto de
ilícito penal sem justificativa”. O cara de boa-fé sempre vai ter justificativa! O cara que não tem
justificativa sabia do crime antecedente. Queriam me bater dizendo que é responsabilidade penal
objetiva... Não é! Ele pode ter justificativa? Pode? Que dê! “O cara veio aqui, tava passando fome e
me vendeu”: tudo bem, demonstrou aquilo ali. Agora... O cara tava vendendo na loja, pintou a
bicicleta, tirou o número... E vai dizer que não sabia? Tenha dó!

Pergunto: Receptação é Crime Material, Crime Formal ou Crime de Mera Conduta?!

Cuidado aqui, hein? O que é Crime Material? Descreve a conduta, descreve o resultado e o
exige. Crime Formal: descreve o resultado, mas não exige sua produção. Crime de Mera Conduta:
legislador só prevê a conduta.
O que Receptação é?! Seria Receptação um Crime Híbrido?!
Um crime pode ao mesmo tempo ser Material e Formal?! O delito de Receptação é anômalo!
Não são duas hipóteses de Receptação? RDP e RDI? O que é exigível na RDI? “Influenciar”. Neste
caso descreve o resultado ou não?! O cara precisa adquirir ou receber? Não. Portanto RDI é Crime
Formal enquanto RDP é Crime Material!
No mesmo Tipo-Penal tenho Crime Material, aquele da 1ª parte, em que é necessário
aquisição, recebimento, transporte, condução e ocultação, e no segundo basta mera influência para
227
que o terceiro de boa-fé adquira, receba ou... Portanto ao mesmo tempo em que a 1ª parte é Crime
Material, a segunda parte é Crime Formal, pois basta a influência. Não é necessária a concreção do
ato, não precisa que o terceiro de boa fé adquira, receba ou oculte.

Diferença de Receptação e Favorecimento Real...

Favorecimento real
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio
destinado a tornar seguro o proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

O próprio legislador previu “fora os casos de Receptação”. O que ele está dizendo que o
Favorecimento Real é?! Se ele excluiu algumas hipóteses É um crime principal ou subsidiário?
Subsidiário!
Quando vai ser Favorecimento Real, quando vai se Receptação?
Nas duas hipóteses recebo coisa que sei que é produto de ilícito penal. O que diferiria as
hipóteses? O art. 180 está previsto nos crimes contra o patrimônio; o art. 349 está dentro de qual
quadro? Que tipo de crime ele é? Crime Contra a Administração da Justiça. O que tenho que levar em
consideração para diferenciar, então? Aqui estou recebendo, adquirindo, etc., coisa que sei que é
produto de ilícito penal, para si ou para outrem. Estando dentro dos crimes contra o patrimônio é
indispensável a intenção de lucro! Já no art. 349 não estou pensando em lucro, mas em auxiliar o autor
do crime antecedente!
Suponhamos que o Cezinha chegue em casa com o computador na mão e diga “acabei de
roubar do Rafael que está me perseguindo com o revólver na mão, me ajuda”. “Lógico Cezinha! O
que preciso fazer?”. “Guarda o computador pra mim”. Eu tranco no armário, digo pro Rafael que não
vi ninguém. No dia seguinte devolvo o computador pro Cezinha. Minha intenção não era lucro, mas
auxiliar. Então se eu tenho intenção de lucro é Receptação; se tenho amor à causa, auxiliar quem
praticou o crime antecedente, Favorecimento Real.
Mas poderia ter Favorecimento Pessoal também?

Favorecimento pessoal
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é
cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
228
 § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso,
fica isento de pena.

Cezinha praticou a subtração do notebook... Está lá fugindo da polícia. Ele chega à minha casa
e tranco ele no armário. Passa lá a polícia, digo “não vi nada”. Abro o armário e ele vai embora com o
notebook. Estou auxiliando a ocultar a coisa que foi produto do ilícito penal anterior ou a pessoa que
praticou o ilícito penal anterior? A pessoa. Então se ajudo a ocultar a pessoa, art. 348, Favorecimento
Pessoal; se ajudo a ocultar a coisa, art. 349, DESDE QUE não tenha intenção de lucro! Se tiver
intenção de lucro, art. 180!
--
O §1º da Receptação...
O delito de Receptação seria delito comum (praticado por qualquer pessoa) ou delito próprio
(apenas por pessoas nominadas pelo legislador)?!
O crime de Receptação é anômalo. Posso dizer que ele é ao mesmo tempo delito comum e
especial, sim. No caput ele é delito comum. O legislador não previu quem pode praticá-lo: qualquer
pessoa desde que saiba da procedência ilícita ou (?) para que terceiro de boa-fé (?) e etc.
No §1º, contudo, o legislador descreve duas espécies de pessoas. Quais são? Comerciante ou
industrial, portanto delito próprio.
O §2º é norma de extensão ou equiparação.
Precisava ter dito tudo isso? O que o legislador está dizendo?! Basta a intenção de lucro
comercial. Se houver intenção de lucro comercial vou falar em Receptação do §1º.
Sujeito que é pego desmontando moto roubada no seu quintal... Posso equiparar à
atividade com fim comercial? Quem desmonta uma moto vai vender as peças... O legislador não falou
“mesmo que exercido em residência”? Falou. Atividade comercial! Quase tudo enquadra aqui. E veja
como o legislador é ruim... Não bastava ter previsto “se o sujeito é comercial ou industrial pena de
tanto a tanto”?! Olha como ele feriu a sistemática... Veja o que está previsto no §1º... Repare o
número de verbos a mais do que o caput: “ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender,
expor à venda ou de qualquer forma utilizar”... Não precisava de nenhum! O que é “de qualquer forma
utilizar”, gente?!
Eu posso no Direito Penal ter um Tipo tão aberto que permita que tudo se enquadre nele? O
que é isso para o Direito Penal?! É ferir o Princípio da Taxatividade! Os Tipos-Penais devem ser
taxativos. Podem fazer juízo hipotético, mas não pode ser “tudo” enquadrado no Tipo-Penal.
Que espécie de utilização ele se refere? O fato de ter a moto no quintal já seria exercício de
atividade comercial, o que fere qualquer dogma do Direito Penal. É um Tipo-Penal extremamente
elástico!

229
 De 1996 pra cá... Até os próprios hermeneutas, aplicadores do Direito, afastaram essa hipótese.
O sujeito está desmontando, remontando ou vendendo, etc. e tal, ou não está fazendo nada. Ninguém
descreve na denúncia “utilizou de qualquer forma”... Não tem como! Se utilizou, tem que utilizar de
alguma forma e essa forma deve estar descrita. Até porque uma acusação tem que ter todos os
elementos descritivos para permitir a mais ampla-defesa possível dentro da maior gama de defesas à
disposição do réu, oras.
Se eu empregar “utilizou de qualquer forma” estarei impedindo o réu de se defender. Então
essa parte do artigo está derrogada por ser amplamente inconstitucional, por ferir o princípio da
taxatividade, da legalidade e ferir a postulação do processo penal da ampla defesa.
--
O parágrafo 3º da Receptação trata das hipóteses de Receptação Culposa e o legislador
vai descrever as três hipóteses em que a entende: natureza da coisa adquirida, desproporção entre
o valor real e o preço pago, condição de quem oferece.
Normalmente as três condições não vêm isoladas, mas juntas. Isso aqui na verdade são indícios
de que naquelas condições quem está adquirindo a coisa deveria desconfiar de sua procedência ilícita.
Se são indícios podem ser contrapostos por outros indícios. Por exemplo, quem compra
coisa usada compra sempre pelo valor de mercado? Não, mas porque não tem condição de
comprar uma nova, e coisa usada é sempre abaixo do valor do mercado. Portanto tem que ser uma
proporção gritante.
Só posso falar em desproporção quando estou comprando a coisa por um preço vil! Vale 100,
compro por 20.
Sem essa desproporção gritante não posso falar em receptação culposa.

(?) dos enquadramentos diz respeito à natureza da coisa. O que o legislador quis dizer com
isso? É normal que determinadas mercadorias sejam vendidas de porta em porta? Sim, é. Por
exemplo: batom, livro, pamonha...
Agora, é normal se vender, por exemplo, turbina de avião de porta em porta?!
Pela natureza da coisa que está sendo vendida o sujeito que adquiriu deveria desconfiar da
receptação ilícita? Deveria! Receptação Culposa.

Também é indicativo de Receptação Culposa a desproporção entre o valor real da coisa e

o valor efetivamente pago.
Mas suponha que comprei algo que vale 100 reais por 10. Isso por si só quer dizer que eu
cometi ilícito penal? A desproporção por si só já é indicativo idôneo da prática criminosa ou não?!
Topei com sujeito. Ele diz: “tô vendendo por 150 notebook que custou 1.500 reais, preciso
pagar uma dívida urgente, ainda hoje”. Tem nota fiscal? Sim. Recibo? Sim. Eu compro! Suponhamos
230
que depois se descubra que a coisa era objeto de ilícito penal... O que nota fiscal e recibo indicam?
Boa-fé de quem adquiriu. Portanto nem sempre desproporção, indício, caracterizará a Receptação
Culposa. Esse indício pode ser combatido por um contra-indício.

Por fim o legislador fala em “condição de quem oferece”.

Ribeirão é uma cidade com quase 700mil habitantes. É possível conhecer quem pratica
subtração em Ribeirão? Até seria, mas improvável.
Falemos de uma bostinha. Em Colina tinha um moleque chamado Romárcio. Costuma praticar
subtrações patrimoniais. Todo mundo na cidade conhecia. Já teve internação na FEBEM, a mãe não
aguentava mais ele, mexia com drogas, etc. Pela condição de quem ofereceu, contumaz subtrator de
cidade pequena, era possível indicar a procedência ilícita? Sim? Se sim, Receptação Culposa.

11- DISPOSIÇOES GERAIS DE CRIME CONTRA O PATRIMONIO

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em
prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou
natural.
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é
cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

É algo que serve para todos os crimes definidos no capítulo “Crimes Contra o Patrimônio”.
Chamamos de imunidade... É possível sequer poder instaurar o Inquérito Policial (IPL) em
caso envolvendo familiares... Ou é possível que a própria apuração dependa da vontade de um
familiar. E essas imunidades, artigos 181 e 182, são Absolutas e Relativas. Na primeira apaga o fato
(como se não existisse); na relativa há transmutação da ação penal. Era pública incondicionada, passa
a ser condicionada à representação.
Quando há escusa absolutória sequer o inquérito pode ser instaurado: crime cometido no
seio da família e praticado por cônjuge, ascendente ou descendente.
Cônjuge: marido e esposa. Pergunto: precisa ser casado? Aqui alguns doutrinadores irão se
equivocar. O texto legal é taxativo e não enumerativo. Prevalece o Código Penal ou a Constituição
Federal? A Constituição! Ela diz no art. 126: “equipara-se a união estável entre homem e mulher ao
231
casamento”. Se o legislador constitucional considera casamento a união estável (os mesmos efeitos do
casamento), evidentemente que aqui também a favor do réu quer estabelecer como critério que
também o companheiro ou companheira estão sujeitos à (?imunidade?).
Então durante a constância da união estável ou da sociedade conjugal a mulher furta bens do
marido... O delegado de polícia sequer pode instaurar Inquérito Policial (IPL), hein gente? Senão
cometerá abuso de autoridade. Só pode instaurar o IPL quando haja participação de 3º ou quando haja
dúvida de quem praticou o fato. Se desde o princípio sabia que é o filho que subtraiu o pai, sequer IPL
ele pode instaurar. (imunidade absoluta: não se aplica a pena – art. 181 do CP).
Se marido furta mulher; mulher furta marido; pai furta filho; filho furta pai... Sequer pode
instaurar o IPL! Fato Atípico, escusa absolutória, tal como causa extintiva de punibilidade. Isto por
questões de política criminal: às vezes o registro da ocorrência por si só, o Inquérito, já é algo que vai
repercutir no seio da família, então o legislador prefere não punir para fins de Direito Penal.

Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça
ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

Imunidade penal absoluta é crime cometido por cônjuge, estando também na locução
“cônjuge”, pelo art. 226, incluída união estável ou crime cometido por ascendente ou descendente,
em qualquer linha sucessória. Pode ser bisneto furtando bens do bisavô... Desde que ele não tenha
mais de 60 anos; se tiver mais, não se aplica a escusa absolutória pela nova redação dada ao art. 183
pelo estatuto do idoso! Era corriqueiro que neto, filho, furtassem bens de avô, bisavô, se prevalecendo
inclusive de doenças (Alzheimer, por exemplo).
Então nos casos de imunidade absoluta sequer pode instaurar o IPL.

Mas a Imunidade pode ser relativa: crime envolve cônjuge judicialmente separado ou
desquitado; envolve irmãos; envolve tios e sobrinhos.
Quando o legislador fala de cônjuge judicialmente separado, ele está incluindo a separação de
fato?
O casal está separado de fato... A mulher arrumou a malinha e tacou o marido pra fora de casa.
Ele aproveitando-se de uma chave-reserva entra na casa e subtrai Bens... Esse marido está incluído na
imunidade absoluta ou relativa? Note que uma fala em cônjuge sem nenhum adjetivo absoluto. A
relativa fala em cônjuge judicialmente separado ou desquitado. Tem diferença, gente, entre separação
judicial e desquite?!
232
 O termo separação judicial foi criado pela Lei do Divórcio em 1977. Até 1977 não existia
separação judicial, mas algo similar chamado desquite. Era o que hoje conhecemos como separação,
ocorrido antes de 1977.
O desquite ainda existe?! Claro que existe! Estado civil de desquitado não se converte depois
de 1977. Há pessoas que se desquitaram antes de 1977.
Quem se desquitou até 1977 teoricamente não tem mais de 60 anos? Sim, tem. Posso aplicar a
imunidade quando há mais de 60 anos? Não posso. Então a cada ano é mais difícil aplicar a
imunidade aos desquitados, mas a Lei prevê que seria possível, em tese.
A sogra tá abrangida? Se eu furtar bens da sogra; ou a sogra furtar meus bens... Imunidade
absoluta, relativa ou nenhuma imunidade?
Gente, afinidade, ou parentesco para afinidade, embora indissolúvel para o Direito Civil, não
vale nada para Direito Penal. Portanto a sogra que furta bem do genro; o genro que furta bem da
sogra... Não estão cobertos por nenhuma das imunidades!

Separação de fato, gente, quer dizer separação judicial ou desquite? Não!

O que ela é para o Direito, do ponto de vista da Natureza Jurídica?! Ainda estão casados
– então a separação de fato incorre na Imunidade Penal Absoluta: continuam casados.
Separação de fato não desconstitui e nem suspende o vínculo conjugal.

A separação de corpos continua a ser a imunidade absoluta: sequer pode ser instaurado o
IPL. Enquanto na relativa transmuda a ação penal. Em regra os Crimes Contra o Patrimônio
não dependem da provocação de quem quer que seja. Nos casos de imunidade relativa vai
depender porque o art. 182 diz que se o crime é cometido por cônjuge judicialmente separado ou
desquitado, irmão, tio ou sobrinho que coabitam, transmudará a Ação Penal.
Então, tio que mora junto com sobrinho... Pratica furto das coisas do sobrinho. O que é
necessário para que se instaure IPL e se apure o fato? Que haja representação por parte de quem foi
ofendido. Se ele nada disser, se não se manifestar, também aqui o delegado sequer pode instaurar o
IPL, pois a imunidade relativa só converte a ação penal. O que era Pública Incondicionada passa a ser
Condicionada.
Se perguntarem na OAB... Ação Penal nos crimes de furto é...?! Em regra, no art. 155, é
Pública Incondicionada. Mas na hipótese do art. 182, imunidade relativa, há transmudação da ação
penal.
Aqui no tio/sobrinho é preciso certo cuidado. Não basta ser tio e sobrinho, é necessário
COABITAÇÃO: morarem juntos.
Qual a intenção do legislador ao criar as imunidades? Que o ingresso da ação penal não tenha
repercussões drásticas no seio da família (proteção da família). Então por política criminal, para não
233
causar maior celeuma no âmbito familiar, ou o legislador impede ou transmuda a ação penal
(dependendo, então, de representação) para que o fato não tenha repercussão maior do que deveria ter
no âmbito familiar.
Mesmo que não existisse ação penal o que o pai normalmente faz quando é furtado pelo filho?
Ou avô? Marido ou mulher? É normal que não queira tomar providência!
Sendo a intenção do legislador não criar celeuma na família, não faria sentido se pudesse
instaurar o IPL. O pai vai lá e noticia que o filho praticou furto de dinheiro de sua carteira, o que o
delegado deve fazer?! “Você educou mal, você que tome providências no âmbito civil, nada estou
autorizado a fazer nada”, exceto, claro, se um 3º praticou o fato em coautoria: aí pode instaurar o IPL
com relação ao terceiro!

E se o bem estava na posse de alguém em razão do múnus público?!

O bem é do meu filho, mas está comigo porque sou funcionário da TRANSERP. Suponhamos
que seja um carro, ele é do meu filho. Foi apreendido numa blitz. Eu trabalho na TRANSERP. O carro
chegou lá no pátio; aproveitando-me do fato de ser funcionário público me apodero do carro para usá-
lo. Estou acobertado pela imunidade? Invariavelmente cai uma questão dessas na OAB. Qual crime
estou praticando? Não seria Apropriação Indébita, mas sim Peculato. Essas disposições gerais se
aplicam a quaisquer crimes ou a crimes contra o patrimônio?! Somente a crimes contra o patrimônio:
só posso me prevalecer da imunidade absoluta ou relativa quando o fato anterior for crime contra o
patrimônio! No caso de crime contra a administração pública não posso me acobertar das imunidades.

E se o sujeito está divorciado gente? Em qual imunidade ele incorre? Relativa, absoluta ou
nenhuma imunidade?
O divórcio rompe o vínculo conjugal! Suponhamos que o casal queira voltar depois de
divorciados... Obrigatoriamente tem que casar de novo. Nem imunidade penal relativa, nem absoluta.

No tio-sobrinho sem coabitação, lembrem... Um morando em Londres e outro em São

Paulo... O sobrinho vem e furta bens do tio em São Paulo... Não está coberto por imunidades! É
necessário que haja coabitação.
Por fim, o art. 183 traça regras que impedem a aplicação de quaisquer das imunidades.
Veja como o legislador é burro: “não se aplicam as imunidades no caso de Roubo e
Extorsão, ou quando haja violência ou grave-ameaça”. Precisava falar em Roubo e Extorsão se
não existe Roubo e Extorsão sem violência ou grave-ameaça?! O que ele deveria ter falado? “Quando
há emprego de violência ou grave ameaça não é possível aplicação da imunidade”.
Emprego de violência ou grave-ameaça só ocorre no roubo ou extorsão? Em quais mais?
Extorsão mediante sequestro... Latrocínio... Gente, tem algum crime contra o patrimônio que tem
234
violência ou grave-ameaça contra a pessoa e não sejam esses que vocês falaram? É sempre a exceção
que cai nas provas. Você tem dano qualificado pelo emprego de violência ou grave-ameaça! O sujeito
é corneado e arrebentam o carro da namorada... Vai lá e dá uns tapas na mulher e arrebenta o carro.
Qual crime tá cometendo? Dano qualificado pela violência contra a pessoa!
Portanto, também aí, não se pode falar em imunidade. Isso pode ocorrer entre marido e
mulher?! Aconteceu outro dia. Em regra é Crime Contra o Patrimônio... Por que não está acobertado
pela imunidade?! Porque houve prática de violência contra a pessoa. Nesse caso não é possível a
aplicação da imunidade.

A imunidade também não se aplica quanto a terceiro que participa do fato. Se o

legislador criou as espécies de imunidade para proteger a família não haveria sentido que um
terceiro que não fosse da família estivesse agraciado pelo benefício.
Também não é possível a imunidade contra vítimas maiores de 60 anos.
Criou-se o parâmetro pra evitar que as pessoas que estejam em idade avançada tivessem menor
proteção penal do que as demais. E, notem, esse parâmetro etário é um parâmetro bom?! Qual a
expectativa de vida em Roma?! 35 anos. Se chegasse a 60 anos em Roma era inusitado! Em 2030 a
expectativa de vida, pelas previsões da medicina, será de quase 120 anos. Ou seja, o que 60 será com
relação a 120? A metade. O que será necessário? Modificação na legislação. O que seria melhor o
legislador estipular? “Não se aplica exceções no caso do crime cometido contra pessoa idosa”. No
Brasil achamos sempre que colocando na Lei estaremos acobertando tudo. Gente, a Constituição dos
EUA tem 11 Emendas! É muito mais aplicada do que a Constituição Federal com seus 300 e tantos
artigos. Quanto mais se coloca na Lei, maior a margem de desvio.

Outras fraudes
Art. 176 - Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de
transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as
circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

Paramos aula passada nas “Outras Fraudes” previstas no Artigo 176 do CP.
Na verdade aqui a denominação não é compatível com o artigo, gente. Isso aqui na verdade
não é “Outras Fraudes”... E alguns doutrinadores entendem que a previsão do art. 176 é
inconstitucional, pelo princípio da ultima ratio: o Direito Penal deve ser o último mecanismo do
Estado Democrático de Direito.
Aqui o legislador quer evitar o calote. Ele, em regra, deve ser cobrado e não punido com pena.
235
 E a previsão aqui fala em... Veja os absurdos... “Tomar refeição em restaurantes”; “Alojar-se
em hotel”; “Utilizar-se de meio de transporte”... O legislador especificou os locais? Em regra sim,
exceto “meio de transporte”. Está falando em tudo que for pago. Mas nas duas primeiras situações...
“Tomar refeição em restaurante” – bar e lanchonete são a mesma coisa que restaurante? Não.
O Legislador só previu restaurante. “Alojar-se em hotel”: piorou! Hotel, hospedaria e motel são a
mesma coisa?! Por analogia eu posso encaixá-los?! É o que a doutrina e jurisprudência fazem, mas
não pode! Estou fazendo analogia para esticar os conceitos contra os interesses do réu, não posso. Só
que a doutrina tem entendido que quando o legislador refere-se a restaurante é qualquer local onde se
faça refeição. Fosse assim não seria a mesma fórmula do “meio de transporte”?! Errou! Podemos
consertar contra o réu? Não. Mas o que se interpreta hoje, na doutrina e jurisprudência? Que está se
falando em “qualquer local que sirva refeição”. Tá equivocado. Quando fala em hotel, “qualquer local
em que possa ser hospedado alguém”. Hotel e motel são a mesma coisa? Você faz a mesma coisa em
ambos?
Só que o legislador empregou essas locuções e em seguida disse: “sem dispor de recursos”. Ele
está dizendo que isso é mero inadimplemento contratual – mais um erro! Quem não dispõe de
recursos não tem o quê, gente?! Aqui os alunos farão a besteira dos alunos de Direito da USP...
Gente, vocês estão lá fazendo o “pendura” (o art. 176 se enquadra no pendura). Vocês falam
“Não vamos pagar” e o pessoal chama a polícia. Chegou a polícia lá, o que vocês devem fazer? Aí o
cara quer explicar para o policial o que é “pendura”... Não seja burro! Ele não vai entender! Tem que
falar pra ele o seguinte: “tá aqui meu cartão de crédito, meu cheque, meu bolo de dinheiro – não vou
pagar porque esse preço está absurdo, chama PROCON e imprensa” (não interessa que o preço seja
baixo, é a única maneira de escapar).
Precisa ter inteligência. O que descaracteriza o Tipo-Penal? Elementar do Tipo? “Sem dispor
de recurso”. Consigna o número de cartão de crédito, quantas folhas de cheque você tem no bolso...
Descaracterizou o Tipo! E alguns entendem que só é tradição da USP.
O detalhe aqui, gente, é que é um crime que depende de representação: o Termo
Circunstanciado só pode ser instaurado se houver manifestação de interesse da vítima. Então quem
provoca escândalo, manda chamar PROCON, órgãos de defesa do consumidor, etc., o que o dono do
restaurante vai fazer? Evita o escândalo e a í não representa. Agora, explicar ao policial o que é o
“pendura” é burrice...

Quem é o sujeito ativo aqui nas Outras Fraudes? Quem toma refeição, quem se aloja, quem se
utiliza de meios de transporte.
Quem é o sujeito passivo? O intermediário, hein gente? O garçom do restaurante, o atendente
do hotel, o cobrador (ou motorista-cobrador) dos ônibus... Eis as vítimas! O dono do restaurante é
interessado, mas não a vítima. A vítima direta é aquele que prestou o serviço.
236
 Foi em razão disso que se estipulou que os 10% devem ser pagos no “pendura”. A vítima não é
o garçom? O garçom tá pago. Portanto o interessado, e não a vítima que cobre (deixou de ser ilícito
penal).
Então no art. 176 tem que ser demonstrado que tem aptidão para pagar, pois é Elementar do
Tipo “sem dispor de recurso”. Se dispondo de recurso pode querer pagar por outros motivos (tá caro,
tinha mosca, tinha cabelo, etc.).

UNIDADE VIII DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

1- VIOLAÇAO DE DIREITO AUTORAL

CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de
1º.7.2003)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de
1º.7.2003)
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou
indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem
autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de
quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de
1º.7.2003)
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui,
vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de
obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista
intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de
obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os
represente. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite,
ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para
recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de
lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou
executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de
1º.7.2003)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
237
 § 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao
direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado
do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Usurpação de nome ou pseudônimo alheio

CONCEITO - Os direitos autorais, também denominados de propriedade intelectual,

caracterizam-se pela tutela jurídica que engloba a relação entre o autor e a obra intelectual produzida,
inserindo-se, ainda, no âmbito de proteção autoral os direitos morais, patrimoniais e os direitos conexos
aos direitos autorais.

O crime de violação de direito autoral consiste no fato de o agente “violar direitos de autor e

os que lhe são conexos” (CP, art. 184). Trata-se de norma penal em branco em sentido amplo, que
deve ser complementada por outra norma de nível idêntico (da mesma fonte legislativa), qual seja:
a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998), que teve por finalidade alterar,
atualizar e consolidar a legislação sobre direitos autorais. A Constituição Federal já havia assegurado que
“aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras,
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” (CF, art. 5º, XXVII). Na lição de Cezar Roberto
Bitencourt, direito autoral “consiste nos benefícios, vantagens, prerrogativas e direitos patrimoniais,
morais e econômicos provenientes de criação artísticas, científicas, literárias e profissionais de seu
criador, inventor ou autor”.[1] O direito autoral disciplina a atribuição de direitos relativos às obras
literárias, científicas e artísticas, englobando o direito do autor e os chamados direitos conexos do direito
de autor (direitos dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos
de radiodifusão).[2] De acordo com a referida Lei 9.610/98, os direitos autorais possuem a natureza
jurídica de bens móveis (art. 3º). É considerado autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou
científica (art. 11). Ao autor pertencem os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou (art. 22),
cabendo-lhe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica (art. 28).
Entretanto, os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por
seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes
especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito,
obedecidas as seguintes limitações previstas no art. 49, da Lei 9.610/98. Os direitos de autor podem ser:
(1) morais – como o de ter o seu nome na obra, estão previstos nos arts. 24 a 27 da Lei 9.610/98; e
(2) patrimoniais – como os direitos de exploração exclusiva, previstos nos arts. 28 a 45 da mesma lei.

238
 Classificação doutrinária - Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo (aquele que pode
ser praticado por qualquer pessoa), e crime próprio quanto ao sujeito passivo (somente pode ser o autor
da obra literária, artística ou científica, bem como seus herdeiros e sucessores, ou qualquer outra pessoa
titular do direito conexo ao de autor), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários
atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “violar”) e, excepcionalmente, comissivo
por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma
livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), formal (se consuma sem a produção do
resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer), instantâneo (a consumação não se prolonga no
tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), simples (atinge um único bem jurídico,
a propriedade imaterial da vítima)

Objetos jurídico e material -O objeto jurídico do crime de violação de direito autoral é a

propriedade imaterial (ou intelectual), no sentido de proteger o interesse moral e econômico do autor de
obra literária, artística ou científica. Desta forma, como bem observa Rogério Sanches Cunha, fica
“garantido ao autor o direito à paternidade da obra, bem como dela retirar os benefícios pecuniários
advindos da sua reprodução, representação, execução, recitação, adaptação, transposição, arranjos,
dramatização, tradução e radiodifusão”.[3] Objeto material é a coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa do agente, ou seja, é a obra literária, artística ou científica.

Sujeitos do delito - A violação de direito autoral é crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa, uma vez que o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial do agente. Sujeito
passivo, entretanto, somente pode ser o autor da obra literária, artística ou científica, bem como seus
herdeiros e sucessores, ou qualquer outra pessoa titular do direito conexo ao de autor sobre essa produção
intelectual.

Conduta típica O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo violar (infringir, ofender,
transgredir), cuja conduta típica tem por objeto o direito de autor à sua produção intelectual. Em
regra, o crime é comissivo (praticado por meio de uma conduta positiva, ou de uma ação), mas,
excepcionalmente, também pode ser comissivo por omissão, quando o resultado deveria ser
impedido pelo sujeito que tem o dever de agir para impedir o resultado, mas se omite dolosamente.
Trata-se de crime de forma livre que pode ser cometido por qualquer meio de execução. Como bem
observa Guilherme de Souza Nucci, “a transgressão ao direito autoral pode dar-se de várias formas, desde
a simples reprodução não autorizada de um livro por fotocópias até a comercialização de obras originais,
sem a permissão do autor. Uma das mais conhecidas formas de violação do direito de autor é o plágio,
que significa tanto assinar como sua obra alheia, como também imitar o que outra pessoa produziu. O

239
plágio pode dar-se de maneira total (copiar ou assinar como sua toda a obra de terceiro) ou parcial (copiar
ou dar como seus apenas trechos da obra de outro autor)”.

Elemento normativo do tipo -Nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º, do art. 184, do Código Penal, para
configurar uma das figuras qualificadas de violação de direito autoral, é necessário o elemento normativo
a ser aferido pelo Juiz, ou seja, que a conduta tenha sido praticada “sem autorização expressa” ou
equivalente, pois, caso contrário, o fato é atípico.

Elemento subjetivo É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o sujeito violar

o direito autoral praticando uma das condutas previstas no tipo penal (caput e §§). Nas figuras
qualificadas (§§ 1º a 3º), exige-se, ainda, o fim especial de agir contido na expressão “com o intuído de
lucro direito ou indireto”. O tipo penal é exclusivamente doloso, não admite a modalidade culposa.

Consumação e tentativa A violação de direito autoral é crime formal (ou de consumação

antecipada), cuja consumação não depende do resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer.
Consuma-se, portanto, em momentos distintos, de acordo com as seguintes modalidades de conduta: (1)
Na hipótese prevista no caput, com a efetiva violação; (2) No caso do § 1º, com a reprodução total ou
parcial da obra intelectual ou do fonograma; (3) Na hipótese do § 2º, quando o agente distribui, vende,
expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito a reprodução feita com
violação de direito autoral; (4) No caso do § 3º, quando o agente oferece ao público a obra ou produção
alheia, ainda que a mesma não seja aceita por ninguém. A tentativa é possível em todas as figuras.

Causas de exclusão da tipicidade - Os arts. 46, 47 e 48, da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos

Autorais), dispõem sobre diversas limitações aos direitos autorais que se caracterizam em causas
excludentes de tipicidade, em razão do fato não se enquadrar no tipo penal do art. 184, do Código Penal.
São elas: Art. 46.
Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo,
publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de
onde foram transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer
natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando
realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles
representada ou de seus herdeiros;

240
 d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre
que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em
qualquer suporte para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde
que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens
de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir,
indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem,
vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e
televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que
esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para
fias exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de
lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou
administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer
natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o
objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem
cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.
Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra
originária nem lhe implicarem descrédito.
Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas
livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

Figuras típicas qualificadas- As figuras qualificadas de violação de direito autoral (CP,

art. 184, §§ 1º a 3º), conforme já mencionado, exigem, além do dolo, o fim especial de agir contido na
expressão “com o intuito de lucro direto ou indireto”. Desta forma, se a contrafação (reprodução não
autorizada) de obra intelectual não é feita com a finalidade específica de obtenção de lucro direto ou
indireto, não haverá incidência da qualificadora, em razão da ausência do elemento subjetivo específico,
mas o agente poderá responder pela figura simples de violação de direito autoral (CP, art. 184, caput),
salvo quando a cópia de obra intelectual ou fonograma for feita em um só exemplar, para uso privado do
copista, desde que não haja intuito de lucro (Lei 9.610/98, art. 46, II c/c CP, art. 184, § 4º, última parte).

241
 Violação de direito do autor ou conexos com o intuito de lucro - O § 1º, do art. 184, do Código
Penal, define a primeira figura qualificada do crime de violação de direito do autor ou conexos, quando o
agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, alterando o mínimo e máximo das penas previstas em
abstrato. Assim, enquanto o tipo básico (caput) tem pena de detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa, essa
figura qualificada em razão das circunstâncias específicas tem pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa.
A conduta típica consiste em violar o direito autoral reproduzindo (ou copiando) total ou
parcialmente: obra intelectual (qualquer produto inédito advindo da criação mental de alguém),
interpretação (forma particular de expressar sobre determinada obra), execução (forma particular
de executar determinada criação intelectual); ou fonograma (registro sonoro contido em mídias,
como disco, fita magnética, compact disc ou arquivos eletrônicos).
Embora o dispositivo não faça expressa menção, entendemos que se pune também a reprodução
não autorizada do videofonograma (registro simultâneo de som e imagem), contido em mídias como nas
fitas de videocassete, digital video disc (DVD), blue ray disc etc. Essa interpretação extensiva é
necessária porque se lei protege o fonograma (que contém somente sons), com maior razão deve proteger
também o videofonograma (que contém sons e imagens), conferindo, assim, maior proteção aos direitos
autorais, sem abrir brechas para violações criminosas.
Trata-se da conduta conhecida como “pirataria” que envolve a reprodução de músicas e filmes a
serem vendidas abertamente, especialmente, nas grandes capitais. Como bem observa André Estefam, “a
facilidade de reprodução não autorizada de tais obras intelectuais, por meio de diversos processos
tecnológicos, como a realização de downloads pela internet e sua replicação quase que ilimitada faz com
que esta prática delitiva se prolifere em altíssimos patamares”.
É irrelevante se a obra intelectual ou fonograma sejam reproduzidos total ou parcialmente. É
necessário que a reprodução seja feita sem autorização do autor (no caso de obra intelectual) ou do
produtor (na hipótese de fonogramas) ou de quem legalmente os represente.[9] Observa-se que os
programas de computador são objeto de legislação específica (Lei 9.610/98, art. 7º, § 1º). Assim, o crime
de violação de direito do autor de programas produzidos para computador (softwares) está previsto no art.
12, da Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.
Comercialização do original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com
violação de direito do autor ou conexos - O § 2º, do art. 184, do Código Penal, define a segunda figura
qualificada do crime de violação de direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro
direto ou indireto, cominando a mesma pena do parágrafo anterior (reclusão de 2 a 4 anos, e multa).
Trata-se de um tipo misto alternativo, ou seja, haverá crime único mesmo que se o agente pratique mais
de uma conduta.
A conduta típica consiste em violar direito autoral, com um dos seguintes
verbos: distribuir (entregar a várias pessoas); vender (transferir a propriedade do bem a título
oneroso); expor à venda (deixar à vista, exibir para vender); alugar (transferir a posse a título
242
oneroso por tempo determinado); introduzir no País (fazer ingressar no território
nacional); adquirir (comprar); ocultar (esconder); ter em depósito (manter o bem guardado ou
armazenado em algum lugar).

O objeto material do delito é o original ou cópia da obra intelectual, do fonograma ou do

videofonograma. Original é a obra primitiva, feita pela primeira vez; cópia é a reprodução de um original,
feita por qualquer forma. Na oportuna lição de Guilherme de Souza Nucci, “tanto faz, para efeito de
punição, que o agente se valha de original ou cópia de obra. Entretanto, pode-se ainda verificar que a
simples extração de cópia do original constitui crime, previsto no caput, quando sem intenção de
lucro” [10] Essa figura qualificada visar punir a conduta dos agentes que exercem papel fundamental na
cadeia da “pirataria”, qual seja: aqueles que expõem à venda e comercializam o original ou cópia de obra
intelectual ou fonograma reproduzido com violação de direito do autor ou conexos.
Exemplos: distribuidores, lojistas, camelôs, como também os donos de locadoras, quando alugam
filmes piratas ou, mesmo originais, quando esses não possuem autorização para serem alugados. Para
caracterizar essa figura qualificada é necessário que o sujeito ativo não seja responsável pela reprodução
total ou parcial do objeto da contrafação (reprodução não autorizada), pois, caso contrário, responderá
pela figura qualificada prevista no parágrafo anterior (CP, art. 184, § 1º). Quanto ao momento
consumativo (ao contrário da figura simples), a figura qualificada em estudo é crime permanente (a
consumação se prolonga no tempo) nas formas “expor à venda”, “ocultar” e “ter em depósito”. No mais,
mantém-se a mesma classificação do crime de violação de direito autoral em sua forma simples (CP art.
184, caput), analisada anteriormente (item 2).

Violação de direito do autor ou conexos por outros meios - O § 3º, do art. 184, do Código
Penal, define a terceira figura qualificada do crime de violação de direito do autor ou conexos, quando o
agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, cominando a pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa.
Ausente o intuito de lucro direto ou indireto, o agente responde pelo crime de violação de direito
autoral em sua forma simples (CP art. 184, caput).
De acordo com o referido dispositivo legal, a conduta típica consiste no fato de o agente
violar direito autoral por meio do oferecimento (ato de fornecer, disponibilizar) ao público, mediante
cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da
obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a
demanda, com o intuito de lucro, direto ou indireto (elemento subjetivo específico), sem autorização
expressa (elemento normativo do tipo), conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do
produtor do fonograma, ou de quem os represente. Assim, o destinatário da obra paga pelo produto, mas o
dinheiro recebido nunca chega ao seu autor. O fornecedor não promove a venda direta ao consumidor do
produto (que seria a figura do parágrafo anterior), mas coloca em seu site, à disposição dos interessados,
243
para download, as obras que o autor não autorizou que fossem expressamente assim utilizadas ou
comercializadas.

Exceções ou limitações ao direito de autor -Nos termos do § 4º, do art. 184, do Código Penal, o
disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os
que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei 9.610/98, nem a cópia de obra intelectual ou
fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. A
primeira parte do § 4º, do art. 184, do Código Penal, é inócua porque os arts. 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98
já definem as exceções e limitações aos direitos autorais que se caracterizam em causas excludentes de
tipicidade .
Observa-se que mesmo diante da omissão do legislador no § 4º, do art. 184, do Código Penal, as
exceções ou limitações aos direitos autorais arroladas pela Lei 9.610/98 também se aplicam à figura
simples do crime de violação de direito autoral (CP, art. 184, caput). A segunda parte do § 4º, do art. 184,
do Código Penal, também é totalmente dispensável porque todas as figuras qualificadas (CP, art. 184, §§
1º, 2º e 3º) exigem além do dolo, um fim especial de agir, representado pelo intuito de lucro direito ou
indireto. Assim, ausente a referida finalidade, o fato é atípico.

Pena e ação penal - A violação de direito autoral na modalidade simples (caput), em razão da
pena máxima cominada não ser superior a dois anos, o delito é considerado de menor potencial
ofensivo, sendo possível a conciliação e a transação penal (Lei 9.099/95, art. 61, 72 e 76).
As figuras qualificadas não são da competência do Juizado Especial Criminal. Nos termos do
art. 186, do Código Penal, a violação de direito autoral na modalidade simples (CP, art. 184, caput), é de
ação penal privada, pois “procede-se mediante queixa” (inciso I). O prazo para que o ofendido ou seu
representante legal ingresse com a ação penal é de 6 meses, contado do dia em que vierem a saber quem é
o autor do crime (CPP, art. 38). Nesse prazo, a queixa deve ser oferecida dentro de 30 dias após a
homologação do laudo pericial (CPP, art. 529).
As figuras qualificadas dos § 1º e 2º, do art. 184, do Código Penal, são de ação penal pública
incondicionada (inciso II), como também os crimes cometidos em desfavor de entidades de direito
público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder
Público (inciso III), assim, nesses casos, o oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não
depende de qualquer condição de procedibilidade. A figura qualificada prevista no § 3º, do art. 184,
do Código Penal, é de ação penal pública condicionada à representação (inciso IV).

UNIDADE IX - DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES

1- ESTUPRO

244
 Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18
(dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o  Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Atentado violento ao pudor 

O que é conjunção carnal?! Conjunção carnal é introdução do pênis na cavidade vaginal. O

art. 213 juntou as duas figuras: introdução do pênis na vagina ou a prática de qualquer ato
libidinoso (ato que vise desafogar a lascívia, desde que praticado com violência ou grave-ameaça).
Sem violência ou grave-ameaça não posso falar no estupro do art. 213. Em determinadas situações
posso falar em estupro de vulnerável porque a vítima não poderia consentir... Mas, pacífico, não é
possível se falar em estupro. No estupro é necessária a violência ou grave-ameaça.
O que o legislador visa amparar e proteger nesta norma? Aqui teve uma mudança de visão. Antes
se protegia a mulher. Hoje se passou a proteger “alguém”: qualquer ser humano nascido de mulher.
Um órgão sexual masculino ingressando num órgão sexual feminino é sempre estupro? Evidente
que não.
O que devemos considerar sempre? Imprescindível a violência ou grave-ameaça! Sem isso não
posso falar em estupro! Introdução do pênis à força contra vontade de terceiro é estupro. Precisa ter
ejaculação? Já caiu na OAB! Não precisa! Uma coisa nada tem a ver com a outra. O pênis precisa estar
ereto?! Também não precisa.
A mulher consentiu o ato, mas não consentiu o soco que o cara deu no meio do ato. Que
crime o sujeito praticou?! Isso já foi pergunta de OAB. Se não é crime de estupro, vai ser crime
subsidiário. Qual é o crime subsidiário aí, o soldado de reserva? A lesão corporal, que pode ser leve,
grave ou gravíssima. Então a prática de violência durante o ato sexual, desde que não seja para a prática
do ato sexual, caracteriza lesão corporal.
Crime de lesão corporal precisa ter modificação no mundo externo? Precisa machucar para
falar em lesão corporal?! O que diz o legislador?! “Ofender a integridade física ou saúde”. Posso afetar
a saúde sem causar machucado? Posso. Aí não seria um paradigma.
Poderia falar em contravenção penal de vias de fato praticada durante o ato sexual? Vias de fato...
Está incito na relação sexual, pode haver. Chega a ser normal em algumas relações sexuais, como, por
exemplo, um tapinha no bumbum.

245
 Qualquer pessoa pode ser vítima de estupro. O pedófilo, o pederasta... A mulher casada
pode? Parece absurdo falar nisso, mas até 2009 a doutrina e jurisprudência se dividiam: metade pra cada
lado. No casamento torna-se obrigatória a satisfação dos desejos sexuais do parceiro, mas podem tais
desejos ser obtidos por intermédio de violência ou grave-ameaça? Até pouco tempo atrás jurisprudência,
doutrina e Lei falavam que podia! A partir da Lei que modificou o art. 226 tá lá: “não pode senão pratica
estupro e é causa de aumento de pena em metade”. Se acrescenta 50% da pena. Então, crime de estupro!
E com aumento de pena!
Quando a mulher não satisfaz o marido, o que é lícito a ele fazer? Pode se separar, pode
divorciar; se nunca concretizou o ato pode anular o casamento. Não é lícito que ele se utilize de
violência ou grave-ameaça para se satisfazer sexualmente (nesse caso não apenas comete estupro como é
causa de majoração da pena).

Hoje o estupro é junção de duas figuras da Lei anterior. Nela a penetração do pênis na
cavidade vaginal era estupro e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal era atentado violento ao
pudor, dois crimes distintos (estupro art. 213, atentado art. 214). O que o legislador fez com a Lei
12.015? Revogou o art. 214 e colocou a figura do Ato Libidinoso Diverso da Conjunção Carnal praticado
com violência ou grave-ameaça como junção de figura do art. 213. O que o legislador fez a partir daí?!
Criou um tipo misto cumulativo ou um tipo misto alternativo?
O que é Tipo Misto Cumulativo? Quando o Legislador prevê dois crimes no mesmo fato típico.
O que é Tipo Misto Alternativo?! Quando o legislador cria diversas modalidades de conduta para o
mesmo crime.
O que o legislador fez aqui? Tipo Misto Alternativo, infelizmente. Lembre por exemplo da
participação em suicídio. Como posso participar em suicídio? Induzimento, instigação ou auxílio
secundário (emprestar a arma para o sujeito se matar). Se eu praticar as três eu pratico um crime só ou três
crimes?! Um crime só. Aqui não seria possível eu falar que estou praticando dois crimes.
Então a cópula anal seriam dois crimes ou um crime único? Pela junção de figuras seria um crime
único. O que aconteceu com as pessoas presas com o advento da Lei?! Quando a Lei entra em vigor sai da
esfera de volitividade do legislador ou não? Sai. Não foi isso que o legislador quis, mas não foi inteligente
o suficiente... Ele criou um Tipo Alternativo... Todo mundo preso e condenado por dois crimes teve a
pena reduzida pela metade e foram imediatamente colocados em liberdade.
Aí veio o caso do maníaco de Brasília. Tinha matado 3 e cumprido metade da pena pela morte dos
3. Tiveram que soltar e ele matou mais 16!
O que o legislador fez ao criar os dois parâmetros dentro do mesmo artigo? Ele voltou à fórmula
original. Etimologicamente estupro vem de stuprum: “quaisquer práticas carnais”. O que era o delito antes
da Lei 12.015? Apenas a cópula vaginal. O que o legislador fez ao colocar todas as modalidades dentro do

246
mesmo Tipo? Voltou ao conceito original do Direito Romano: qualquer ato com conotação sexual que
tenha por consciência desafogar a lascívia está enquadrado dentro do estupro.
E o mais importante... O legislador não foi de todo mal aqui. O que ele fez nos novos crimes
introduzidos pela Lei 12.015/09? Ele criou parâmetros de dignidade, dando conotação de dignidade nos
crimes. Como os crimes chamavam antes? Crimes Contra os Costumes! Qual era a vertente ao criar os
Crimes contra os Costumes? Resguardar o recato público. O legislador deveria proteger o recato público
ou a liberdade sexual das pessoas?! A liberdade sexual das pessoas! A mudança legislativa vem nesse
sentido. O que é dignidade do ponto de vista constitucional? É o que há de mais sublime, a principal
prerrogativa, o principal adjetivo do ser humano. A dignidade da pessoa humana está acima de tudo,
inclusive da vida!
Olha o que o legislador modificou aqui. A mulher estuprada que se casava com o estuprador, este
ficava isento de pena! Gente, se punia a mulher duas vezes! Se punia por ser estuprada e ao ser obrigada a
casar, pelo padrão-médio de moralidade, com quem a estuprou. Era obrigada pela mãe e pelo delegado a
casar com o estuprador. O que poderia advir dessa relação? Só mais violência! Nunca o respeito, nunca a
afinidade. Ela era violentada pelo resto da vida!
E, mais, o legislador criava a terminologia “mulher honesta”. Ele protegia a mulher virgem, como
se isso fosse a prerrogativa máxima do ser humano. O que era “mulher honesta” para o Código Penal?!
Podemos dizer com convicção: não existe mais mulher honesta no Brasil! Para os termos do Direito
Penal, gente. Não estou dizendo que ela não é honesta nos termos do dicionário!
O que é “mulher honesta” para o Direito Penal?! Virgem? Não, mais do que virgem! Mulher
honesta para o legislador penal é aquela que não tem nenhum conhecimento sobre a vida sexual. Isso é
possível no século XXI? Até na novela das seis já tem homem com homem, mulher com mulher, homem
com égua... Hoje se existir uma mulher honesta ela vive no meio da floresta amazônica!
O que se defende com a nova Lei? A liberdade sexual das pessoas, pouco importando se é
homem, mulher, travesti, puta, pederasta, pedófila.
A Lei anterior não falava em “constranger alguém”, mas em “constranger mulher”! Quem era a
vítima então, do crime anterior?!
Vamos pegar alguém diferente pra ser exemplo: o Cezinha!
Uma mulher tarada... E isso aconteceu em Serrana... Ela pega um jovem, coloca um revólver na
sua cabeça e diz “tome isso aqui”. Deu 04 comprimidos pro moleque de 18 anos – o negócio servia até
pra bater prego na mesa! Há, há, há. Falou isso: “agora você vai estuprar minha amiga”. O cara foi lá,
com violência, crau na menina umas oito vezes! Quem praticou o crime?! Quem é o autor do estupro pela
Lei anterior?! Coação Moral Irresistível, não teve conduta – a conduta foi da mulher que colocou o
revólver na cabeça. Mulher na legislação anterior poderia cometer crime de estupro.
Com a mudança da Lei o que passou a ser permitido? Tanto homem quanto mulher
poderiam ser vítimas. A dignidade das pessoas não pode ser afetada tanto no caráter feminino
247
quanto no masculino? Podem. Suponhamos que essa mesma mulher mandasse o Cezinha tomar uma
caixa de viagra e falasse: “agora você me pega”. Ela está cometendo o crime. Pelo parâmetro atual da Lei,
tanto um quanto o outro, ao colocar os dois modelos de violência sexual...

São duas as hipóteses da prática criminal aqui. A primeira é a conjunção carnal... Introdução
do pênis na cavidade vaginal... E o pênis não precisa estar ereto (nem ter ejaculação), mas é
impossível a penetração com o pênis flácido...
Mas não só a hipótese de conjunção carnal é estipulada pela Lei. A prática de ato libidinoso
também, diverso da conjunção carnal. É o ato que visa satisfazer o instinto, a lascívia. “Desafogo da
concupiscência”. Cuidado com essa terminologia requintada, do século passado, pois vez ou outra o
examinador usará. Pode ser qualquer ato que tenha conotação sexual, mas que seja diverso da
introdução do pênis na vagina. Exemplo? O principal é a penetração anal; o segundo principal seria
o sexo oral (a boca naquilo, aquilo na boca). Também é ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Mas é obrigado?! O sujeito tem que visar sempre desafogar o desejo sexual ou o ato em si precisa
ter conotação sexual?
Quero humilhar o inimigo... Isso acontece muito dentro de cadeia... Quero humilhar meu inimigo
de quadrilha. À força introduzo o pênis no ânus dele, sem conotação sexual, mas com intenção de
humilhar. Que crime eu estou praticando? Estou perguntando se basta o ato ser libidinoso na visão da
maioria das pessoas ou se precisa ter conotação libidinosa de desafogo do desejo sexual com relação
àquela pessoa...
Alguém que força o outro a fazer sexo anal na penitenciária, não para satisfazer desejo, mas para
humilhar adversário do bando: crime de estupro ou não? Claro que é! Basta que o ato em si tenha
conotação sexual.
A vítima precisa compreender? Num primeiro momento não entendeu que se tratava de um ato
libidinoso, só foi entender posteriormente... Isto elimina o Fato Típico? Não pode ser vulnerável...
Estamos falando aqui do art. 213 ainda. Pode acontecer de não entender, gente?
A mulher está num ônibus. Ela vê que algo a cutuca... Ela olha pra trás, alguém mostra o guarda-
chuva e diz “desculpa”. Fato verídico ocorrido e circular da Praça XV... Aí ela olha pra frente e o cara faz
a mesma coisa na mulher da frente, mas não com um guarda-chuva e sim com o membro ereto! Num
primeiro momento ela não entendeu o que se passava, só posteriormente. Isso tira a tipicidade do fato?
Não! Basta que o ato em si tenha conotação sexual. Não é necessário que a vítima entenda o caráter
libidinoso do fato, até porque ele não é sempre exigido, ele pode só afetar a maioria do sentimento da
população, não precisa ser “praquela vítima especificamente”. Basta que ela se indigne com o fato.

Só pra lembrar, gosto de anotar isso... Os artigos que estão revogados... A Lei 11.106/05 revogou
a Sedução e o Rapto. Sujeito que levava a mulher a determinado local, privava a liberdade para
248
praticar sexo... E aqui tinha o Rapto Consentido! A mulher “queria”... E era crime! “Eu quero dar”
e o cara não podia comer! Se protegia antes a moralidade. Se passou a proteger a liberdade sexual,
a dignidade, a partir da Lei 12.015/09, que revogou determinados parâmetros (por exemplo,
atentado violento a pudor, ato libidinoso com fraude, colocando na mesma figura típica).
Revogou a presunção de violência. Ela, antes, era relativa: cedia a prova em contrário. Hoje a
presunção de violência é absoluta! Se a menina antes tinha 13 anos e deu pra todo mundo, o cara
podia pegar também. Hoje pelos novos parâmetros de liberdade sexual a prática de qualquer ato
sexual com menor de 14 anos, desde que ao autor saiba dessa idade, é estupro de vulnerável! E o
parâmetro hoje é fixo, absoluto, não segue presunção em contrário. Tanto faz se a menina é prostituta ou
não.
Algumas meninas com 14 anos têm aparência de 20. Se o sujeito não tinha condição de aferir a
idade da vítima não posso falar em estupro de vulnerável. Se ela consentiu o fato vai ser atípico, não
posso falar em estupro. Mas se ele sabia, mas diz “pô, essa menina dá pra todo mundo, por que eu não
posso?!”... Não interessa! Se foi você que se apurou praticando ato sexual com uma menor, Estupro de
Vulnerável, o crime mais grave dos crimes contra a dignidade sexual!
Não existe mais presunção de violência. Agora é absoluta. Sexo com menor de 14 anos? Estupro
de Vulnerável. Antigamente era Relativa. Se você provasse que apesar da menina ser menor de 14 ela não
era mais “honesta”, era rodada na cidade... Cedia prova em contrário. Hoje tanto faz se ela é devassa ou
não!
Pode praticar o estupro qualquer pessoa; pode ser vítima do estupro qualquer pessoa.
Na Lei anterior era possível que mulher estuprasse?! E toda doutrina vinha e dizia “não”.
Lembrem-se do exemplo que dei do Cezinha: mulher botou o revólver na cabeça e deu três viagras pra ele
estuprar a Fulana... Ele foi e estuprou. Quem é o autor do fato? A coação moral retira a conduta do
Cezinha. Portanto a mulher é autora! Ela também pode praticar estupro.
Na Lei atual quando o legislador colocou “alguém” ele permitiu que qualquer pessoa pudesse ser
vítima de estupro, tanto homem quanto mulher. Qualquer pessoa pode ser afetada em sua dignidade
sexual. E esse foi o parâmetro que modificou da Lei anterior para a atual. Antes o legislador se
preocupava mais com o que pensava a população do que com a própria liberdade sexual da pessoa. Com
os novos parâmetros trazidos pela Lei 12.015 a conotação de dignidade está acima – é o conceito mais
amplo do Direito Constitucional Brasileiro.
Aqui não se fala mais, por exemplo, como se falava na violação sexual mediante fraude, em
mulher honesta. Ela para o legislador penal não existe mais no Brasil. Mulher honesta é aquela que não
tem nenhum conhecimento sobre o sexo. Mas o legislador na Lei anterior protegia a mulher virgem!
Protegia-a contra promessas de casamento! Gente, hoje é a mulher que não quer casar mais!
Antes a mulher era maculada: era quebrada sua resistência com promessa de casamento. Sabe o
que tinha na Lei anterior, mais absurdo? Sujeito estuprava a moça, mas vinha na presença do delegado e
249
dizia “estuprei, mas quero casar com ela”. O delegado forçava a barra pro cara casar, com o pai da moça,
e casavam. O que acontecia com o crime de estupro? Extinguia a punibilidade. A mulher era violentada
duas vezes: violentada ao ser massacrada sexualmente e violentada ao ser massacrada a ter que se casar.
Um relacionamento desses não pode dar certo – sujeito que foi violento com a mulher uma vez vai ser
sempre! Ela será vítima perene da violência doméstica/sexual.
Antes o entendimento era 50% voltado à seguinte assertiva: marido não pode estuprar a mulher
porque o sexo faz parte do casamento, é obrigação da mulher satisfazer o homem no casamento. E alguns
questionavam: “ele pode usar de violência ou grave-ameaça para satisfazer o instinto carnal?!”. 50% dizia
que sim!
Hoje não só é possível o estupro do marido contra a mulher como ele é causa de aumento de
pena até a metade. Então o legislador, para acabar com esse paradigma, disse taxativamente: o marido
pode estuprar a esposa e quando o fizer está sujeito a uma pena metade maior do que qualquer pessoa.
Não só ele: pai, curador, etc.
97% dos estupros são praticados por pais, padrastos, avós e vizinhos. 3% só são por pessoas
desconhecidas. Lamentavelmente.

Prostituta pode ser forçada a praticar sexo com violência ou grave-ameaça?! Não. Também
será crime de estupro. Diz a doutrina: qualquer ser humano nascido de mulher tem direito à
liberdade sexual, sua dignidade no contexto sexual. Se você pode pagar por serviços sexuais isso não
significa que mediante pagamento você possa se utilizar de violência ou grave-ameaça pra se
satisfazer sexualmente.

No sexo violento consentido, a lesão grave sai da disponibilidade da vítima. Gosta de dar
bolacha?! Pega de leve. Um tapinha não dói, mas não apele!
O pederasta pode ser vítima de estupro?! Ninguém no mundo atual pode ser obrigado a fazer sexo,
hein?

Há possibilidade de um único homem estuprar uma mulher? Aconteceu num ponto de ônibus,
frente à telha norte, com um estudante de Direito... Pelo menos uma vez por mês tem estudante do COC,
da UNAERP, pegos com drogas. O cara chega rindo... Até o pai saber. O cara chega rindo e sai chorando.
Voltando. É possível que um único homem estupre uma mulher? 50% da doutrina diz que sim.
Como você consegue penetrar uma mulher sozinho?! Estou dizendo o que a doutrina diz! Não pensem no
namorado de vocês, mas alguém fora do contexto. Naturalmente os homens são mais fortes. Mas ainda
supondo que o homem fosse um catatau e a mulher uma Maria-Jamanta... Seria completamente inviável
que uma mulher com mais força do que um homem fosse estuprada? É totalmente inviável? (Surpresa já
dá outro crime, art. 215).
250
 Suponhamos que um integrante do PCC chegue ao lado de uma mulher, sua vizinha... Ela sabe que
ele é integrante do PCC... E diz: “Tira a carcinha que vô te pegá agora muié – você sabe o que vai
acontecer se não der pra mim”. Fato verídico. A mulher era casada. Nem precisou de violência, mas seria
inviável sem a violência? Não. Ademais, a vítima pode ceder apenas pelo temor. Um homem pode
evidentemente estuprar uma mulher, desde que... Imprescindível é que o sujeito tenha se utilizado de
violência ou grave-ameaça.
No caso de estupro de vulnerável nem violência ou grave-ameaça! Basta que a vítima esteja
doente, enferma ou, por qualquer motivo, não tenha a capacidade de resistir, como ingestão de bebida
alcoólica. Então naquelas festinhas, quando pegam menina bêbada, não coloquem na internet, tá? Dá
zebra. Aconteceu na FAAP em São Paulo.
A aluna de Direito saiu da UNAERP... Sentou no ponto de ônibus frente à Telha Norte. Sujeito
mal-encarado chegou perto dela, um rapaz negro, ela de minissaia... Tirou a calcinha e falou pro cara:
“Pode fazer”. O cara “crau” e foi embora. Estamos diante de um Fato-Típico?!
A menina cedeu por temor? Sim, cedeu. Mas só posso falar em estupro sem violência ou
grave-ameaça quando a vítima é vulnerável. Ela no caso podia ofertar resistência? Sim, podia. Cedeu
por temor, mas houve uma conduta anterior do sujeito que provocou esse temor?! O fato da pessoa ser
negra?!
Qualquer ser humano normal que tenha atração pelo sexo oposto, vendo uma mulher bonita, bem-
vestida, tirando a calcinha na frente dele e abrindo as pernas... O cara não ia?!
O que estou perguntando quando indago se uma pessoa pode ser subjetivamente estuprada?! Ela
no seu âmago interpreta que está sendo coagida quando não está. Foi o caso da moça da UNAERP. Houve
conduta anterior do sujeito que a obrigou a ter aquele comportamento? Ou foi preconceito dela, pelo fato
do sujeito ser negro, estar malvestido e não ter dois dentes? Todo sujeito malvestido, negro e sem dente, é
estuprador?!
É necessário, havendo violência ou grave-ameaça, ato de heroísmo da vítima?! O exemplo do
tapa... Sujeito que dá tapa na mulher para ter relações sexuais com ela: se ela disser “não” e continuar
insistindo no “não”, qual a probabilidade do que vai ocorrer posteriormente?! Sujeito dá um tapa na
mulher exigindo sexo... Se a mulher ceder inicialmente eu posso falar em Fato Atípico? Que ela
deveria resisti-lo mais? É necessário ato de heroísmo da mulher? Evidente que não, pois o início de
agressão já traz incito nela (na agressão) que a resistência acarretará em mais agressão. Portanto a mulher
que cede num primeiro momento, ao ser agredida, ela também está sendo vitima de estupro. Está sendo
obrigada a praticar relação sexual com o temor do que possa advir daí. Não é necessário ato de heroísmo
(a mulher que resiste até o último momento). Ela pode resistir, mas isso não é exigível.

Não sei se vocês viram ontem, uma turista americana estuprada no RJ. Teve roubo, teve extorsão...
Muito cuidado hoje em dia, está na moda esse negócio de cartão magnético. Qual o crime, obrigar a
251
pessoa a digitar a senha para retirar dinheiro? Extorsão. O que difere o roubo de extorsão? Na extorsão é
imprescindível o comportamento da vítima. Mas eu posso ter roubo e extorsão no mesmo contexto
causal? Estamos aqui pensando no caso do RJ. Crimes de repercussão mundial caem na OAB. Nesse caso
houve roubo e extorsão. Houve sequestro?! Privaram a liberdade... Neste caso é sempre sequestro? Ou a
privação de liberdade funciona como causa de aumento de pena no roubo e na extorsão? O que caracteriza
o sequestro relâmpago, gente? A privação da liberdade para a prática da extorsão. O que caracteriza o
roubo circunstanciado pelo aumento de pena da privação da liberdade? O sequestro ou cárcere privado
para obtenção da vantagem patrimonial ou para escapar do cerco policial. Quando tenho então sequestro
de forma autônoma ao roubo ou extorsão?! Quando não houver conexão entre a prática do crime anterior
à privação de liberdade.
Se eu estou privando o sujeito da liberdade para obtenção da vantagem econômica, para fugir do
cerco policial... Dependendo das circunstâncias do caso concreto: ou roubo ou extorsão. Quando tiver
privação da liberdade para a prática de atos sexuais eu posso falar em conexão entre o sequestro e o roubo
ou extorsão? Não, ela é autônoma, portanto nesse caso eu tenho estupro; tenho sequestro; tenho extorsão e
tenho roubo. Qual é aí o concurso de crimes?! Tive mais de uma conduta com mais de um resultado.
Posso falar em Crime Continuado?!
Um dia foi um advogado fazer audiência e confundiu crime continuado com consunção e conexão.
Conseguiu! Vai estudar cara! Vai fazer audiência no JECRIM, 9.099... Leia a Lei, pô! Vai gastar
10minutos.
A menina sentou, advogada indicada pela OAB, pra fazer o plantão... Ganha pra fazer isso, hein...
Sentou, perguntou: “O que vocês fazem aqui?!”. “Procedimento da Lei 9.099, transação penal”. “O que é
isso?”. “A gente faz proposta de pagamento de cestas básicas, de valor pecuniário ou prestação de serviço
pra pessoa se livrar do processo, mas no prazo de 05 anos ela não tem mais esse Direito”. Ela voltou a
perguntar o significado disso. “É a barganha como nos EUA, isto é, um modo de se livrar do
procedimento desde que não se pratique outra infração”. Com isso a Lei quer prevenir a tomada de outros
comportamentos iguais àquele. Mesmo que o sujeito seja absolvido, aquilo consta em sua ficha pra
sempre. Se alguém tirar sua FA (Folha de Antecedentes) vai estar lá. Caso faça a transação nada constará.
É muito melhor que o sujeito pague uma prestação pecuniária ou serviço comunitário do que possa ser
processado, ainda que absolvido. “Explique aos seus clientes que é mais vantajoso”. E ela: “Melhor não,
prefiro não falar com bandido”. “O que tá fazendo aqui doutora?!”. “Ia trocar o plantão, mas não deu
tempo”. Olha o nível que chegamos... Uma coisa tão banal e corriqueira... Leia antes pra não passar
vergonha!

É possível falar em estupro sem violência ou grave-ameaça? Na forma do art. 213 não é
possível estupro sem violência ou grave-ameaça, mas é possível uma forma mais grave de violência
sexual sem violência ou grave-ameaça, na forma do art. 217-A (estudaremos depois).
252
 Portanto é possível estupro sem violência ou grave-ameaça dependendo das condições em que se
encontrava a vítima. Se a vítima era doente, se era enferma ou não tinha por qualquer circunstância
capacidade de consentir, estupro de vulnerável. Fora desses parâmetros, se a vítima não estava em
nenhuma dessas situações, só posso ter estupro na forma do art. 213 com violência ou grave ameaça. Sem
a violência ou grave-ameaça não posso falar em estupro do art. 213, embora possa falar em infração mais
grave se a vítima é menor, doente ou enferma ou não tem capacidade de consentir.

No estupro há duas figuras típicas ungidas numa só. A prática da conjunção carnal e “outro
ato libidinoso diverso da conjunção carnal” (qualquer outro ato, desde que praticado com violência ou
grave-ameaça, que tenha repercussão de desafogar o instinto sexual).
Os três maiores estão ali: a penetração anal, o sexo oral e a masturbação.
A masturbação, gente, é sempre considerada estupro?! Depende. Do quê?! Quando a
masturbação pode ser considerada estupro?! Ela por si só normalmente é ato obsceno. Sempre?
Também não. Quando há possibilidade de visão do ato e aquilo possa ferir o pudor médio. Sujeito se
masturbar no meio da Avenida Paulista.
Quando a masturbação pode ser considerada estupro?!
O constranger não é obrigar, forçar?! Como poderia obrigar alguém a se masturbar? Ou não
poderia? Agrido a vítima para que se masturbe; ou agrido ela para que me masturbe. A própria pessoa se
masturbar sem violência ou grave-ameaça não é estupro. Poderá caracterizar ato obsceno se possível
visualizar, pois fere a moralidade pública.

Para que eu possa falar em estupro é necessário contato físico?!

Isso é importante. Obriga-se a violência ou grave-ameaça; é necessário ao menos duas pessoas
envolvidas... É necessário contato físico?! É necessário desnudar a vítima?! São perguntas idiotas, mas
caem na OAB.
A vítima precisa ser despida? Tocada? Nenhuma das duas hipóteses! Posso praticar ato
libidinoso diverso da conjunção carnal sem penetrar a vítima. Coloco meu pênis pra fora e a obrigo
a fazer uma chupetinha. É necessário contato físico? Também não. Exemplo: coloca um revólver na
cabeça do Cezinha e digo “penetre o Liberal”. Eu, autor do fato, estou tendo contato físico com o
Cezinha ou com o prof. Liberal? Isso quer dizer que eu não pratiquei estupro? Certo que não,
contato físico não é necessário assim como desnudar a vítima não é necessário.
Duas perguntas pra responder todas as questões: teve violência ou grave-ameaça? O ato em si
teve conotação sexual? Sim e sim? Estupro! Exceto se a pessoa for vulnerável.
A vítima sequer precisa entender o caráter sexual do fato. O autor tem que ter sempre inserido em
seu dolo desafogar o instinto sexual?! Sempre?

253
 Eu e o Cezinha fomos presos na mesma cela. O Cezinha do PCC e eu da AA (Amigos dos
Amigos). Inimigos mortais. Para vingar o grupo do Cezinha eu o obrigo a manter relação anal comigo.
Não quero satisfazer desejo sexual, mas humilhar meu adversário. Que crime pratiquei? Se pensarmos
que a satisfação do desejo sexual tem que integrar o dolo não poderíamos falar em estupro nessas
hipóteses. Não é necessário que o autor tenha por objetivo satisfazer o instinto sexual.

Posso praticar o estupro por palavras?!

Chego aqui e falo um monte de coisa indecorosa para algumas das meninas. Isto caracteriza
estupro?! Para caracterizar estupro: violência ou grave ameaça. Xingamento pode caracterizar crime
contra a honra, mas não caracteriza estupro. Indagando se é possível estupro por palavras, a
resposta é sempre NÃO.

O beliscão poderia ser considerado estupro? É um detalhe interessante... Em regra um beliscão

pode ter conotação sexual? Na bunda, no mamilo... Em regra um beliscão na bunda seria considerado
estupro?!
O beijo pode ser considerado estupro?
“Se o beliscão não pode o beijo também não pode!”. É assim? Depende do local do beijo. Um
beijo na vagina, à força: alguém tem dúvida em dizer que é estupro?! Ou um beijo na bunda?
Vamos passar por tudo, há... Um beijo no seio à força? Estupro. Um beijo no cangote, forçado?
Um beijo na boca, com violência ou grave-ameaça, pode ser considerado estupro?!
As duas indagações pra matar quaisquer questões: houve violência ou grave-ameaça e o ato
em si tem caráter ou conotação sexual? E aí vem o “porém”...
A jurisprudência faz uma distinção. O beijo pode ser considerado estupro desde que se trate
de beijo lascivo. Uma bicotinha em alguém, mesmo que à força, você não pode falar em estupro. Se
lascivo pode, sim, ser considerado estupro. Lascivo: beijo mais quente. O que pode ser considerado
lascivo? Primeiro: um beijo demorado. Segundo: seguido de carícia. Terceiro: que seja molhado. Quem
diz isso é a jurisprudência.
O beijo, pra ser considerado lascivo, requer apenas o uso de língua. O beijo
1) de língua,
2) molhado,
3) prolongado
4) seguido de carícia, é considerado lascivo.
O beijo lascivo é considerado estupro. Qualquer uma das três características, segundo a
jurisprudência, tem conotação sexual.
Evidentemente que falamos do beijo de língua do sujeito ativo, pois se a vítima colocar a língua
ela tá gostando, tem alguma coisa errada (a não ser que o cara a force a pôr a língua também).
254
 O beijo, gente, pode ser considerado quando cometido com violência ou grave-ameaça, estupro.
Desde que tenha conotação de satisfazer o instinto sexual.

Há estupro qualificado no parágrafo único do art. 213 quando a vítima é menor de 18 anos
E/OU maior de 14. Olha a cagada do legislador, gente...
Isso é possível?! E veja que fazem aqui interpretação extensiva contra o réu corrigindo equívoco.
Não poderia! Olha o que fala: a pena é mais alta se a vítima é menor de 18 e maior e 14. Ele deveria
dizer: “se a vítima tem entre 14 e 18 anos”. Pois se ela é menor de 14 não pode consentir e não pode ter
duas idades ao mesmo tempo. Estão interpretando como conjunção o que não era.
E a segunda parte traz a qualificação pelo resultado. Vocês notarão que a pena é igual ao
homicídio qualificado quando do ato em si resulte lesão corporal de natureza grave ou morte.
O resultado aqui pode ser doloso ou só pode ser praeter doloso?! O resultado deve advir de culpa
ou o resultado pode advir de dolo? Eu posso querer matar a vítima durante o ato sexual? Se matar a vítima
durante o ato sexual respondo por estupro qualificado pelo resultado ou respondo por estupro simples e
mais homicídio?!
A redação é péssima.
§ 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18
(dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o  Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O que o legislador fez de diferente aqui, por exemplo, com relação ao roubo? No roubo diz ele “se
da violência resulta morte”. O que disse aqui? “Se da conduta”. Então incluiu o quê aqui? A grave-
ameaça. Não está incluída lá no roubo, está incluída aqui.
A pena, 12-30 anos, é idêntica ao homicídio qualificado por conexão teleológica (quando se tem
por finalidade). Você mata para estuprar... Aqui é o caminho inverso, você estupra e mata.
Advindo o resultado por dolo, continuo podendo falar em estupro? Ao agredir a vítima eu
exagerei e por culpa matei... Aí ninguém vai ter dúvida: preter dolo, estupro qualificado pelo resultado-
morte. Mas suponhamos que eu queira matar a vítima durante o ato sexual... Por qual crime respondo?
Mudemos um pouco: mato a vítima porque estuprei! Mudou alguma coisa?!
Estuprei a vítima. Terminado o estupro... Na 1ª modalidade, com conjunção carnal, penetrei a
cavidade vaginal da vítima... Terminei o ato em si, coloquei minha roupa, dei dois passos pra ir embora,
pensei “Ela vai contar”, voltei e matei. Mudou alguma coisa?
Aqui, durante o ato sexual, matei a vítima. “Durante”, pois só teria prazer sexual matando a
vítima. Segunda hipótese... Terminei o estupro... Pensei: “Ela pode me delatar”. Volto e mato a vítima.
Mudou alguma coisa? Sim, mudou. Na primeira a morte tem conexão com o estupro (estupro
255
qualificado por resultado morte). Na segunda hipótese matei a vítima depois de consumado o
estupro: estupro simples com homicídio qualificado.
O que tenho que indagar pra aplicar a qualificadora? Houve conexão do resultado com a prática da
violência ou grave-ameaça? Ou estupro qualificado pelo resultado? Não era mais possível a conexão... Eu
já tinha consumado o estupro e resolvi matar a vítima porque eu tinha estuprado, pra garantir a
impunidade e ocultação do crime anterior, aí não posso falar mais em estupro qualificado pelo resultado.
Falo em estupro mais homicídio qualificado pela conexão consequencial: a morte foi consequência da
prática de um crime anterior que eu pratiquei.
O resultado morte com culpa... Bati demais na vítima e por isso provoquei culposamente o
resultado... Praeter dolo se enquadra sempre. Aqui o dolo é que às vezes não se enquadra. Quando vai se
enquadrar? Eu quero matar a vítima... Se eu quero matar a vítima, mas a morte teve conexão, foi
desdobramento causal do estupro: estupro qualificado pelo resultado-morte. Quando não há mais
desdobramento causal já cessei minha conduta. Já estuprei a vítima e resolvi matá-la pra não contar que
fui eu: há conexão entre estupro e resultado-morte? Não. Sujeito responde por estupro mais homicídio
qualificado pela conexão consequencial.

Suponhamos que a morte tenha decorrido por culpa da grave-ameaça: eu posso punir? Isso
é possível? Sim, é. Já tive caso assim. A vítima morreu de susto! Sujeito falou pra ela: “Ou você dá
pra mim ou eu te mato” – ela teve uma síncope cardíaca e morreu. O resultado adveio da tentativa de
estupro. Tenho conexão com o que o sujeito fez e o resultado? Sim, tenho. Então tentativa de estupro
qualificada pelo resultado. Por que não posso falar em estupro consumado? Ele forçou a vítima... Quando
a vítima tirou a roupa, ela teve uma síncope cardíaca... Supondo que ele apenas exigiu o ato sexual... E a
vítima morreu em decorrência da grave-ameaça... Estupro qualificado pelo resultado só ocorreria se
tivesse a penetração ou qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Não tive aí, mas o sujeito
tentou? Sim, tentou. Por que não obteve? Por circunstâncias alheias à sua vontade dado que a vítima
faleceu em decorrência da grave-ameaça: tentativa de estupro qualificado pelo resultado.

O art. 214 nós pularemos porque... Ele não existe mais! Foi revogado. Era o Ato Libidinoso
diverso da conjunção carnal. A partir da Lei 12015/09 o legislador uniu as duas figuras. Tipo-Penal,
então, cumulativo ou alternativo?! Tem só um verbo (constranger) e duas ramificações.
Se eu tinha dois crimes e o legislador transformou em um, o que acontece com aqueles presos por
dois crimes?! A pena foi reduzida pela metade. Apesar do legislador vir a público e dizer “Estamos
combatendo os crimes contra a dignidade sexual, aumentando a pena”... É verdade, mas o que adianta
fazer isso ungindo as duas figuras? Todos presos pelos dois crimes tiveram revisão da pena e saíram com
metade do cumprimento da pena.

256
 Tivemos o maníaco de Brasília. Tinha matado três. Depois matou mais dezessete porque sua pena
foi reduzida à metade.

A figura atual é retroativa ou irretroativa?!

Quando a Lei Penal nova retroage? Pra beneficiar o réu. Eu posso falar que os crimes contra a
dignidade sexual nunca retroagem?! Quando beneficia, quando não beneficia?!
Eu posso dizer, a priori, que sempre retroage? Ou que nunca retroage? Olha a salada que o
legislador fez... Eu tenho que analisar cada um dos casos concretos de per si. Às vezes vai retroagir, às
vezes não! Olha o trabalho que vai dar. E eu posso ter crimes que ocorreram antes do advento da Lei?
Antes do advento qual Lei eu aplico? 12.015/2009 ou a Lei anterior?!
Quando a Lei Penal retroage?! Quando em benefício do réu. Sempre vai ser a Lei Nova menos
grave do que a Lei anterior? Não. Vou ter que considerar cada um dos casos de per si. Se o sujeito tinha
praticado estupro e atentado violento ao pudor, e agora estão no mesmo Tipo-Penal, qual a Lei menos-
grave? A nova! Portanto ela retroage!
Se o cara só cometeu estupro qual a Lei mais grave?! A atual. Então ela não retroage! Olha que
absurdo!
Às vezes o réu praticou duas condutas, penetrou a cavidade vaginal da vítima e penetrou seu
ânus... Na Lei anterior o que seria? Estupro e atentado violento ao pudor em concurso material, pois
não são crimes da mesma espécie. A pena era dobrada. Na Lei atual as duas figuras estão no mesmo tipo,
com a pena menor (a somada lá seria maior). Retroage? Não. Então o sujeito só penetrou a cavidade
vaginal antes do advento da Lei atual... Qual é mais benéfica? A pena anterior de apenas um dos crimes
era menor na Lei anterior... A Lei pode retroagir? A Lei atual é mais grave que a Lei anterior que só
houve penetração do pênis na cavidade vaginal. Essa Lei pode abranger situações anteriores ao advento
da Lei? Não pode. Então tenho que analisar cada caso de per si pra saber se a Lei retroage ou não. Lei
muito mal elaborada.

O legislador queria punir com mais severidade as condutas atuais, mas quando faz as coisas sem
se aprofundar nas pesquisas, e a Lei sai da esfera de volitividade do legislador, ela entra na nossa esfera
de volitividade (interpretação). Qual a única interpretação a fazer quando há dúvida? Aquela que mais
beneficia o réu. Qual a que mais beneficia o réu? Aquela que interpreta que dois tipos penais colocados
no mesmo tipo passam a integrar uma única conduta. Senão teríamos que falar... Vamos pensar num
delito mais simples... Como posso participar num suicídio? De três formas: induzimento, instigação e
auxílio secundário material.
Cezinha nunca pensou em se matar, coloquei aquilo na sua cabeça, mas mesmo assim ele não se
matou. Aumentei essa vontade, instiguei o tempo inteiro para que ele se matasse, e mesmo assim não se
matou. Dei a arma para ele se matar, aí ele se matou finalmente. Pratiquei as três condutas do art. 122.
257
Cometi um único crime ou três? Cometi um único crime. Por quê? Crime de Ação Múltipla ou Conteúdo
Variado. O que o legislador fez aqui? A mesma coisa. Por erro?! Não importa. Na dúvida só posso
interpretar em favor do réu. Portanto o Tipo-Penal aqui, a tendência é que seja considerado Alternativo e
não o Cumulativo.
Cumulativo é aquele tipo que permite que quando praticada as duas condutas dentro do mesmo
Tipo você responda por dois crimes. Não é o caso aqui, até porque o legislador se utilizou de um verbo
só: “constranger”... Quer dizer, obrigar, forçar.
Ação Penal: pública incondicionada.
A Lei 13.718/18 introduz diversas modificações na seara dos crimes contra a dignidade sexual.
Sua ementa "Tipifica os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro; altera para
pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a dignidade sexual, sepultando, desta
forma, o direito das vítimas.

2-VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

VIOLAÇÃO MEDIANTE FRAUDE.

Art. 215.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou
outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único.  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa. 

Esse crime, por meio da Lei 12.015/2009, veio a substituir o antigo delito de posse sexual mediante
fraude.

Chamado pela doutrina de estelionato sexual, distingue-se o crime de violação sexual mediante
fraude do estupro, porque naquele não há constrangimento empregado pelo agente mediante violência ou
grave ameaça, enquanto neste, o agente utiliza-se de métodos ardilosos que viciam a vontade da vítima,
induzindo-a em erro, burlando o seu consentimento, fazendo com que tenha o seu exercício de livre
liberdade sexual viciado. 
Observe-se, então que, embora o nomen juris do crime seja violação sexual mediante fraude,
qualquer meio (e não só a fraude) que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima é
apto para configurar esse delito. Ou seja, é cabível interpretação analógica nesse caso.
O art. 215 do CP também sofreu relevantes alterações. Inicialmente, a Lei nº 11.106/2005, já havia
retirado do tipo penal a controversa expressão “mulher honesta”, que figurava com sujeito passivo do tipo
penal. Não obstante, a Lei nº 12.015/2009 condensou os antigos tipos penais previstos nos arts. 215

258
(Posse Sexual Mediante Fraude) e 216 (Atentado Violento ao Pudor Mediante Fraude) em um só delito,
revogando o art. 216 e dando a rubrica “Violência Sexual Mediante Fraude” ao art. 215 do CP. 1.

Bem Jurídico Tutelado: a liberdade sexual.

Sujeito Ativo: tanto o homem quanto a mulher

Sujeito Passivo: Igualmente, o homem e a mulher, em face da expressão “com alguém”,, ou seja,
tanto faz mulher, quanto homem a vítima do crime. É irrelevante a condição pessoal da vítima, pode ser,
inclusive, prostituta, sendo que o Código protege a liberdade sexual da pessoa no referido artigo, e não a
sua decência ou pudor. 
Estão excluídos de ser sujeitos passivos os menores de 14 anos ou aquelas pessoas em estado de
completa vulnerabilidade, pois a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com eles caracteriza
o crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A.  

Elemento Subjetivo: o dolo, impulsionado pelo desejo de atender aos reclamos sexuais. Não há
previsão legal da modalidade culposa.

Elemento Objetivo:
a) Ação Nuclear
“Ter” e “praticar”
A vítima tem conjunção carnal ou pratica ato libidinoso com o autor, tendo ludibriada sua
liberdade sexual por meio de fraude ou outro ato similar que impeça ou dificulte a livre manifestação da
vontade.

b) Meios de execução
Fraude
Qualquer meio que iludindo a vítima provoca uma errada percepção da realidade e faz com que ela
consinta no ato sexual.
A fraude pode ser utilizada tanto para criar uma situação de engano na mente da vítima como para
mantê-la em tal estado para que, assim, seja levada ao ato sexual.

Meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima

O agente impede a manifestação de vontade da vítima.
Caso o agente, por qualquer meio (sonífero, anestésicos ou drogas) inviabilize a capacidade de
reação física da vítima incorre no crime de estupro de vulnerável, por ter abusado de vítima que não podia
oferecer resistência (art. 217, § 1º, CP).
259
 Elementar Tipo Penal: dever ser idônea a iludir a vítima acerca da realidade dos fatos. Se a
fraude for grosseira, facilmente perceptível, o crime não estará consumado. O tipo penal não pune atos
nos quais a vítima se entrega ao ato sexual por almejar algum tipo de vantagem em troca do próprio
corpo.

Exemplos típicos de condutas que concretizam o delito do art. 215 do CP:

● promessa de casamento;
● exigências de falsos líderes espirituais,
● promessas de aquisições materiais,
● combinar um preço com prostituta e, após o ato, negar-se a pagar.
● Se a vítima se embriaga dolosamente ou deixa se embriagar culposamente, o fato é atípico.

Consumação: em relação à primeira parte do art. 215 do CP, o crime é consumado com a
penetração, ainda que parcial, do pênis na vagina. Já em relação à 2ª parte (atos libidinosos), estará
consumado o delito com o início da prática efetiva do ato libidinoso, quer com a participação ativa do
agente, quer somente com a participação da vítima, onde o agente figura como um voyer (masturbação,
dança erótica etc), independentemente da conclusão do mesmo.
Tentativa: admite-se, embora de difícil comprovação na prática. Admissível no momento que o
agente emprega fraude com o intuito de ter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas não consegue
por circunstâncias alheias à sua vontade. 

Cumulação de Penas: Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Ação Penal: pública incondicionada.

A Lei 13.718/18 introduz diversas modificações na seara dos crimes contra a dignidade sexual.
Sua ementa "Tipifica os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro; altera para
pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a dignidade sexual, sepultando, desta
forma, o direito das vítimas.

Por força do art. 234-B, todos os processos que apurar delitos incursos no Título VI do Código
Penal devem correr em segredo de justiça.

Concurso De Pessoas: pode haver coautoria ou participação

260
 Está contemplada no parágrafo único do art. 215, com a nova redação determinada pela Lei n.
12.015/2009:
Art.215“Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa”.

Nesse aspecto, a lei agravou a situação do réu, pois não havia qualquer previsão legal sobre a pena
de multa, se existente a finalidade econômica.
Mencione-se que não é necessária a efetiva obtenção da vantagem econômica para que se
configure o delito, bastando que se comprove tal finalidade.
Pena: Reclusão, de dois a seis anos.

Ex. A relação transcorre sem emprego de violência e estando a mulher enganada sobre a
identidade pessoal do agente, sendo a fraude descoberta somente depois dê consumado o ato.
E se a vítima perceber antes e autor vir a usar da força se caracteriza estupro e não o que dispõe o
art. 215 do CP.

Aumento de pena: A pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de
2 (duas) ou mais pessoas (art. 226, I), e aumentada de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por
qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226, II). 

Ação penal: pública incondicionada.

3 – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de
satisfazes a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena – Reclusão, de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave.

- Sujeitos do crime: Trata-se de crime comum, que não exige nenhuma qualidade especial do
sujeito ativo, assim como pode vitimar qualquer pessoa.
- Conduta: Consiste em praticar ato libidinoso com o propósito lascivo ou luxurioso.
- Voluntariedade: É o dolo, consistente na vontade consciente de praticar o ato libidinoso contra
alguém. O tipo ainda tem um elemento subjetivo: o crime se tipifica somente se o agente atuar com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro.

261
 - Consumação e tentativa: Consuma-se com a prática do ato libidinoso. Apesar de teoricamente
possível, na prática nos parece improvável a caracterização do conatus, pois, se o agente inicia a execução
de qualquer ato libidinoso, há de se reconhecer a consumação. Antes disso, ocorrem apenas atos
preparatórios.

4 - ASSÉDIO SEXUAL
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício
de emprego, cargo ou função.
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único.
§ 2o  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

Cuidado com esse crime no Brasil. Assédio aqui nada tem a ver com o modelo europeu e
americano. No Brasil é imprescindível a superioridade de forças (administrativa, funcional ou
trabalhista). Sem essa superioridade não posso falar em assédio sexual, ao contrário do que ocorre
nos EUA, por exemplo. Lá basta o gracejo no ambiente de trabalho. Aqui é necessário que haja essa
superioridade e ela esteja vinculada à função, cargo administrativo ou vínculo trabalhista que une
sujeito ativo e passivo. Posso ter assédio do patrão contra o empregado; nunca o contrário!
E, mais: o legislador usou a terminologia imprópria de “constrangimento”. Agiu ele bem? É o
mesmo verbo do estupro hein... O que é “constranger”, gente? É coagir, compelir, forçar. Isso quer dizer
que no assédio obrigatoriamente temos que ter violência ou grave-ameaça? O que o legislador quis punir
aqui diferentemente do estupro? Lá o legislador protege a liberdade sexual lato sensu. Aqui o legislador
protege a liberdade sexual no ambiente de trabalho, mas utilizou a palavra “constranger”; dessa forma
será sempre necessária a violência, grave-ameaça ou fraude? Não! O legislador aqui usou
equivocadamente o termo constranger. Ele não foi usado no sentido de coação aqui, mas no sentido de
minoração do ambiente de trabalho (depreciação desse ambiente). Aqui não é necessária violência, grave-
ameaça, fraude, mas os termos empregados pelo sujeito passivo têm que ser relevantes de modo que
qualquer pessoa naquelas circunstâncias poderia ceder aos apelos sexuais.
O legislador errou duas vezes. Primeiro utilizando o termo “constranger”, sempre ligado à prática
de violência ou grave-ameaça e não é isso que ele quis aqui. Segundo, ele fala em favorecimento, como se
alguém lhe prestasse um favor. É incongruente com o termo “constranger”. Se você está compelindo não
pode falar num mero favor. Se alguém presta favor não está sendo constrangido. Inadequada as duas
postulações usadas pelo legislador. Aqui é necessário o vínculo subordinativo: crime bipróprio (exigível
condição especial do sujeito ativo e passivo bem como um vínculo entre ambos).

262
 Só posso ter Assédio Sexual no ambiente de trabalho, mas não é tão simples: desde que haja
subordinação vinculativa entre o sujeito ativo e o passivo. Sem essa vinculação, sem essa
superioridade de armas, não posso ter assédio sexual.
Suponhamos que no ambiente de trabalho um estagiário cante outro estagiário... Tá lá o Augusto
sentado na Vara... Entra a estagiária nova, bonitinha, cheirosinha, o Augusto já chega junto com as duas
pernas.... “Tô a mais tempo aqui e se você me favorecer vai trabalhar bem menos”. Ela vai lá e realiza o
serviço. Isso seria Assédio Sexual?! Não! Por que não?! É necessário o vínculo SUBORDINATIVO:
ascendência hierárquica, administrativa ou funcional! O sujeito ativo tem que ter um cargo acima do
passivo e tem que haver projeção de vantagem vinculativa ao cargo. Mera cantada dá?
Exemplo. Chega nova estagiária na vara do Juiz. Ele diz pra ela: “Você tá uma delicinha, te
chupava inteirinha”. Isso seria Assédio Sexual, gente?! Tem subordinação, tem superioridade
hierárquica... Isso vinculado a uma cantada basta para a configuração do delito? Não! Por quê? É preciso
vinculação de algo que pode ocorrer com a vítima se ela não ceder.
O que seria necessário que o Juiz dissesse à vítima? “Posso te nomear para um cargo em
comissão; melhorar seu salário; etc.”. A mera cantada não caracteriza, NO BRASIL, assédio sexual – ao
contrário do mundo civilizado! Isso aqui é uma republiqueta de banana.
No resto do mundo o sujeito cantou a funcionária, Assédio Sexual. O legislador de 1º mundo quer
evitar que a falta de profissionalismo afete a dignidade sexual no ambiente de trabalho. Nos EUA, por
exemplo, dá indenização monstro. Um brasileiro ficava falando pra moça lá: “Se eu te pego eu te regaço,
te cozinho inteirinha, ai se eu te pego”... A mulher falou “Agora, quero ver se essa bosta funciona”... E o
cara broxou. O que ela fez? Gravou, entrou com indenização por dano moral e ganhou 3 milhões de
dólares! Sujeito foi deportado dos EUA, perdeu os 300mil que tinha lá e ficou devendo...
No Brasil se protegeu só contra superior hierárquico desde que o assédio tenha conotação
com algo que possa vir a acontecer com a vítima. Mera cantada, mero elogio, eu não posso falar em
assédio sexual. O sujeito deve vincular o flerte a algo que pode acontecer de bom ou ruim no
ambiente de trabalho à vítima.
A incidência do crime não é tão fácil quanto se possa imaginar. Em primeiro lugar... Ambiente de
trabalho. Segundo lugar, deve haver vínculo do que está sendo proferido com a relação empregatícia. Em
terceiro lugar, superioridade administrativa, funcional ou trabalhista entre os sujeitos e, mais, apenas o
sujeito ativo é que pode ser o superior do sujeito passivo e não vice-versa.
Suponhamos... Numa faculdade de Direito... No COC não tem, na UNAERP tem um monte... Um
professor que fica cantando as alunas e oferecendo nota pedindo favores sexuais. Seria isso assédio
sexual? Pode parecer besteira, mas já caiu na prova da OAB (qual seria a tipificação do crime nesse
caso). “Se pagar uma pepeta ganha 10”. Seria Assédio Sexual?! Há vinculação no ambiente de
trabalho, administrativo, funcional ou trabalhista, que ligue o professor ao aluno? Evidente que não!
Jamais poderia falar em Assédio Sexual. Mas caiu na OAB. Qual seria o crime neste caso? Falar que
263
alguém tá gostosinha pode ofender? Partam do seguinte pressuposto... O cara que chama a mulher de
bonitinha tá elogiando ou ofendendo? A maioria das mulheres vai se sentir ofendida (bonitinha é a feia
arrumadinha).
Então, gente, o professor e o aluno não estão vinculados com o vínculo de superioridade
administrativa onde haja subordinação entre um e outro. Qual crime praticaria se praticasse gracejos
com aluna? Crime Contra a Honra somente. Injúria. Aquilo poderia ofender a maioria das pessoas?
Sim, então daria ensejo a uma Ação Penal Privada; jamais ao Assédio Sexual.
Suponhamos que algum promotor, durante um Júri, tenha cantado alguma jurada. Estaremos
diante de um crime de Assédio Sexual? Há subordinação administrativa, funcional ou trabalhista entre o
jurado e o MP? O jurado quando está “trabalhando”... Não é um trabalho vai: é um ônus público. Mas
nesse caso ele tem subordinação ao MP ou à Defensoria? Não. Ele tem subordinação ao Poder Judiciário
e não ao MP!
Vamos além. Sujeito é funcionário público municipal da Secretaria da Fazenda (prefeitura). No
mesmo prédio tem também a Secretaria do Esporte. O sujeito sai da Secretaria da Fazenda, entra na
Secretaria de Esportes e diz “Eu podia te ajudar aqui filha, basta uma noitada no Savana, comigo” – tá
praticando crime de Assédio Sexual?!
Por que falei de duas secretarias estanques no ambiente municipal? Qual a vinculação entre elas?
Nenhuma! Posso falar em Assédio Sexual? Não! Mesmo que o sujeito tenha poderes e possa
eventualmente exigir do prefeito uma nomeação para um cargo maior pra essa pessoa. Não há
subordinação neste caso específico; não pode configurar Assédio Sexual. Notem que a tipicidade do fato
não é tão fácil quanto se possa imaginar.
Outro exemplo. Sujeito é filho do Secretário da Fazenda. Não tem vinculação com a secretaria
da fazenda, mas está querendo comer uma moça lá. Chega à secretaria e diz “Posso conversar com
meu pai pra você receber uma promoção, mas vai ter que rolar tudo”. A moça fala “Tá bão”. Cede
e favorece sexualmente o filho: posso falar em Assédio Sexual? Há vínculo entre aquela pessoa e
aquela para a qual faz gracejo ou proposta? Não há! Então neste caso não posso falar em Assédio
Sexual.
O legislador deveria ter previsto qualquer fala que minorasse a pessoa no ambiente de trabalho.
Quando ele fez essa redação péssima, na verdade ele quis que a incidência praticamente não ocorresse e
iria a público fazer a demagogia de sempre. Está punindo uma forma restrita de Assédio! Ou seja, não
basta só que no ambiente de trabalho você tenha depreciação da dignidade sexual: é vínculo de
subordinação e atrelar a proposta a algo que possa acontecer.
Aqui em Ribeirão, sujeito dono de loja de móveis ficava fazendo proposta às funcionárias, dizendo
“Uma de vocês pode ser gerente, mas algo tem que pintar no meio pra mim”... As moças filmaram e
fotografaram. Filmaram gestos obscenos.

264
 Assédio Sexual era Ação Penal Privada; só há um ano e meio passou a ser Ação Penal Pública
Condicionada à Representação.

Gente, configurou o crime, qual a pena a que o sujeito está incurso? Transação Penal!
Pega um comerciante, mesmo que imponha a ele o absurdo de 50 salários mínimos, ele vai sair
rindo. Ainda tira sarro: “posso pagar agora?!”.
Efetivamente do ponto de vista sociológico protege alguém no ambiente de trabalho?
Estatisticamente quantos casos de Assédio Sexual envolvendo homens como vitima já tivemos no Brasil?
Por enquanto nenhum. Quem pode ser vítima no Assédio? Pode ser Sujeito Ativo qualquer pessoa,
passivo qualquer pessoa – desde que tenha vínculo. Não se protege mais só a mulher, mas a dignidade
sexual das pessoas no ambiente de trabalho.

Só que no Brasil, reprisando, não tem como caracterizar assédio sem o vínculo subordinativo
administrativo, funcional ou trabalhista. O que difere um vínculo do outro, gente?
Nos dois primeiros falo do setor público; no terceiro, do privado. Só tenho relação trabalhista com
carteira de trabalho, assinada ou não. O que difere a superioridade administrativa da funcional? Você
pode ter vínculo trabalhista no setor público? Essa pessoa para o Direito Penal é funcionário público?
Sim! No Direito Penal, mesmo que a pessoa tenha vínculo trabalhista, se exerce atividade pública o
vínculo é trabalhista? Não, o vínculo é administrativo!
Exemplo. Quem faz faxina no fórum hoje? É uma empresa terceirizada. A pessoa está lá limpando
o chão do fórum, alguém vem passando, escorrega... Olha e fala para a menina: “Sua preta fedida”. Que
crime o cara está cometendo? O que difere a injúria qualificada pelo preconceito do racismo? No racismo
há um ato concreto, você rebaixa a pessoa, impede de entrar no coletivo, no prédio público. Se você
empregou termos pejorativos, injúria qualificada pelo preconceito social, seria o caso dele. Mas
enfim, essa menina que está limpando poderia ser assediada pelo diretor do fórum? É terceirizada, tem
vínculo trabalhista com a empresa, a qual tem contrato com o fórum. Ela tem vínculo
ADMINISTRATIVO. O que difere do funcional então? No funcional refiro-me a dois funcionários
públicos concursados em que um tem cargo superior ao outro mesmo que transitoriamente.
Por exemplo... Quem o Juiz nomeia como diretor? Alguém do quadro de funcionários. As pessoas
podem ter o mesmo cargo no cartório; transitoriamente tem patamar acima dos demais. Pode promover
assédio? Sim, pode: vínculo funcional.
A diferença entre administrativo e funcional é que a gradação do funcional é maior. O diretor
tem poderes sobre a faxineira, vínculo meramente administrativo. Quando há poder de mando, mesmo
que transitório, entre a pessoa destacada das demais, o vínculo é funcional.

265
 Se o sujeito usa engodo, artifício ou ardil pra ludibriar a vítima e com isso fazer com que ceda aos
favores sexuais: posse sexual mediante fraude. É o art. 215 e não o art. 216-A. Muito boa a pergunta,
Jozimar.
Vínculo administrativo une um ao outro tendo cargo público ou não. A faxineira não tem cargo
público, mas exerce um múnus público. Há vínculo de subordinação sim entre quem deve gerir o prédio
público e aquele que limpa o prédio público.
No caso de um condomínio, com faxineira terceirizada assediada pelo legislador, é preciso
averiguar se há poder de mando por parte do zelador. Aí teria vinculação trabalhista.
Constrangimento Ilegal seria crime subsidiário com relação ao assédio sexual? Não seria! No
Brasil se confunde Constrangimento Ilegal com Constrangimento. O art. 146 diz “constranger mediante
violência ou grave-ameaça a fazer algo ou deixar de fazer algo”. Aqui não. Por isso se diz que deveria ter
usado outro verbo-núcleo do Tipo.
Se afetar só a honra, dignidade ou decoro, ou a honra-objetiva de alguém, estarei diante de calúnia,
injúria ou difamação, jamais assédio sexual.
“No caso de uma diarista sempre haverá enquadramento trabalhista?”.
A diarista tem vínculo trabalhista com alguém para o Direito do Trabalho?! Pode ter ou
não, eis a primeira indagação. Mas efetivamente essa pessoa que pratica um serviço (transitório ou
não), para o Direito do Trabalho, pode ter uma minoração das suas atividades trabalhistas se não
ceder aos favores?
Sujeito contrata uma faxineira... O cara tá à toa em casa, a faxineira olha pra ele... Ele olha pra
ela... “Não quer praticar umas atividades a mais?! Ganha 30% extra”. Seria Assédio Sexual ou não?
O Direito Penal é menos formalista que o Direito do Trabalho e do que o Direito Civil. A pessoa pratica
trabalho efetivamente? Sim... Esse trabalho é remunerado? Sim... Então há vínculo trabalhista!
Não importando que para o Direito do Trabalho não vincule!
Mas cuidado. Algumas jurisprudências do TST interpretam como vínculo trabalhista (mesmo que
transitório). Cuidado com isso. Mas para o Direito Penal há vínculo! Tá tendo uma condição de
superioridade; há um trabalho exercido a troco de pecúnia; o que tá sendo projetado afeta a dignidade do
trabalho de alguém: Assédio Sexual.
Tem que ter vinculação de um trabalho que é remunerado em que uma pessoa pode demitir a
outra. É disso que o legislador fala. Ele não se refere a um vínculo trabalhista propriamente dito, mas a
uma vinculação trabalhista, algo tênue que nem precisa afetar o Direito do Trabalho. Há o emprego em
que nele a pessoa possa perecer se não ceder ao assédio sexual.

Quando se caracteriza o crime de Assédio Sexual? Com o mero constrangimento com a

finalidade de obter o favor. Aqui estamos diante de um crime formal. O legislador descreve a

266
conduta, o resultado, mas não exige a produção do resultado. Então se consuma Assédio Sexual com
o mero constrangimento, com a intenção de obter o favor sexual.

Seria possível a tentativa?

Aqui temos que fazer uma masturbação mental. Diz a doutrina que seria possível na forma escrita.

Ação penal: pública incondicionada.

4- ESTUPRO DE VULNERAVEL
Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que,
por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO).
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o  Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente
do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
Cuidado aqui gente. Temos a mania de dizer que estupro de vulnerável é do menor ou doente
mental. Não é!
Qual a diferença entre um e outro, gente?! Do ponto de vista prática, com ingestão de bebida
alcoólica, como vou diferir um do outro? Em primeiro lugar, gente... O legislador fala em conjunção
carnal ou praticar ato libidinoso, não exigindo violência, grave-ameaça ou fraude. O legislador
presume que pessoas com essas características não possam validamente consentir.
Os sujeitos passivos: menor de 14 anos; enfermo ou doente; ou que por qualquer causa não possa
resistir.
Menor de 14 anos, gente... O que mudou com relação à Lei Anterior? Falava-se em presunção
de violência. Nesse caso, “presunção”, obrigava o intérprete a aquilatar se aquela presunção
poderia ser derrubada ou não. Portanto suponhamos que em determinada cidade... Fato em Minas de
julgamento recente... A menina tinha rodado toda a cidade apesar de ter somente 12 anos. Ela chegou no
Miguelim, “Só não dei pra você”. “Vai embora menina”. No outro dia ela voltava “Deixa fazer uma
pepetinha”... “Vai embora”. Aí ela solta “Você é viado”... “Aí não!”... Cráu nela! A polícia pegou em
267
flagrante, preso. Depois de dois anos vem o HC do STJ dizendo: “o legislador fala em presunção de
violência; pessoa viciada em prática sexual, não se pode presumir violência pela idade”. Portanto nesse
caso o fato é atípico. Trancou a Ação Penal e soltou o cara. Até lá o cara já tinha sido estuprado por uns
15 dentro da cadeia!
Se o legislador falava em presunção de violência dava margem à interpretação. No art. 217-A ele
falou algo relativo à presunção? Não, ele falou praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com
menor de 14 anos: não há aqui presunção alguma! Praticou sexo com menor de 14 anos, seja com
penetração ou não, estupro de vulnerável! O crime contra a dignidade punido com maior gravidade.
Aqui a condição menor de 14 anos é absoluta! Não cede a prova em contrário, inclusive da
degeneração da mulher! Todos em sociedade estão proibidos de praticar ato sexual com menor de
14, não importando se a vítima é prostituta. Basta que ela seja menor.
Este conceito de menor de 14 anos pode ceder a algum tipo de presunção?!
Quanto à idade, não. Mas o sujeito pode se enganar quanto à idade? Algumas meninas com 13
anos podem aparentar ter 20 ou mais? Sim. Se ficar comprovado no caso concreto um erro com relação à
idade da vítima eu posso ter exclusão de tipicidade? Do que estaríamos falando?
O fato é Típico? Não! Estamos diante de Erro de Tipo: erro quanto às circunstâncias elementares
do tipo, o que exclui o Fato Típico, desde que se comprove que naquele caso a menina aparentava. Se
soubesse que a menina tem menos de 14, não tem como escapar.
A partir da Lei 12.015, com a nova redação, caráter absoluto. Mas posso me equivocar com
relação à idade e isso é outra coisa: Erro de Tipo.
Vamos pensar só na ingestão de bebida alcoólica. Você deu bebida pra vítima... Quando você vai
possuí-la mediante fraude, quando você praticará estupro de vulnerável?!
No art. 215 mediante fraude ela tem sua resistência diminuída e no art. 217-A ela é nula!
Qual a diferença então para ingestão de bebida alcoólica no tocante ao enquadramento? Esqueça
idade, esqueça enfermidade... O legislador fala “por qualquer causa não possa ofertar resistência”.
Quando é isso possível com ingestão de bebida alcoólica? Quando ela entra no estado comatoso! Não
importa se é doente, menor... Importa é que naquele momento não tem condições de ofertar resistência.
Agora, se eu dou bebida à vítima e em razão da bebida eu consigo obter seu consentimento para a
prática sexual exatamente porque ela bebeu: posse sexual mediante fraude.
O que vai diferir então um crime bem menos grave do crime contra a dignidade sexual mais
grave (que é o 217-A)?! No art. 217-A eu tenho “por qualquer meio que aniquilar a possibilidade de
resistência da vítima”. Aqui na posse ou violação sexual mediante fraude eu simplesmente diminuo
o poder de resistência da vítima aproveitando dessa diminuição para violá-la.
Então quando por bebida alcoólica vou ter um, quando por bebida alcoólica vou ter outro? Terei
violação sexual mediante fraude quando a vítima consentiu, mas seu consentimento é viciado pela

268
ingestão de bebida alcoólica. Quando a vítima não puder consentir ou dissentir pelo estado comatoso e
dele me aproveitei, artigo 217-A: estupro de vulnerável.
É equivocada a visão de que só pode se tratar de estupro de vulnerável quando se tratar de menor!
É o menor de 17 anos; o enfermo ou doente mental; ou qualquer pessoa que pela circunstância do
caso concreto... Por exemplo... Alguém saindo aqui da sala de aula escorregou numa casca de banana e
bateu a cabeça na parede e desmaiou. Veio alguém atrás “olha que bundinha linda, tô com tesão, vou
cravar”... Arranca a calça do Cezinha e cráu no Cezinha! Ele podia consentir? Ele tá desmaiado. Naquela
circunstância do caso concreto não podia consentir: estupro de vulnerável. Nada tem a ver com a idade.
Pode ter, mas quase sempre não tem!

Ele tem também correlação com a impossibilidade de ofertar resistência no caso concreto.
Pergunto: e a passada de mão no interior do coletivo, sub-repticiamente, seria estupro de
vulnerável ou seria posse sexual mediante fraude?
A moça tá lá no coletivo com as duas mãos segurando no puta-que-pariu. O cara atrás pensa
“coisinha linda” e faz o fom-fom. Que crime está se cometendo?
Sujeito passou, então, de inopino, repentinamente, sem dar qualquer margem à defesa da vítima, à
mão nas nádegas dela. Que crime praticou? Posso ter três enquadramentos aí, gente. Posso falar em
estupro de vulnerável porque a vítima não podia ofertar resistência, posso falar em violação sexual
mediante fraude. As três, em regra, se enquadrariam, mas a jurisprudência no Brasil fez uma opção. Qual
vocês acham que ela fez?
Se eu só posso falar em posse sexual mediante fraude quando a vítima consentir, e esse
consentimento é viciado, eu poderia falar em posse sexual mediante fraude?
O que fala a segunda parte do estupro? “Ter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso”.
O passar a mão nas nádegas é ato libidinoso. Dogmaticamente o ato seria de estupro de vulnerável.
A jurisprudência falará que é necessário para a violação sexual mediante fraude que tenha o
consentimento da vítima e que a vítima seja viciada nesse consentimento pela prática de um ato, e vai
dizer que o ato repentino de inopino estaria englobado pela fraude! É verdade? Na verdade o que o sujeito
está fazendo? Impedindo a reação da vítima. Ou ele está indagando... “eu posso tirar uma sujeira da sua
calça?”, e passa a mão na menina. Aí sim seria violação sexual mediante fraude! Ele usou do meio
ardiloso pra obter o consentimento.
E no caso do coletivo há alguma chance da vítima se defender? A moça tem retrovisor no
bumbum (como diz o Capez)? Não tem! Estupro de vulnerável.
Em virtude da gravidade do fato a jurisprudência enquadra no meio-termo, considerando ato de
inopinio, englobado pela violação sexual mediante fraude.

269
 E aqui, ao contrário da Lei anterior, o legislador fala em “alguém”. Na Lei anterior ele falava
“constranger mulher...” e não para aí não, “...mulher honesta”, à prática da conjunção carnal. O ato
libidinoso estava em outro artigo.

Ao falar de “mulher honesta”, no quê ele estava pensando? Notem que o legislador não
pensava na liberdade do cidadão, do homem, ele pensava na moralidade pública e considerava que a
mulher que não era honesta não poderia ser protegida pelo estatuto penal. Hoje se chegou à conclusão de
que não existem mais mulheres honestas... Do ponto de vista do Direito Penal! (Antes que alguém me
xingue).
Do ponto de vista do Direito Penal a mulher honesta não é aquela que tem conduta reta na
sociedade, mas aquela que não tinha conhecimento da vida sexual; do que seria ato libidinoso; do
que seria conjunção carnal. Hoje até pela disseminação dos meios de comunicação...
Então não se tem mais a concepção de que a vítima deve ser mulher e honesta. Aqui tanto
faz, pode ser homem, mulher...

Vítima do crime de posse sexual mediante fraude (falo “posse” porque na Lei anterior usava-se
o termo “posse”, mas é violação)... Violação sexual mediante fraude... Também qualquer pessoa,
excetuadas aquelas do art. 217-A. No caso da bebida, por exemplo... Se a bebida é o bastante apenas para
ludibriar, enganar, distorcer a vontade da vítima, violação sexual mediante fraude. Se a bebida é bastante
para deixar a vítima em estado comatoso, não posso mais falar em violação sexual mediante fraude, só
vou poder falar e crime mais grave que é estupro de vulnerável.

Não sei se vocês viram na internet, tem um acórdão do TJ de Goiás, sobre uma festa em Goiânia,
cujo sujeito foi convidado e chegando lá era uma suruba. Ele foi obrigado a levar a esposa numa espécie
de troca de casais. Todos podiam pegar sua esposa e ele a de todo mundo. Só que ele bebeu um
pouquinho a mais e apagou. Sua mulher ficou de saco cheio e falou “vou embora”... Sobrou um cara na
festa sem mulher. O que fizeram? “Já que estamos aqui não vamos perder a viagem”: cráu no bêbado! Dia
seguinte ele acordou com uma dor intensa e procurou o advogado. “Me comeram”, disse ele. “Quero
indenização”. Entrou com a Ação. Pegou desembargador com o ovo meio frito... Sabe o que ele falou no
acórdão? “Você foi na suruba onde ninguém é de ninguém – cu de bêbado não tem dono”! É mole? E a
sentença foi mantida no STJ!
Você não pode falar sequer em estupro; sequer em violação sexual mediante fraude. Ele foi
pensando que tinha suruba e ele estava envolvido. Se bebeu demais, problema dele.

Agora, cuidado com esse tipo de crime. Esse tipo de crime também dá margem à fraude – mas
fraude por parte da vítima. Veja como temos que ter cautela com esse crime...
270
 Comarca de Bebedouro. Sujeito era guarda noturno (fiquei 15 anos lá). Ele saía todos os dias pra
trabalhar. Um belo dia, no meio da noite, fazendo sua ronda, pintou o tesão. “Vou voltar pra casa dar um
cato na patroa rapidinho”. Quando chega à casa tinha um cara no seu lugar. Ele acende a luz... “Que
absurdo, chamarei a polícia!”. Chamou. O que ela conta pro delegado?! “Estava eu deitada... Uma vez por
ano ele tem tesão repentino e vem me pegar, com tudo escuro, só entra embaixo das cobertas, arranca a
calcinha e manda ver – eu achei que o cara que tinha entrado era meu marido”. Só tinha um probleminha,
gente. Guarda noturno: 1,58m. O que estava na cama: 1,97m. Guarda noturno: 60kg. Sujeito na cama com
a mulher: 120kg. Fora outras “cositas mais” que não iremos falar.
Era possível, mesmo que ele tenha aplicado fraude, que ele enganasse aquela vítima naquela
circunstância do caso concreto?
Ora. Se a mulher sabia que o marido tinha menos de 1,60m; o sujeito que a possuía tinha 1,97m,
professor de academia... E pesava o dobro do marido... Não era possível no escuro saber que não se
tratava da mesma pessoa? Evidente que era! Desde o primeiro momento ela deveria saber. Na verdade o
sujeito já era amante de longa data, o marido só de vez em quando dava uns “5 minutos” de transar no
meio da noite e ela não gostava por ser acordada sem tesão, não tinha lubrificação (ela falou tudo isso em
seu depoimento)...

Aqui na violação sexual mediante fraude é indispensável que o sujeito faça a vítima incidir
em erro ou ele pode se aproveitar do erro. Se a vítima já estiver em erro, ele se aproveita do erro
mantendo-a em erro... Seria também violação sexual mediante fraude?!
Também! Sabe como era praticado esse crime antigamente, gente? O meio mais comum de
praticá-lo era o casamento fajuto. O sujeito queria pegar a menina, dizia “Vou casar com você amor”.
Contratava alguém pra se fingir de padre, contratava um ator pra ser o representante do cartório notarial,
simulava o casamento pra possuir a menina. Depois “Não quero mais você, era tudo mentira”. Isso era
posse sexual mediante fraude com simulação de casamento.
Outra hipótese de ser praticado? Faculdade de Medicina da USP... O professor chama a aluna
(muito bonita por sinal)... Diz a ela “Vou te dar uma aula prática de anatomia – tira a roupa”. Ela tirou.
Ele explicou tudo direitinho. O que isso era? Violação sexual mediante fraude.
Ou o sujeito fala que vai fazer um exame... “Vou te fazer um exame ginecológico”. Precisa ter
penetração do pênis na vagina para esse exame? Aqui em Ribeirão vários exames têm! Isso é posse sexual
mediante fraude!
Mas o mais comum é o uso de narcótico (boa noite cinderela) ou o uso de álcool, a depender do
efeito no organismo (possibilidade ou não de ofertar resistência). No caso de semiconsciência, achando
que era outra pessoa, aí sim posso falar em violação sexual mediante fraude. Por outro lado, se a vítima
apagou em razão daquilo, não tendo possibilidade de ofertar resistência, estupro de vulnerável. Na dúvida

271
entre um e outro, se não puder ser dirimida por laudo pericial, é preciso enquadrar no art. 215, que é o
crime menos grave.

Poderia ser por hipnotismo? Posso mediante fraude possuir a vítima por hipnotismo?
Lembrem o que eu disse... Isso já foi matéria do oral da magistratura de SP. A hipnose funciona de forma
equânime para todas as pessoas? Ela pode não funcionar para alguns, funcionar 100% para outros e deixar
a pessoa só inebriada em determinadas situações. Quando configurará a hipnose violação sexual mediante
fraude, quando configurará estupro de vulnerável? Ou quando não irá configurar nenhum dos dois?
Depende do grau! Quem vai poder dizer esse grau?
Teve violência? Teve grave-ameaça? Teve fraude? A vítima estava numa das situações do art.
217-A? Caso não, crime nenhum. Agora, se pela hipnose a vítima estava em estado de semiconsciência e
com isso o sujeito a ludibria para consentir, então violação sexual mediante fraude.
Por fim, se a hipnose deixa a vítima sem qualquer condição de reação... Ela adormece, desmaia...
Por exemplo, entra em estado comatoso e o sujeito se aproveita desse estado, aí vou ter estupro de
vulnerável.
E quem poderá atestar o estágio de hipnose da vítima? O médico. Ele terá que dizer no laudo de
conjunção carnal que as reações da vítima em função da hipnose não teve possibilidade de consentir ou
teve seu consentimento violado pela hipnose. Ele (médico) vai ditar se houve conjunção carnal, qual
espécie de lesão corporal a vítima teve, etc. Só não precisa de laudo médico, no caso do estupro de
vulnerável, quando a vítima é menor de 14 anos. Aí o legislador interpreta como possibilidade absoluta de
impedimento de resistência. Não se pode praticar relação sexual com menor de 14 anos.

Sujeito ativo e passivo: em regra qualquer pessoa, desde que não esteja nas condições do art. 217-
A. Na dúvida prevalece o art. 215 porque é bem menos grave. O crime mais grave contra a dignidade
sexual é o estupro de vulnerável.

Aqui temos que levar em consideração o seguinte. Para caracterizar violação sexual mediante
fraude a vítima consente, mas seu consentimento está viciado pelo emprego de narcótico, droga ou
qualquer outro ardil ou meio fraudulento. Mas aqui a vítima consente, e lá anui o ato, mas esse
consentimento não pode ser considerado válido por estar viciado por uma das causas anteriores. Se ela
não puder consentir... Entreguei tudo aquilo: álcool, droga, etc... E a vítima entrou em estado comatoso
em virtude daquilo, aí não posso mais falar em violação sexual mediante fraude, só posso falar de um
crime muito mais grave. Então qual a distinção pragmática entre um e outro?
No art. 215 a vítima tem diminuição do seu poder de consciência e em razão dessa diminuição ela
consente à prática do ato. No estupro de vulnerável eu tenho aniquilação da consciência! Se a vítima não

272
tem nenhuma consciência ela não pode ofertar nenhuma espécie de resistência e, dessa forma, estupro de
vulnerável e não posse sexual mediante fraude.
Se o sujeito incidir em erro quanto à idade da vítima... Ela aparentando ter 19 anos quando
de fato tem 13, por exemplo... Responde por estupro de vulnerável, por estupro comum ou não
responde por nenhum crime?!
Por que estou dizendo, antes, que o sujeito não tinha condições de saber a idade da vítima?
Suponhamos que o Augusto tenha ido à saída do pré-primário... Ele canta a menina e a leva ao matagal.
no pré-primário é menor de 14. Ele teria condições de saber a idade da vítima mesmo sem perguntar!
Agora, se ele não tinha nenhuma condição de saber se a vítima tem mais de 14 e pratica ato
consentido com ela... Houve violência ou grave-ameaça? Não, posso falar e estupro comum do art.
213? Não. Houve erro quanto à vulnerabilidade? Sim. Isso exclui a tipicidade do fato, portanto não
responde por crime nenhum.

Mas se o sujeito praticar violência ou grave ameaça contra menor, por qual crime responde? Eu,
por exemplo, peguei uma adolescente de 13 anos, dei uma pancada na cabeça, ela desmaiou e
aproveitei-me disso para penetrá-la: pratiquei estupro comum ou de vulnerável? De vulnerável: ela
não tinha condição de consentir. O que eu tenho aí? Ao mesmo tempo em que era menor de 14 anos eu
empreguei violência, prevista no art. 213. A vulnerabilidade está no art. 217... O que tenho aí? Conflito
aparente de normas! Eu resolvo por quais princípios o conflito de normas? Consunção, absorção e
especialidade. O que eu tenho entre esses dois artigos? O art. 217 é específico com relação ao art. 213,
portanto prevalece o art. 217-A!
Mas cuidado com o contexto causal! Cezinha está entrando em sala de aula... Venho por trás e
acerto sua cabeça. Espero alguns momentos, amarro ele, deixo ele amarrado na cama... Isso no começo da
manhã... No final da tarde eu venho e penetro ele: que crime eu cometi?! Estupro ou estupro de
vulnerável? Antes que respondam...
Mesmo contexto causal... Vou embora depois de cráu no Cezinha... O Augusto vem atrás,
aproveita e cráu no Cezinha também. Tem diferença entre os crimes?! A primeira resposta então... Dei a
paulada, ele desmaiou, eu o amarrei, saí, fui tomar suco de frutas, voltei no final da tarde e cráu nele:
estupro ou estupro de vulnerável?!
Veja bem, inicialmente tive uma violência. Dela aproveitei-me e amarrei a vítima. Nessa ocasião
pratiquei crime contra a dignidade sexual? Não. Posteriormente, aproveitando-me que ele estava
amarrado voltei ao local e o penetrei. Qual estupro eu pratiquei? Do art. 213 ou do art. 217-A?!
Art. 217-A! Estava amarrado e não tinha resistência! Se eu tivesse consumado o crime
contra a dignidade sexual num primeiro momento eu teria estupro. Como prevaleci do fato da
vítima não ofertar resistência para penetrá-la posteriormente, cometi Estupro de Vulnerável. Aí eu
tenho que analisar conforme as circunstâncias e ver a tipicidade do fato.
273
 Vamos ao segundo exemplo. Dei a pancada no Cezinha e imediatamente o penetrei: qual crime eu
pratiquei? Aí sim estupro, pois sua violação se deu em virtude da violência. Mas logo em seguida veio o
Augusto, aproveitando-se de que ele estava desmaiado... É partícipe ou coautor, ou... Praticou crime
completamente dissociado do primeiro? Totalmente dissociado! Na segunda ocasião ele se prevaleceu do
desmaio da vítima, portanto praticou crime mais grave.
O que é mais grave? O sujeito que agrediu para consumar o ato ou o sujeito que consumou após a
agressão? Do ponto-de-vista da gravidade não teria nem diferença. Uso a tipicidade para enquadrar. Num
primeiro momento Cezinha poderia ofertar resistência e não ofertou porque agi com violência e dei-lhe
uma cacetada. No segundo momento (do Augusto), Cezinha já estava desmaiado, ele não poderia ofertar
qualquer resistência, portanto estupro de vulnerável.
Mas pouco importa se emprego violência ou grave-ameaça para praticar o estupro de vulnerável.
O que vai prevalecer é o estupro de vulnerável. Agora, a circunstância de onde tá, se foi estupro do art.
213 ou se foi estupro ou se for do art. 217-A...

No estupro de vulnerável, gente, sempre é importante destacar que é irrelevante o

consentimento do ofendido ou o fato de ter a vítima mantido relações sexuais anteriormente ao
crime.
O Augusto foi ao pré-primário. Pegou uma menina de 07 anos de idade. Falou “Quero fazer sexo
com você” e a menininha “Você é gostoso, eu quero também”. Tem relevância o consentimento da
menina? Nenhum! A presunção é absoluta! A única coisa que poderia excluir o crime é o erro quanto à
vulnerabilidade. Mas dá pra confundir uma menina de 07 anos com uma de 14? Evidente que não!
Portanto considero vulnerável a vítima; portanto, estupro de vulnerável do art. 217-A.

O art. 217-A traz formas qualificadas do crime, quando ocorre lesão de natureza grave ou morte.
A pergunta: o resultado aqui é praeter doloso (vai decorrer só de culpa) ou pode ocorrer também
de dolo? Posso querer matar a vítima ou só posso causar a morte da vítima por culpa?!
O resultado, gente, pode advir de dolo? Sim, pode! Desde que a morte ou lesão-grave tenham
conexão com o estupro! O sujeito está estuprando uma criança... Durante o estupro ele está batendo nela,
“Quero que você morra sua vaca”, arrebentando. Matou a menina. Resultado-morte durante o estupro?
Pessoa vulnerável? Parágrafo quarto do art. 217-A: estupro de vulnerável.
Mudando o exemplo. Depois do estupro levantou e falou: “Agora você tem que morrer
porque vai contar o que aconteceu”. Pega um pedaço de pedra e taca na cabeça da menina (ocorrido
recentemente em Ribeirão). Posso falar em estupro de vulnerável com resultado-morte? Qual
conexão eu estabeleci entre o estupro e a morte? Ou seja, a morte decorreu do estupro? Não. A
morte decorreu da prática do estupro consumado. Eu já tinha terminado o estupro quando resolvi matar a
vítima: estupro de vulnerável na modalidade simples e crime de homicídio qualificado por conexão.
274
Então vou ter os dois crimes. O fato é mais grave. Se há conexão, se foi durante o estupro que provoquei
lesão ou morte, respondo pela qualificadora do art. 217-A. Se o resultado morte ou a lesão grave foi
posterior à consumação do estupro, não posso falar mais só no estupro de vulnerável, vou falar em dois
crimes em concurso material: penas somadas! Muito mais grave.
Por que aqui a doutrina entende que o legislador abrangeu o resultado também doloso? Pela
gravidade da pena que ele impôs. Aqui a pena é simétrica ao Homicídio Qualificado. Ao dar a mesma
pena do homicídio qualificado, o que o legislador está dizendo? Que aqui o resultado morte também
poderia derivar de dolo, desde que tenha conexão com o homicídio.
A prática do estupro foi que levou ao resultado morte? Sim. Estupro de vulnerável, na forma
qualificada. A prática do homicídio foi posterior à consumação do estupro? Já não posso mais falar só em
estupro de vulnerável ou qualificado; vou falar em estupro de vulnerável simples em concurso material
com homicídio doloso qualificado pela conexão.

Disposições comuns dos crimes contra a honra...

Vocês verão que o legislador mais uma vez pecou pelo excesso e pela falta de coerência. Há duas
disposições comuns: contra os crimes contra a dignidade sexual e depois uma disposição geral dos crimes
contra a liberdade sexual (como se fossem crimes estanques, diferentes; são os mesmos crimes!).
Mesmo que defenda a liberdade sexual, o nome in juris dos crimes trazidos pela Lei 12.015/09 são
“crimes contra a dignidade sexual”. Pra quê duas?
A Lei 12.015/09 ab-rogou os artigos 223 e 224. Portanto estes artigos não existem mais. Tá lá no
Código, pode ver. Mas foram revogados por inteiro. Os artigos 225 e 226 foram derrogados (parcialmente
ab-rogados).
Aqui veremos um absurdo do legislador. O Artigo 225 trata da Ação Penal nos crimes contra a
dignidade sexual; e os crimes contra os costumes da Lei anterior são completamente diferentes. Qual a
regra geral na legislação anterior? A Ação Penal era Privada em regra: somente a vítima poderia ingressar
com a Ação (exceto se fosse pobre e o crime praticado por pai, tutor, curador, que aí a Ação passava a ser
pública condicionada à representação). Por que este raciocínio? A vítima estuprada dar notícia do crime
numa comunidade retrógrada não seria pior pra mulher? Antes a vítima era só mulher, em regra. Falava
em praticar conjunção carnal com mulher, e não com “alguém”. A vítima dar notícia de estupro não era
ruim pra ela?
Pensemos naquelas merdinhas que tem por aqui: Cajuru, Serra Azul, Morro Agudo, São Simão,
Santa Rosa do Viterbo, Santo Antônio da Alegria... Cidades pequenas. A notícia do estupro... O que vai
acontecer na cidade, hein?! Aquilo pra mulher era muito pior do que o estupro! Ela era estuprada duas
vezes: o povo aponta na rua “Foi ela que Fulano pegou no matagal”!
Ao dar a ela a chance de pedir a investigação ou não acreditava-se proteger a mulher. Como a Lei
12.015/09 está muito mais centrada na prática criminosa contra vulneráveis, o que é que se passou a
275
entender a partir da Lei? Que a vítima teria sim condição de brecar a investigação, mas por simples
Representação. Qual a regra geral hoje?! A Ação em regra é pública (órgão do Estado entra com Ação)
desde que a vítima Represente, desde que ela tenha a intenção de provocar a Ação Penal. Sempre?! Não,
pois se menor de 18 anos ou vulnerável, a Ação passa a ser Pública Incondicionada: há interesse do
Estado que independentemente da manifestação da vontade da vítima se coíba determinadas práticas na
sociedade.
A partir daí a Ação Penal passou a ser mais grave do que a Lei anterior. Essa regra do Art. 225
retroage ou não?! Regra anterior, Ação Penal Privada; regra atual, geral, Ação Penal Pública
Condicionada à Representação. Qual é mais grave?! Você ter o jus persequendi in judicato pelo órgão MP
ou pela vítima? Evidentemente pelo MP – portanto a regra é mais grave. Ela retroage? Não retroage!
Veja o que o legislador criou! Os crimes contra a dignidade sexual retroagem ou não? Aqui temos
que colocar um “depende” do depende. A análise tem que ser feita em cada uma das circunstâncias. O que
eram dois crimes na Lei anterior (estupro e atentado violento a pudor) virou um crime só (apenas estupro
englobando atentado violento ao pudor).
Por que é interessante ainda falar do atentado violento ao pudor? Posso ter ainda incidência
da Lei Antiga? Sim, dependendo das circunstâncias do caso concreto. E posso ter arremedo: uma
parte eu aplico da outra Lei, outra parte da outra Lei. A incidência de uma Lei Penal e a Ação
Penal de outra, se ocorreu até 2009, por exemplo.
Então aplico sempre o que é menos grave. Na incidência das duas Leis preciso verificar em cada
caso concreto o que é mais grave, o que é menos grave, pra aplicar uma ou outra Lei.
Isso vai cair na prova, podem estudar!
Na Lei anterior, quando havia resultado-morte, havia uma Súmula 608 do STF: falava da
regra dos crimes complexos (estupro é sempre crime complexo).
Você tem a violência; a grave-ameaça; e tem também o crime sexual, você tinha mais de uma
infração dentro de uma outra infração – dessa forma, crime complexo. Aplica-se, portanto, a regra
de que a Ação é Pública Incondicionada.
O que o legislador falou no art. 225? Que a regra geral será Ação Penal Pública Condicionada à
Representação... Regra específica, se a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável, a regra é Ação Penal
Pública Incondicionada. Pergunto: se a vítima morreu, qual a regra?! Olha como não se pensa nas coisas
no Brasil!
A vítima morreu... Ela não é vulnerável ou menor de 18. Qual a Ação Penal?! Pública
Condicionada à Representação!
Eu pergunto: A vítima morreu... Quem vai Representar?! Vocês dirão “Isso é raro” – já tivemos
casos! Já suscitou margem à dúvida por caso concreto ocorrido.
De tamanho absurdo do legislador, tiveram que revigorar a Súmula 608 porque seria incabível!
Regra do crime complexo... O que o legislador deveria dizer? Se a vítima é menor de 18 anos houve
276
estupro em qualquer das suas formas e resultou morte, Ação Penal Pública incondicionada, até por
coerência lógica do sistema. Ele simplesmente esqueceu!
Qual seria então a regra no caso-morte, sem inventar peripécias como inventou a jurisprudência?
Ação Penal Pública Condicionada à Representação. Aí teria que indagar: quem pode ofertar a
Representação?! Pra quê eu Represento? Para que o MP possa trabalhar. Sem Representação ele não
pode. Portanto ele mesmo não pode Representar, não teria sentido (seria Incondicionada).
O legislador esqueceu-se da probabilidade: mais uma vez demonstrou desleixo, falta de aptidão
e de caráter! E a jurisprudência teve que corrigir e, ao meu ver, equivocadamente. A regra deveria
ser que só a família pode ofertar Representação, pela ordem: cônjuge, ascendente, descendente...
O que antes estava revogada, a Súmula 608, não faria sentido... Levaram em consideração o art.
101 do Código Penal. “Nos crimes complexos a Ação Penal é sempre Pública Incondicionada”. Não é o
caso aqui! O legislador tratou especificamente! Ele disse: regra geral, Ação Penal Pública Condicionada à
Representação... Regra específica: quando a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável. Se a vítima não é
vulnerável nem menor de 18 anos, regra APPCR. Mas o que vigora na jurisprudência? Nesses casos a
Ação Penal é Pública Incondicionada, em virtude da Súmula 608 do STF, que levou em consideração
aquilo que está esculpido no artigo 101 do CP.
Portanto quando há resultado-morte a regra é Ação Penal Pública Incondicional.
Quando a vítima morre a família normalmente vai entrar com Representação?! E já escutei isso de
familiar... O que a família passa a ponderar? “Se ele matou a vítima do estupro, certamente pode vir na
nossa casa e nos matar também, deixemos do jeito que tá”.
Foi boa decisão da jurisprudência? Sim. Mas está de acordo com o Direito? Não está. Não
podemos consertar equívoco do legislador.
O art. 226 do CP que também foi derrogado (modificado), trata de circunstâncias de agravamento
da pena. Em 1/4 quando há concurso de agentes (maior facilidade dos agentes para a prática criminosa e
menor a chance da vítima de se defender)... E aumento da metade se o autor tem com relação à vítima
ascendência, descendência, companheirismo, tutoria, uma série de circunstâncias, incluídas nela
companheiro e marido.
O legislador quando colocou como causa de aumento de pena o fato de ser companheiro ou
marido, o que ele está dizendo? Até pouco tempo havia dúvida, 50-50, sobre o fato do marido poder ou
não estuprar a mulher! A maioria da doutrina e 50% da jurisprudência dizia que o casamento cria
obrigações para a mulher e dessa forma ela estaria obrigada a praticar sexo com o marido, podendo ele
recorrer à força para tê-lo. Agora o que o legislador fez?! Ele inseriu como causa de aumento de pena de
metade se o crime é praticado por marido ou companheiro!
O que o legislador fez de forma autêntica? E aqui, um acerto. Quando inseriu esse aumento de
pena está dizendo que a mulher não é obrigada a servir sexualmente o homem.

277
 Não há dúvida: a mulher pode sim ser estuprada pelo marido. Se nunca foi feito sexo, anula-
se o casamento; se já foi feito sexo, pode separar-se ou divorciar-se. Questão meramente de caráter
civil.

Já tive um procedimento na promotoria que o sujeito era impotente só com aquela mulher. Mas
quando saía para as “nights”... (Era funcionário do Judiciário inclusive)... Aí ele conseguia pegar as
meninas! Inclusive colegas de profissão, etc. e tal. Mas com aquela mulher ele não conseguia, porque foi
um trauma que pegou na 1ª tentativa, e isso foi provado por laudo psiquiátrico. O que isso dá ensejo?
Anulação do casamento. Viram como tem mulher broxante?
Um detalhe aqui. O estupro pode ser praticado contra homem e contra a mulher hein... Se
praticado contra a mulher dá ensejo a todas as medidas da Lei Maria da Penha, 11.340/06. Por exemplo:
medidas protetivas, mudança de identidade, perda de guarda, pagamento de pensão, perda do Direito de
Visitas, etc. e tal.
Sempre guardando o paradigma: às vezes a fraude é o que a vítima tá praticando ao dar a notícia
do crime. Às vezes a vítima, em razão da hipocrisia social reinante, num ato devidamente consentido ela
falará que foi viciado para que a sociedade não a taxe de puta. As mulheres são muito preocupadas com
isso. Agora, você acusar um inocente pra manter seu status quo em sociedade é também crime. De que
crime estamos falando?! Seria a falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa?! É o art. 339
ou 340? Leiam e irão me responder.

Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de
investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Comunicação falsa de crime ou de contravenção
Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de
contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Art. 339! Essa moça que comunicou o fato à autoridade estava praticando o crime do artigo 339.
Se o homem bebe demais e a mulher se aproveita da situação, o sentido é o mesmo. Se toda a ação
foi da mulher... O cara estava na festa deitado com a jeba dura; a mulher bebeu demais, ficou doida e

278
sentou na jeba dele: você não pode falar que o cara teve conduta. No que ele influenciou na redução do
consentimento?
Do ponto de vista prático precisamos tomar uma série de cuidados, pois normalmente o crime
contra a dignidade sexual não tem testemunha. Normalmente a vítima... Eu tenho que ter preponderância
da palavra da vítima. Nos crimes sexuais sua palavra tem mais valor do que aquela do ofensor, mas nem
sempre estará narrando a verdade. Pode estar querendo disfarçar uma situação.
Já tive casos de estupro em que a mulher na verdade queria manter o cara. Teve uma que pegou
um abridor de garrafa, se cortou pra falar que o cara tinha unhado ela, batido nela, porque falou que ele ia
se separar, não queria que fosse embora. Qual a sensação do delegado chamado ao local e vê a mulher
toda cortada? “Violência sexual”. Médico, idem. E teve sexo, o esperma do cara estava no duto vaginal da
mulher.
Ele tinha transado com seu consentimento, mas logo após disse “Não dá mais, tentei, não quero
mais, vou embora”. Ela pega o abridor, se corta e chama a polícia. Tudo denotava estupro, tanto que o
cara foi preso em flagrante. E a palavra da vítima tem preponderância. Mas o Juiz deve ter sensibilidade o
suficiente de saber indagar a mulher. Se ela cair em contradição o Juiz deve ter dúvida e, na dúvida tem
que absolver.

5- CORRUPÇAO DE MENORES

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Artigo 218 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de quatorze e menor de dezoito
anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo:
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada
pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Incluído pela Lei nº 12.015,
de 2009)
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (Incluído pela
Lei nº 12.015, de 2009)
279
 Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente
ou de vulnerável. (Redação dada pela Lei nº 12.978, de 2014)
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual
alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei
nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e
maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas
referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da
licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Classificação doutrinária: crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo (em

regra), unissubjetivo e plurissubsistente.

Introdução: o crime permanece com o título de corrupção de menores, embora alguns autores
sustentem que houve a revogação do nomen juris dado ao art. 218. Seja qual for o posicionamento
adotado, é inegável que a expressão não mais serve para representar o delito em estudo, que consiste em
aliciar o menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Para Cleber Masson (CP
Comentado), o CP deveria ter adotado a nomenclatura “mediação de menor vulnerável para satisfazer a
lascívia de outrem”. Em geral, a doutrina utiliza o termo lenocínio para se referir aos crimes em que
terceiro explora a dignidade sexual de alguém.

Como distingui-lo: o maior problema do art. 218 é diferenciá-lo de outros crimes contra menores
de 14 (quatorze) anos. Aquele que induz uma pessoa de 12 (doze) anos à prática de ato libidinoso deve
responder por corrupção de menores, como autor, ou por estupro de vulnerável, na condição de partícipe?
E quem pratica o ato sexual, por qual crime deve responder? E como fazer na hipótese de submissão de
vulnerável à prostituição, haja vista que a conduta encontra previsão expressa no art. 218-B? Para
responder a todos esses questionamentos, vejamos, a seguir, cada uma das situações trazidas pelo CP:

280
 a) a corrupção de menores - CP, art. 218: o agente induz (convence, cria a ideia) a vítima a
praticar algum ato que vise satisfazer a lascívia de outra pessoa. O ato deve ser meramente contemplativo
(ex.: uso de uma fantasia), sem que exista contato físico entre o terceiro beneficiado e a vítima. Se vier a
ocorrer conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso, ambos, quem induziu e beneficiado, serão
responsabilizados por estupro de vulnerável - CP, art. 217-A -, desde que, é claro, tenha existido dolo do
aliciador nesse sentido. Ademais, a conduta deve ter como destinatária pessoa determinada (beneficiário
certo). Caso contrário, caso o agente convença a vítima a satisfazer a lascívia de um número
indeterminado de pessoas, o crime poderá ser o do art. 218-B: favorecimento da prostituição ou outra
forma de exploração sexual de vulnerável;

b) o estupro de vulnerável - CP, art. 217-A: consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro
ato libidinoso com quem é menor de 14 (quatorze) anos. Se alguém alicia o vulnerável a praticar ato
sexual com terceiro, ambos, aliciador e beneficiado, devem responder por estupro de vulnerável;

c) o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável - CP,

art. 218-B: o conceito de vulnerável, nesta hipótese, é mais amplo: menor de 18 (dezoito) anos ou quem,
por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual.
Sendo a vítima menor de 14 (quatorze) anos, só ocorrerá o crime do art. 218-B se o aliciamento se der a
um número indeterminado de pessoas. Se determinado, o crime será o do art. 218. Ademais, se vier a
ocorrer o contato sexual entre vítima e beneficiado, o crime será o de estupro de vulnerável, tanto para o
aliciador quanto para quem pratica o ato sexual.

Sujeito ativo: é o proxeneta, que pode ser qualquer pessoa. A conduta do beneficiado (quem
satisfaz a lascívia pelo ato meramente contemplativo)é atípica. Contudo, caso venha a ocorrer a conjunção
carnal ou outro ato libidinoso, ele, beneficiado, será responsabilizado por estupro de vulnerável - CP,
art. 217-A. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.

Sujeito passivo: é a pessoa, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 (quatorze) anos. Se a

vítima for maior de 18 (dezoito) anos, o crime será o do art. 227 do CP. Se for maior de 14 (quatorze) e
menor de 18 (dezoito) anos, aplicar-se-á a forma qualificada do art. 227, prevista no parágrafo primeiro.

Consumação: não é necessário, para a consumação do crime, que o beneficiado tenha a sua

lascívia satisfeita. Isso não significa, no entanto, que se trate de crime formal, mas material, pois, para a
consumação, é necessário que a vítima pratique o ato a que fora induzida. Caso não o faça por razão
alheia à vontade do aliciador, o crime ficará na esfera da tentativa - CP, art. 14, II.

281
 Elemento subjetivo: é o dolo, consistente em buscar a satisfação da lascívia de outrem, não sendo
punível a forma culposa por ausência de previsão legal.

Corrupção de menores do ECA: Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de

18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Não há como confundir
os delitos. No art. 244-B do ECA, o agente pratica crime ou contravenção penal na companhia de menor
de 18 (dezoito) anos, ou o induz a praticá-lo, fazendo com que aquela pessoa, que ainda não atingiu a
maioridade, passe a fazer parte do mundo do crime. Trata-se de crime formal, que não exige resultado
naturalístico para a sua consumação. No art. 218 do CP, por outro lado, a vítima, menor de 14 (quatorze)
anos, é induzida a satisfazer a lascívia de outrem mediante a prática de alguma conduta sem contato
físico, meramente contemplativa. A seguir, posicionamento do STJ acerca da corrupção do ECA:
“Tratando-se de crime formal, basta à sua consumação que o maior imputável pratique com o
menor a infração penal ou o induza a praticá-la, sendo irrelevantes as consequências externas e futuras do
evento, isto é, o grau prévio de corrupção ou a efetiva demonstração do desvirtuamento das vítimas da
corrupção de menores.” (STJ, AgRg no REsp 1378870 / MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, j.
13/02/2014).

Abolitio criminis (1): “Com a publicação da Lei nº 12.015/09, esta Corte Superior de Justiça
firmou orientação no sentido de que a corrupção sexual de maiores de 14 (quatorze) anos e menores de 18
(dezoito) anos deixou de ser tipificada no Estatuto Repressivo, operando-se em relação à conduta
verdadeira abolitio criminis, como é o caso dos autos.” (STJ, HC 273582 / GO, Rel. Min. Moura Ribeiro,
j. 17/09/2013).

Abolitio criminis (2): “3. Como se pode ver, com a reforma empreendida pela Lei 12.015/2009, a
corrupção sexual de maiores de 14 (catorze) anos e menores de 18 (dezoito) deixou de ser tipificada
no Código Penal, operando-se verdadeira abolitio criminis. 4. Não se pode afirmar que a conduta
incriminada no antigo artigo 218 do Código Penal continuou sendo tipificada na legislação penal, agora
no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o ilícito previsto na Lei 8.069/1990
corresponde ao que estava disposto na Lei 2.252/1954, agora revogada, não trazendo em seu conteúdo
qualquer conotação sexual. Precedentes.” (STJ, HC 221480 / ES, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 02/05/2013).

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

282
 Classificação doutrinária: crime comum, formal, de forma livre, instantâneo, comissivo (em
regra), unissubjetivo e plurissubsistente.

Núcleos do tipo:
 a) praticar, na presença de alguém menor de 14 (quatorze) anos, conjunção carnal ou outro ato
libidinoso diverso: o agente faz sexo (em sentido lato) na presença do vulnerável, sem, no entanto, induzi-
lo a presenciar (ex.: em um cinema, com um menor de quatorze na poltrona ao lado, um casal pratica sexo
oral). A finalidade especial deve estar presente: a satisfação da própria lascívia ou a de outrem;
b) induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a presenciar conjunção carnal ou outro ato
libidinoso diverso: nesta hipótese, o agente convence a vítima a presenciar o ato. A finalidade especial
(satisfação da lascívia) deve estar presente. Trata-se de tipo penal misto alternativa. Portanto, se, em um
mesmo contexto fático, o agente pratica o delito em suas duas formas, ocorrerá um único crime.

Contato físico com a vítima: é essencial, para a configuração do crime do art. 218-A, que a
vítima não se envolva fisicamente no ato – ela apenas assistirá ao ato sexual. Caso contrário, o crime será
o de estupro de vulnerável - CP, art. 217-A.

Vítima que presencia o ato por webcam: não vejo como afastar a prática do delito do art. 218-A
nesta hipótese. Se alguém convence uma pessoa, menor de 14 (quatorze) anos, a assistir conjunção carnal
ou ato libidinoso diverso por transmissão em vídeo, pela Internet, é evidente que o objeto jurídico
tutelado (a dignidade sexual) será atingido. Para Cleber Masson, a transmissão não precisa ser “ao vivo”,
em tempo real: “também é possível que o menor presencie relações sexuais ocorridas em local e tempo
diversos, com a finalidade de satisfazer a lascívia de determinada pessoa” (CP Comentado).
Por outro lado, caso a vítima, criança (menor de doze anos), seja convencida a se expor, de forma
pornográfica (ex.: strip-tease), diante da webcam, desde que presente a finalidade especial (intenção de
praticar ato libidinoso), o crime será o do art. 241-D, II, do ECA.

Vítima corrompida: pouco importa o histórico sexual da vítima. Ainda que se prostitua, sendo
menor de 14 (quatorze) anos, ocorrerá o crime, caso ela venha a presenciar o ato sexual por dolo do
agente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher, inclusive na modalidade conjunção carnal,

afinal, o que se pune é a prática do ato sexual na presença do vulnerável. É possível o concurso de
pessoas, quando todos os envolvidos na prática sexual tem consciência de que o menor está presente, ou
quando todos participam do induzimento. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é
menor de 14 (quatorze) anos.
283
 Sujeito passivo: é a pessoa menor de 14 (quatorze) anos, do sexo masculino ou feminino. Os
demais vulneráveis, do art. 217-A, § 1o, não foram abrangidos pelo dispositivo.

Elemento subjetivo: é o dolo, com a especial finalidade de satisfação da lascívia (própria ou de

outrem). Por ser crime formal, pouco importa se a lascívia foi satisfeita ou não. No momento em que o
menor presenciar o ato sexual, o delito estará consumado. Ademais, não se pune a forma culposa. Por
isso, se os pais, por descuido, deixam a porta do seu quarto aberta, e o menor presencia o casal fazendo
sexo, não haverá a prática do delito.

Ação penal: como todos os demais delitos sexuais contra menor de 18 (dezoito) anos, crime de
ação penal pública incondicionada - CP, art. 225, parágrafo único.

Artigo 241-D do ECA: 
Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim
de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou
pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir
de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
No crime do ECA, no inciso I, o agente induz a vítima a ter acesso a material contendo cena de
sexo explícito ou pornografia com o objetivo de, com ela, praticar atos libidinosos (que, se vierem a
ocorrer, configurarão o delito de estupro de vulnerável). No crime do art. 218-A, por outro lado, o agente
quer que a vítima presencie o ato sexual por ser algo que lhe dá prazer. Não existe o objetivo de prática de
ato libidinoso, como no ECA, mas mera satisfação de lascívia. Ademais, perceba que o ECA fala em
criança. Portanto, a vítima só será aquela menor de 12 (doze) anos.

6- ATO OBSCENO

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Se tudo que falamos anteriormente sofreu modificação, essa parte dos Crimes Contra a Dignidade
Sexual, aqueles atos que afrontam a moralidade pública, não sofreu nenhuma modificação. Então o art.

284
233 e o art. 234 do CP permanecem da mesma forma como estava na legislação anterior. Parte, inclusive,
não foi modificada.
Aqui então nem posso falar em retroatividade ou irretroatividade, porque o crime é o mesmo. Não
sofreu nenhuma espécie de mutação, quer no Tipo Penal, quer na Pena.
E o que fala o art. 233? (Leitura).
O Tipo-Penal aqui é aberto. Primeiro tenho que definir o que é Ato-Obsceno. Ele requer sempre
a prática de uma conduta. Posso praticar Ato Obsceno por palavra ou por escrito? Falando palavrões
posso praticar Ato Obsceno? Não, neste caso apenas Crimes Contra a Honra. Por escrito eu posso praticar
Ato Obsceno?! Não! Ou eu pratico crime contra a honra ou eu pratico a forma do art. 234 do CP. Aqui é
só por ato, só por conduta. Se eu tenho que ter uma conduta e ela precisa ser obscena, o que eu posso
definir como Ato Obsceno?
Ato Obsceno é todo aquele que ofende a moralidade coletiva, a moralidade pública – o
sentimento de pudor médio. Ou como dizia Magalhães Noronha, a reafirmação da cultura humana
na sociedade em que é praticada. Dessa forma o sentimento de pudor é mutável: tenho que
contextualizá-lo.
Vamos dar dois exemplos divergentes. Uma moça de minissaia no meio de uma comunidade
mórmon: Ato Obsceno ou não? Sujeito totalmente nu numa praia de nudismo: Ato Obsceno ou não?
Na primeira hipótese, feriu-se a moralidade média daquela população!
Na segunda hipótese, Ato Obsceno em qualquer comunidade, mas numa comunidade de nudismo
é ato normal, corriqueiro.

Ato Obsceno não pode ser por intermédio de TV, Rádio, Jornal – seria outro crime. Há
legislação específica. Ato Obsceno é sempre por ato concreto, ao vivo e à cores. Mas
excepcionalmente pode ocorrer em outdoor.
A mostra de genital em regra é Ato Obsceno. Pode não ser? Cai constantemente na OAB...
A OAB usa termos rebuscados. Micção é mijar, fazer xixi. O sujeito que urina na rua pratica
Ato Obsceno? Depende! Depende do quê?
Vou narrar dois fatos ocorridos na mesma Av. 9 de Julho em Ribeirão, um considerado Ato
Obsceno, outro não. Micção é necessidade fisiológica e pode ser inevitável em determinadas
circunstâncias (Estado de Necessidade). O que difere matar uma necessidade fisiológica de um Ato
Obsceno? A forma como é praticado o ato.
Sujeito na Av. 9 de Julho, deu vontade louca de urinar. Parou o carro, correu na árvore e fez o
xixi. Segunda hipótese... Sujeito com vontade de fazer xixi... Parou no mesmo local, entrou no meio da
avenida e começou a jorrar. Quem vinha em direção contrária? Uma viatura da PM! Ele aproveitou e
mijou na PM.

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 O que diferiu? A exposição e a forma como a vontade fisiológica foi sanada. No primeiro ato não
posso falar em crime; no segundo só posso falar em Ato Obsceno.

Sujeito andando pelado na rua... Isso por si só caracteriza Ato Obsceno?!

PM é chamada porque alguém passou correndo pela Praça XV pelado. A polícia correu no local e
pegou o cara realmente correndo pelado – ele totalmente transtornado!
Assim que a PM colocou o sujeito na viatura, chega outro sujeito de fusca e diz: “Meu Deus,
passei no sinal vermelho, ele tava de moto e foi atingido, se arrastou no chão, rasgou a roupa, bateu
a cabeça e saiu correndo”... O cara pirou. Qual era o dolo do cara? Nenhum. Na verdade ele foi vítima!
Qual era a intenção de ferir o pudor médio? Nenhum! Mesma coisa com relação ao assalto,
tradicional em SP. Pessoal assalta, leva bens, o carro, e deixa a vítima pelada pra ter tempo de fugir.
Quem vai ajudar alguém pelado?
É necessária a intenção de ferir o pudor médio da comunidade.

O fato de ferir a moralidade média por si só caracteriza Ato Obsceno? Não. Requisito da
Lei: ato tem que ser praticado em local público, aberto ou exposto ao público.
Local público: acessível indistintamente a qualquer pessoa, em qualquer ocasião.
O que é local aberto ao público? Aquele que pode ser acessível a qualquer um DESDE QUE
cumpridos determinados requisitos e determinadas condições. Como, por exemplo, teatro; como por
exemplo cinema; uma igreja; campo de futebol. Paguei ingresso; paguei dízimo; ou fui convidado.
Ingressei no local em que a comunidade que ali frequentava poderia visualizar, Ato Obsceno.
Mas o local pode ser privado também, porém, acessível ao público. Acessível ao público pode ser
visto por indeterminado número de pessoas mesmo que seja de uma área particular.
Então estou no 2º andar da sala do meu prédio. Ali posso ser visto por pessoas que passam numa
praça; que passam numa rua; no prédio vizinho; passam a pé. Começo a exibir meu pênis e me masturbar:
Ato Obsceno ou não? Local é público? Não. Aberto ao público? Não. O que ele é? Acessível, exposto ao
público. Então qualquer um pode visualizar o ato mesmo que eu esteja em local privado.
E agora se esse local privado puder ser visto por um único vizinho?! Costuma cair na OAB.
Sujeito está no segundo andar do seu prédio, lateral, e só pode ser visto por pessoa do segundo
andar do prédio ao lado... Não caracteriza o delito, que só é verificável pela circunstância do sujeito
poder, hipoteticamente, ser visto por várias pessoas. Se há apenas a possibilidade de ser visto por um
único ou poucos vizinhos, o ato não caracterizará a infração penal do art. 233 do CP, que requer que o ato
seja realizado, ao menos, em local acessível ao público, ou seja, ser visto por um numero indeterminado
de pessoas.

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 Dentro do teatro a exibição do pênis é sempre Ato Obsceno? Se dentro da exibição da peça havia
nudez do artista, está dentro da liberdade de expressão. Agora, alguém vendo o ator nu, fica excitado e se
masturba em público: mudou o contexto!
Tem informação prévia de que havia nudez na peça, inclusive pela classificação etária. É preciso
comunicar para não chocar.

Sabe ali a rotatória onde depois de 355 anos o governo vai gastar 150 milhões, provavelmente
sendo usado uma parte para a campanha do PSDB?! Que a PM tem que parar o tráfego?
A polícia vai devagarzinho parando pro sujeito ingressar. A polícia ali e sujeito passando nu... O
PM: “Ou provoco caos no trânsito e corro atrás do cara ou fico quieto, chamo a PM de Ribeirão, e
provavelmente não vai dar tempo de ela chegar”... Bom senso: continuou no trânsito. Aí tava na base da
PM e passa o cara de novo. O sargento não teve dúvida: “Agora pego ele”. Foi atrás e pegou. Ele não quis
falar nada. Veja, tratamos de crime de menor potencial ofensivo aqui. O cara, tatuador, foi na audiência
preliminar (junto com a mãe). O cara que aparece (com mais de 30 anos) com a mamãe na audiência, tem
algo errado! Foi lá, sentou, “A Lei permite que você faça acordo, mas quero saber o porquê”, pra saber se
ele é louco. Ele falou “Doutor, queria mostrar minha tatuagem no pênis – é uma âncora e um dragão”.
Tatuagem já é uma burrice quilométrica, agora no pinto?! Só se tiver uma benga descomunal! O cara
correndo na rodovia... Se tá correndo, o pênis tá flácido. Como alguém vai ver a tatuagem? Usa a internet
oras!

Quem pode praticar o Ato Obsceno? Em regra qualquer pessoa.

Quem é a vítima do Ato Obsceno?! A coletividade. Aqui estou afetando o sentimento de pudor
médio. Precisa que alguém verifique o ato? Não precisa! O crime é de perigo abstrato! Basta a
potencialidade de visualização.
Mas aí faremos a seguinte pergunta: se ninguém verificar o ato como teremos a comunicação do
crime? E conto outro caso de Ribeirão...
Sujeito chegou ao plantão policial e disse ao delegado: “Me prende”. “Por que filho?”. “Eu estava
nu me masturbando na Praça XV 3h da manhã”. O delegado diz: “Alguém poderia ver?”. Ele disse
“Não”. “Então vai pra casa”.
No dia seguinte, mesma história, na frente do Teatro. “Vai pra casa”. Na terceira vez, “Se você
voltar vou te prender sim, mas vou te massacrar primeiro”. Era doença mental, obviamente! O que o
delegado fez? Levou ele a exibir realmente o pênis na Praça XV e em razão disso foi levado à autoridade
policial. Ele mesmo não se conformou: “Fiz isso e não vou ser preso?”. Não dá prisão – crime de menor
potencial ofensivo. Nunca vai dar prisão mesmo que faça repetidas vezes. Só dá prisão depois de
Sentença condenatória transitada em julgado! E é necessário, dogmaticamente, que o fato seja
presenciado por alguém!
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 Mas só vai ser levado à autoridade quando alguém observar. Sujeito se masturbar no meio do
canavial, posso falar de ato obsceno?
Bolinaram a menina dentro do carro no meio do canavial. O tal do namoro dentro do carro, com
beijos lascivos, mordidas no pescoço e mão boba por toda parte. Ato Obsceno ou não?!
Primeiro tenho que contextualizar o local. Se for ermo, escuro, retirou a condição de que o ato
possa ser visualizado (para a jurisprudência). Aí não posso falar em ato obsceno. Agora, outro porém...
Namoro em público ou privado é natural do ser humano? Seria absurdo taxar de ato obsceno você praticar
um beijo dentro do carro numa praça pública.

APOSTILA RETIRADA DAS AULAS

TEOTÖNIO , Paulo José Freire

ELABORADA POR
UNAERP , alunos sala de aula
COC , alunos sala de aula

COLABORAÇÃO EDIÇÃO
TORRES, Rejaine Tosta

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