«Il diritto dell’economia» issn 1123-3036, anno 66, n. 101 (1 2020), pp.
111-124
Articoli e saggi
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no
contexto do estado direito brasileiro
Fernando Menezes de Almeida
Sumário: 1. Apresentação. – 2. As bases do estado de direito na Constituição brasileira.
– 3. A competência dos ordenamentos jurídicos parciais da federação. – 4. A auto-
contenção do Supremo Tribunal Federal em tempos de crise. – 5. O destaque para
a ciência como fundamento da decisão jurídica.
1. Apresentação
Fabrizio Fracchia, em seu ensaio «Coronavirus, senso del limite, deglobaliz-
zazione e diritto amministrativo: nulla sarà più come prima?», traz fundamenatais
elementos para uma reflexão sobre os novos desafios que se apresentam para a
sociedade contemporânea, organizada sob os princípios do estado de direito, no
momento em que o mundo enfrenta a pandemia de COVID-19.
Adotando o direito administrativo como ponto de vista para observação e
análise da realidade, Fracchia aborda, entre outras, questões relativas à importân-
cia da soberania estatal em uma época de globalização, à legalidade e ao respeito
a direitos e liberdades, à relação entre os poderes estatais ao produzirem o direito
na crise, e ainda ao papel da universidade e do jurista nesse contexto.
Dialogando com Fracchia e adotando seu mesmo ponto de vista, enquanto
administrativista, gostaria de trazer ao debate algumas reflexões adaptadas à expe-
riência vivida atualmente no Brasil.
A premissa a conduzir o desenvolvimento, ainda que breve, dessas ideias é
a compreensão de que a opção política da sociedade por organizar-se sob a for-
ma de estado de direito impõe que, mesmo em momentos de crise, nos quais se
legitima a tomada de medidas excepcionais em defesa da própria sobreviência das
pessoas, essas medidas devam seguir os parâmetros do direito, desde as suas bases
constitucionais.
112 Fernando Menezes de Almeida
Na sequência, serão explorados temas derivados da reafirmação das referidas
bases constitucionais do estado brasileiro: o respeito ao sistema federativo e o res-
peito à harmonia dos Poderes, em especial ao papel da jurisdição constitucional
– aqui acrescido da nuança de tomar-se a ciência como fundamento do controle
da validade de atos jurídicos.
2. As bases do estado de direito na Constituição brasileira
Filiando-se à tradição do constitucionalismo ocidental, o Brasil define-se
como estado de direito, aliás, um «estado democrático de direito», e adota um sis-
tema constitucional compatível com essa opção fundamental 1.
O Brasil acumula, em seu sistema constitucional, os três sentidos do cons-
titucionalismo (lato, stricto e strictissimo sensu 2): (i) ter uma constituição como
modo de impedir o despotismo; (ii) uma constituição que se funde sobre certos
princípios voltados a se garantir a liberdade política, em especial: a separação de
poderes, a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, o governo
representativo e o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis; (iii) e a
imprescindibilidade deste último (isto é, do controle jurisdicional de constitucio-
nalidade das leis).
Trata-se, em essência, de um sistema baseado na legalidade, tanto em seu
sentido formal como em seu sentido material.
O princípio da legalidade, em seu sentido formal – lei enquanto ato de von-
tade atribuível aos seus próprios destinatários, manifestando-se, no caso brasilei-
ro, por meio de seus representantes 3 –, está previsto no inciso II do artigo 5º da
Constituição 4, sendo reforçado, no tocante à administração pública, pelo caput
do artigo 37.
1
Não é o caso, dada a dimensão deste ensaio, de desenvolver aspectos da história constitucional bra-
sileira, (vide, entre outros, J. Afonso da Silva, O constitucionalismo brasileiro: evolução institucional. São Paulo:
Malheiros, 2011), mas pode-se sinteticamente admitir que o Brasil viveu, desde sua independência, a alternân-
cia entre regimes de respeito às liberdades e regimes autoritários. Contudo, nunca abriu mão, em suas Cons-
tituições, da afirmação do princípio da legalidade, mesmo que, em alguns momentos históricos, isso implicas-
se a caracterização de sua Constituição como meramente semântica (para empregar a clássica formulação de
Loewenstein). De todo modo, desde a vigência da atual Constituição, de 1988, a vida institucional brasilei-
ra tem dado mostras de progressivo amadurecimento institucional, testemunhando o mais longevo período de
normalidade democrática, com real rotatividade política no governo e o regular funcionamento dos poderes
constituídos, havendo até mesmo superado, sem rupturas institucionais, dois processos de impeachment de pre-
sidentes da república.
2
M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, 1994, 203-204.
3
Elaborada segundo o rito do processo legislativo (art. 58 e seguintes), o que implica o papel central do
Poder Legislativo, ainda que com a participação substancial do Poder Executivo, e mesmo certos casos de ini-
ciativa legislativa do Poder Judiciário.
4
«Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei».
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no contexto do estado direito brasileiro 113
Ao lado da legalidade formal, a Constituição brasileira também acolhe o
sentido material da legalidade – lei enquanto ato tendencialmente geral e abstra-
to, visando a tratar isonomicamente os destinatários – ao afirmar no caput do arti-
go 5º a igualdade de todos perante a lei.
Em suma, numa síntese 5 dos dois sentidos da legalidade, o sistema constitu-
cional brasileiro exige que toda medida individual e concreta a ser adotada pelos
poderes estatais fundamente-se em norma legal anterior, de índole geral e abstra-
ta, cujo conteúdo é permanentemente passível de controle de constitucionalidade.
No contexto da pandemia de COVID-19, o Brasil rapidamente adotou um
arcabouço legislativo que parece bastante sólido para amparar as medidas que diver-
sas autoridades administrativas da Federação estão incumbidas de implementar.
A principal norma desse sistema de enfrentamento da crise é a Lei n. 13.979,
de 6 de fevereiro de 2020, de âmbito federal, a qual “dispõe sobre as medidas que
poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de impor-
tância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”.
As medidas que as autoridades administrativas podem tomar por força dessa
Lei estão arroladas em seu artigo 3º: «I - isolamento; II - quarentena; III - deter-
minação de realização compulsória de: a) exames médicos; b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas; d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou e)
tratamentos médicos específicos; IV - estudo ou investigação epidemiológica; V -
exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; VI - restrição excepcional e
temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacio-
nal de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: a) entrada e
saída do País; e b) locomoção interestadual e intermunicipal; VII - requisição de
bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o
pagamento posterior de indenização justa; e VIII - autorização excepcional e tem-
porária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro
na Anvisa, desde que: a) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e b) pre-
vistos em ato do Ministério da Saúde».
Uma falha, em termos de legalidade, que se pode observar na formulação
do citado artigo 3º está em seu caput referir-se a autoridades poderem adotar as
medidas ali indicadas, «dentre outras». Ora o «dentre outras» jamais poderá ser
interpretado de modo a permitir que autoridades administrativas criem outras
medidas restritivas de direitos sem prévia base em lei – quer dizer, sem prévia
referência a conteúdo obrigacional fixado pela Lei, não bastando para tanto uma
delegação legal em branco de competência para a administração. No entanto, na
5
Aqui inspirada nas lições de L. Duguit, Leçons de Droit Public Général, Paris, 2000 (edição facsimilar
de Paris: E. de Boccord, 1926), 275.
114 Fernando Menezes de Almeida
prática, o que se tem notado é o respeito, por parte das autoridades administrati-
vas, aos parâmetros de conteúdo efetivamente fixados pela Lei.
Ao lado dessa Lei de legitimação das medidas de polícia adminstrativa em
defesa da saúde pública, outra norma geral relavante para dar corpo a um sistema
de legalidade 6, pondo em prática as regras de exceção compatíveis com o próprio
sistema constitucional, é o Decreto Legislativo 7 n. 6, de 20 de março de 2020,
que «reconhece a ocorrência do estado de calamidade pública» – o que configura
formalidade necessária para que sejam flexibilizadas certas regras de «responsabi-
lidade fiscal» (ou seja, certas regras de limites de gastos públicos), nos termos do
artigo 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
Essas breves considerações têm o objetivo de constatar o respeito aos fun-
damentos do estado de direito no Brasil durante o enfrentamento da pandemia,
destacando a maturidade institucional do País 8.
No entanto, aproveita-se o ensejo para, dialogando com Fabrizio Fracchia,
ressaltar um retorno de atenção à noção de sobenania estatal. Num momento de
crise de abrangência global, de fato, a sociedade brasileira encontrou respostas nas
decisões estatais soberanas e nas instituições nacionais 9.
É certo – para acrescentar um aspecto de direito internacional – que a cita-
da Lei n. 13.979/20 (artigo 2º, parágrafo único) também acolhe expressamente
conceitos adotados pelo Regulamento Sanitário Internacional. Todavia, as regras
do Regulamento estão devidamente internalizadas no direito brasileiro (Decreto
n. 10.212, de 30 de janeiro de 2020).
6
Não se pretende mencionar neste ensaio medidas legislativas de alcance mais pontual (p. ex.: flexibili-
zação do regime trabalhista, para ao mesmo tempo amparar empresas em crise e preservar empregos; contenção
de gastos públicos; autorizações orçamentárias extraordinárias; suspensão de certas exigências fiscais às empresas
privadas), as quais, para eventual aprofundamento, podem ser consultadas em http://www4.planalto.gov.br/legis-
lacao/>, no tópico especial para “legislação COVID-19.
7
Cuida-se de espécie normativa de competência exclusiva do Congresso Nacional.
8
Ainda que o intuito deste ensaio seja ater-se a considerações próprias da ciência do direito, não se pode
deixar de registrar en passant críticas quanto à postura do Presidente da República e de certas autoridades do
governo federal, ao negar a gravidade da pandemia e ao desrespeitar pessoalmente as normas de cautela impos-
tas pelo sistema legalmente estabelecido. Nesse contexto, tem-se evidenciado, no plano político e jurídico, o
protagonismo de autoridades dos Poderes Executivos dos Estados e dos Municípios nesta crise sanitária, como
será visto no tópico seguinte.
9
Como dito por F. Fracchia no ensaio de início referido: «La risposta più immediata è stata netta ed
evidente, dimostrando la perdurante necessità che lo Stato sia stabilmente organizzato (o, almeno, celermente
si organizzi) per fronteggiare le minacce esterne e interne, apprestando strutture e disegnando catene di coman-
do che riflettono valori e principi spesso trascurati negli ultimi decenni dalle società occidentali, (fortunatamen-
te e giustamente, ma forse troppo sbrigativamente solo) caratterizzate dalla proliferazione di diritti e libertà».
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no contexto do estado direito brasileiro 115
3. A competência dos ordenamentos jurídicos parciais da federação
Uma particularidade do caso brasileiro, a reforçar a ideia de que, na situação
de crise atualmente vivida, a sociedade socorre-se das soluções inerentes à sobera-
nia nacional, é a sua estrutura federativa.
Invocando a “soberania nacional”, subscreve-se neste ensaio a afirmação de
Fabrizio Fracchia de que essa referência não tem nenhuma identidade ideológica
com «banale populismo, nazionalismo o generico sovranismo».
Pelo contrário, é o reconhecimento da opção de uma sociedade livremente
organizada por, preservando elementos próprios de sua identidade cultural e civi-
lizacional, relacionar-se em situação jurídicamente igual com as demais socieda-
des, em um contexto de cada vez maior circulação de pessoas, de bens, de valores,
de informações e de ideias.
É ainda a percepção de que corpos intermediários entre o indivíduo e o todo são
garantias contra o totalitarismo. A noção de “todo”, nesse argumento, comporta
uma compreensão relativa. No seu grau máximo pode-se supor o “todo” como
sendo o globo. Um estado global propiciaria o contraste máximo nessa dicotomia
entre o indivíduo e o todo.
Transpondo essa ideia para o plano nacional, a estruturação federativa – a
qual não se está a prescrever como adequada para qualquer contexto, senão res-
peitando a história de cada país – é ao mesmo tempo potencialmente geradora
de limites ao poder estatal sobre o indivíduo e reforçadora da eficácia do poder
jurídico nacional, enraizando-o pelos ordenamentos jurídicos regionais e locais.
Em essência, a opção federativa permite justamente a convivência da diver-
sidade na unidade; isso tanto em termos políticos e culturais como em termos
jurídicos, levando a que, na expressão de Kelsen, convivam num mesmo orde-
namento jurídico soberano diversos ordenamentos jurídicos parciais autônomos.
No caso brasileiro, a Constituição delineou, de modo inovador 10, uma fede-
ração de três níveis de entes autônomos: a União, os Estados e os Municípios 11,
todos integrantes da República Federativa do Brasil (art. 18).
A União, os Estados e os Municípios, no âmbito de sua autonomia, pos-
suem tanto competências legislativas 12 como competências para a execução de
ações administrativas, competências essas que (segundo os critérios traçados pela
10
Nem por isso menos criticável. Permita-se a referência a F. Menezes de Almeida, Crítica ao tratamen-
to constitucional do Município como ente da Federação brasileira, in Revista de Direito Constitucional e Internacio-
nal, v. 68, jul.-set/2009.
11
Havendo ainda o Distrito Federal, sede da Capital do País, que acumula competências de Estado e
Município.
12
No Brasil, há também leis, em sentido formal, estaduais e municipais.
116 Fernando Menezes de Almeida
Constituição, artigos 21 a 25 e 30) podem ser privativas ou concorrentes, para as
distintas matérias.
É bastante complexo, para não dizer impreciso, o critério pelo qual a Cons-
tituição invoca “matérias” para a repartição de competências: ora ramos do direi-
to (p. ex.: direito civil), ora institutos jurídicos (p. ex.: desapropriação), ora ele-
mentos do mundo natural (p. ex.: florestas), ora recortes de abrangência territo-
rial (p. ex.: assuntos de interesse local), gerando inevitáveis sobreposições a impli-
car soluções jurisprudenciais casuísticas.
No entanto, não tem sido objeto de divergências a compreensão de que
legislar sobre «proteção e defesa da saúde» é matéria de competência concorrente
da União e dos Estados (art. 24, XII), cabendo ainda aos Municípios «suplemen-
tar a legislação federal e a estadual no que couber» (ou seja, no âmbito do interes-
se local – art. 30, II). Em se tratando de competências concorrentes, cabe à União
estabelecer normas gerais válidas em todo o território nacional, normas essas pas-
síveis de suplementação por legislação estadual (no nível de normas específicas) e
por legislação municipal (no que diz respeito ao interesse local).
A Lei n. 13.979/20, portanto, sendo lei de normas gerais, deve ser – e efe-
tivamente vem sendo – diretamente aplicada também por Estados e Municípios,
independentemente de legislação próopria desses outros níveis federativos.
E é pacificamente aceito que União, Estados e Municípios têm em comum
competências para executar ações administrativas em relação ao cuidado com a
saúde pública (artigo 23, II).
Isso significa que Estados e Municípios podem (além de legislar sobre a
matéria) editar atos administrativos normativos regulamentando diretamente a
Lei (federal) n. 13.979/20, ou mesmo praticar atos concretos de administração
implementando medidas de saúde pública.
No caso concreto do Brasil, em face da pandemia de COVID-19, verifica-
-se que as ações administrativas mais efetivas no combate à pandemia vêm sendo
praticadas por governos estaduais ou municipais.
Exemplificando com o caso do Estado de São Paulo e com o caso de sua
Capital (Município de São Paulo), foram editados decretos pelo Governador do
Estado e pelo Prefeito Municipal, adotando a quarentena para suspender o aten-
dimento presencial em estabelecimentos privados comerciais e de prestação de
serviços, bem como suspendendo o funcionamento de diversos estabelecimentos
públicos (com exceções, naturalmente).
Ainda trabalhando com os mesmos exemplos, os governos do Estado e do
Município de São Paulo cuidaram de evitar, ao menos por ora, a imposição da
proibição de circulação das pessoas em vias públicas, valendo-se para tanto de téc-
nicas de soft law, entretanto revestidas da forma de hard law.
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no contexto do estado direito brasileiro 117
Com efeito, consta de normas regulamentares desses entes federativos «reco-
mendação» para que «a circulação de pessoas no âmbito do Estado de São Paulo
se limite às necessidades imediatas de alimentação, cuidados de saúde e exercício
de atividades essenciais» 13, ou «recomendação» de «horário de funcionamento das
atividades industriais, comerciais e de serviços» que necessitem permanecer aber-
tos, para evitar acúmulo de pessoas circulando em horários de pico 14 – recomen-
dações essas desprovidas de sanção jurídica.
Esses comandos morais – as recomendações de não circulação de pessoas –
têm obtido significativa adesão por parte da população, o que tem sido suficiente,
na avaliação das autoridades, para administrar a curva de contaminação dos invi-
díduos e de ocupação dos leitos de terapia intensiva na rede hospitalar 15.
4. A autocontenção do Supremo Tribunal Federal em tempos de crise
Um fenômeno típico da dinâmica atual do sistema constitucional brasilei-
ro, comum aos direitos da tradição ocidental, é a constitucionalização do direito.
Por força desse fenômeno – sumariando-se aqui a análise proposta por Ric-
cardo Guastini 16 – «un ordinamento giuridico costituzionalizzato è caratterizzato
da una costituzione estremamente pervasiva, invadente, debordante», acarretando
como principais consequências: (i) que a legislação deixe de ser considerada ativi-
dade livre em seus fins, para ser tida como atividade discricionária (quanto à esco-
lha de meios) condicionada a fazer atuar fins pré-estabelecidos pela constituição;
(ii) que os juízes tenham poderes e deveres de aplicar não somente as leis, mas
antes a constituição: seja uma aplicação direta da constituição, tida como norma
vinculante, seja uma aplicação das leis em uma interpretação que sempre as ade-
que à constituição; (iii) que as relações privadas também sejam condicionadas
pela constituição; (iv) que até a doutrina veja-se pautada pela constituição, nela
buscando o fundamento axiológico das leis e tendendo a expor o conteúdo nor-
mativo como um mero desenvolvimento de princípios constitucionais.
Observa-se, pois, uma tendência expansiva do controle jurisdicional no
contexto de constitucionalização do direito, não apenas no tocante à ação admi-
nistrativa, mas também no que diz respeito às próprias leis em abstrato. Nas pala-
13
Exemplo extraído do Decreto (estadual paulista) n. 64.881/20, art. 4º.
14
Exemplo extraído do Decreto (municipal paulistano) n. 59.349/20.
15
Uma questão que certamente a justiça e a administração brasileiras terão ainda de enfrentar será sobre
a responsabilidade civil do estado, extracontratual e contratual, por essas medidas, discussão que também com-
portará um aspecto federativo.
16
R. Guastini. La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento, in Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazio-
nale dei diritti fondamentali (coord. Tecla Mazzarese), Torino, 2002, 148-155.
118 Fernando Menezes de Almeida
vras de Rainer Wahl 17 – referindo-se ao direito alemão, mas sustentando uma
ideia perfeitamente válida para o caso brasileiro –: «Pour l’administration, la loi
n’est plus ‘prête à l’emploi’, le point de départ insusceptible d’être mis en doute de son
action; les lois doivent constamment être vérifiées quant à leur constitutionnalité, de
la même manière que toute application au cas d’espèce est soumise aux critères et au
contrôle de constitutionnalité».
No Brasil, especialmente desde a Constituição de 1988, essa tendência de
constitucionalização do direito não apenas se faz presente, como ainda é reforçada
por características próprias do sistema constitucional ensejadoras da judicializa-
ção da política 18, levando a que o Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribu-
nal Federal, adote posturas que, em tempos anteriores, seriam consideradas trans-
bordantes de seus «limiti esterni» – para acompanhar a sitematização da matéria
apresentada por Elio Casetta 19 – «nel senso che al di là di essi non sussiste nessun giu-
dice dell’ordinamento che abbia appunto giurisdizione».
Paralelamente, o reflexo, sobre a dinâmica federativa, desse fenômeno de
expansão da Constituição, cujo conteúdo passa a ser a pauta de aplicação direta
dos comandos normativos aos casos concretos, é uma tendência de centralização
do direito em um padrão nacional, suprimindo-se, na prática, substancial parcela
da autonomia normativa dos Estados e Municípios 20.
Todavia, o que se tem observado no atual momento de crise sanitária, nota-
damente por parte do Supremo Tribunal Federal 21, é um movimento de auto-
contenção, tendente a prestigiar a validade das decisões legislativas e administra-
tivas, e mesmo tendente a permitir que Estados e Municípios exerçam com mais
margem sua autonomia.
Citem-se alguns exemplos 22:
17
R. Wahl, Aux origines du droit public allemand contemporain”, in Revue du Droit Public et de la Science
Politique en France et à l’Étranger, n. 3, mai/jun, Paris, 2007, 820.
18
Fenômeno analisado pioneiramente no Brasil por M. Gonçalves Ferreira Fº, Judicialização da política
e politização da justiça, in Revista de Direito Administrativo, v. 198, out./dez. 1994. Um desdobramento relevan-
te da questão, em dias atuais, é discutido sob a referência ao ativismo judicial – ver E. da Silva Ramos, Ativismo
judicial: parâmetros dogmáticos (2ª ed.). São Paulo: Saraiva, 2015.
19
E. Casetta, Compendio di diritto amministrativo (19ª ed., a cura di Fabrizio Fracchia), Milano, 2019, 467.
20
A experiência histórica da Federação brasileira é centralizadora, em detrimento da autonomia de Esta-
dos e Municípios, numa postura no mais das vezes confirmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
21
À mesma conclusão não se chega quanto aos juízes em geral. É certo que não se pode generalizar – e
até mesmo pode-se supor que não seja o comportamento da maioria –, porém, na primeira instância da jurisdi-
ção, encontram-se muitas decisões que frontalmente extrapolam os limites do controle jurisdicional, sendo, no
mais das vezes, reformadas pelos tribunais.
22
Com a ressalva de que várias dessas decisões são ainda medidas liminares, por vezes tomadas mono-
craticamente pelo Ministro relator do processo, ou pelo Presidente do Tribunal, devendo futuramente ser con-
firmadas pelos demais Ministros. No entanto, um dos casos citados – justamente o que envolve a constitucio-
nalidade da principal lei sobre a pandemia: Lei n. 13.979/20 – já obteve decisão (mesmo que cautelar) do Ple-
nário (ou seja, de todos os Ministros), permitindo-se concluir qual será a postura definitiva do Supremo Tribu-
nal Federal sobre o tema.
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no contexto do estado direito brasileiro 119
-- Decidindo liminarmente, em «medida cautelar em ação direta de inconsti-
tucionalidade» 23 tendo por objeto a Medida Provisória 24 n. 963/20, a qual
alterara regras da legislação trabalhista, o Ministro Relator afirmou textual-
mente em suas razões de decidir que, sem abrir mão de sua função de exer-
cer o controle de constitucionalidade, «o Poder Judiciário, como um todo,
e Supremo Tribunal Federal, em particular, precisa agir com extrema cau-
tela diante das graves proporções assumidas pela pandemia da Covid-19» e
que «cumpre à Suprema Corte enfrentar a questão sob exame com a devida
parcimônia, buscando preservar ao máximo o texto normativo sob ataque».
-- Julgando uma «arguição de descumprimento de preceito fundamental» 25,
pela qual se pretendia que o Tribunal obrigasse a administração pública a
tomar medidas visando à utilização dos leitos de unidades de tratamento in-
tensivo de hospitais privados durante a pandemia de COVID-19, o Minis-
tro Relator não conheceu a ação (ou seja, entendeu-a de plano processual-
mente incabível), afirmando que a ação em questão: “não constitui meio
processual hábil para acolher a pretensão nela veiculada, pois não cabe ao
Supremo Tribunal Federal substituir os administradores públicos dos dis-
tintos entes federados na tomada de medidas de competência privativa des-
tes, até porque não dispõe de instrumentos hábeis para sopesar os distintos
desafios que cada um deles enfrenta no combate à Covid-19”.
-- Apreciando a «medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade» 26,
tendo por objeto diversos dispositivos da própria Lei n. 13.979/20, o Tri-
bunal considerou-os constitucionais, validando a opção do legislador. Nes-
se julgamento, o Tribunal cuidou ainda de aspectos federativos, afirmando
a competência legislativa concorrente dos entes federativos sobre a matéria
de proteção à saúde e afirmando que a competência administrativa comum
a todos eles permite que o Presidente da República defina por decreto os
serviços públicos e atividades essenciais que devam continuar em funciona-
mento, resguardando-se, porém, a autonomia dos entes locais.
-- No julgamento, ainda liminar, de uma «arguição de descumprimento de
preceito fundamental» 27, pela qual se pretendia que o Tribunal obrigasse o
Presidente da República a tomar certas atitudes no âmbito de sua compe-
tência e se abstivesse de comportamentos em desacordo com orientações das
23
ADI-MC n. 6.363, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 6.4.2020.
24
Medidas provisórias são atos com força de lei e vigência imediata, editados pelo Presidente da Repú-
blica em casos de relevância e urgência, sujeitos à posterior aprovação pelo Congresso Nacional, aprovação essa
que provoca a conversão da medida provisória em lei, tornando seus efeitos permanentes.
25
ADPF n. 671, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 3.4.2020.
26
ADI-MC n. 6.341, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, julgamento em 15.4.2020.
27
ADPF n. 672, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, julgamento em 8.4.2020.
120 Fernando Menezes de Almeida
autoridades sanitárias, o Ministro Relator considerou incabível, que o Po-
der Judiciário determinasse ao Presidente da República a tomada de medi-
das administrativas específicas – «Não compete ao Poder Judiciário substi-
tuir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo Presidente da Re-
pública no exercício de suas competências constitucionais» – resguardando,
no entanto, a competência do Tribunal para a «verificação da exatidão do
exercício dessa discricionariedade executiva perante a constitucionalidade
das medidas tomadas». Ao mesmo tempo, o Ministro Relator decidiu que:
«não compete ao Poder Executivo federal afastar 28, unilateralmente, as deci-
sões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas
competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de
seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposi-
ção de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de ativida-
des de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de
pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução
do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação
da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos cientí-
ficos, como por exemplo, os estudos realizados pelo Imperial College of Lon-
don, a partir de modelos matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and
Strategies for Mitigation and Suppression, vários autores; Impact of non-phar-
maceutical interventions (NPIs) to reduce COVID 19 mortality and healthcare
demand, vários autores)».
Aproveito, aliás, a parte final da citação deste último caso, em que o Tribu-
nal invoca artigos científicos como fundamento da decisão, para passar ao tópi-
co final deste ensaio.
5. O destaque para a ciência como fundamento da decisão jurídica
Para encerrar o presente ensaio, vale chamar atenção para a valorização que
tem sido dada ao conhecimento científico no momento da crise sanitária.
Um aspecto notório dessa questão – que não parece necessário aqui desen-
volver – é a evidente dependência da sociedade em relação à ciência para que se
encontrem soluções para a pandemia, em termos de diagnóstico, tratamento e
prevenção da COVID-19.
28
Houve um momento em que o Presidente da República verbalizou na imprensa sua intenção de ten-
tar impedir, por meio de atos normativos federais, que governadores de Estados e prefeitos de Municípios ado-
tassem, por atos próprios, medidas administrativas de isolamento social.
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no contexto do estado direito brasileiro 121
Entretanto, um outro aspecto merece ser ressaltado em uma análise de direi-
to: o papel do conhecimento científico como fundamento de validade de deci-
sões jurídicas.
O Poder Legislativo federal (por meio da Lei n. 13.979/20), assim como
diversas autoridades estaduais e municipais (por meio de atos normativos que
vêm editando) 29, consagraram o argumento baseado em conhecimento científico
como parâmetro de controle de legalidade.
Com efeito, está previsto no § 1º do artigo 3º da Lei n. 13.979/20: «As
medidas previstas neste artigo 30 somente poderão ser determinadas com base em
evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e
deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção
e à preservação da saúde pública».
Ora, por força desse dispositivo, as autoridades administrativas que aplica-
rão a Lei têm o dever de motivar suas decisões com base em argumentos científi-
cos, o que legitima um controle judicial de legalidade com fundamento na ciência.
O que se tem constatado na prática – novamente invocando a experiência
pessoal vivida no Estado de São Paulo – tem sido a tomada de decisões adminis-
trativas com fundamento em manifestações de comitês técnico-científicos.
E a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já vem se afirmando no
mesmo sentido. Verifiquem-se mais exemplos:
-- Em caso 31 no qual o Presidente do Supremo Tribunal Federal teve de apre-
ciar pedido de «suspensão de segurança» 32, reconhecendo a invalidade de
um ato municipal (do Município de Teresina) que proibia o funcionamen-
to da planta industrial de certo fabricante de bebidas, sua decisão foi assim
fundamentada: «Fácil constatar, assim, que referido decreto carece de fun-
damentação técnica, não podendo a simples existência da pandemia que ora
assola o mundo, servir de justificativa, para tanto. Não é demais ressaltar
que a gravidade da situação por todos enfrentada exige a tomada de provi-
dências estatais, em todos as suas esferas de atuação, mas sempre através de
ações coordenadas e devidamente planejadas pelos entes e órgãos competen-
tes, e fundadas em informações e dados científicos comprovados».
29
Em que pese o desprezo que certas autoridades públicas no Brasil – em especial no âmbito do gover-
no federal – manifestam pela ciência, numa atitude que faz atualíssima a análise de Ortega y Gasset quanto ao
fenômeno da “rebelião das massas” e da aversão do “homem-massa” à ciência.
30
Já transcritas no tópico 2 deste ensaio.
31
SS n. 5.362, Min. Dias Toffoli (Presidente), julgamento em 7.3.2020.
32
Trata-se de expediente processual pelo qual, em situações excepcionais, o Presidente do Tribunal
pode, em caso de «potencialidade de ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia
públicas», suspender decisões liminares dadas por outros órgãos judiciais numa ação específica dita «mandado de
segurança», que é uma ação voltada para combater ilegalidade e abuso de poder de autoridades administrativas.
122 Fernando Menezes de Almeida
-- Em outros casos de «suspensão de tutela provisória» 33, o Presidente do Su-
premo Tribunal Federal igualmente fundamentou sua decisão sobre vali-
dade de ato de autoridade administrativa em critérios técnico-científicos.
Eram casos nos quais se discutiam atos normativos estaduais (do Estado do
Maranhão e do Estado da Bahia) que autorizavam agentes sanitários a atu-
ar nos aeroportos estaduais aferindo temperatura de passageiros oriundos
de locais atingidos pela COVID-19. A decisão do Tribunal 34 afastou a va-
lidade dos referidos atos normativos, baseando-se em manifestações técni-
ca da Agência Nacional de Vigilância Sanitária: «Entretanto, a gravidade da
situação por todos enfrentada exige a tomada de providências estatais, em
todas as suas esferas de atuação, sempre através de ações coordenadas e de-
vidamente planejadas pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em in-
formações e dados científicos comprovados. A proposição do requerente foi
objeto de contestação, pela ANVISA, órgão técnico, sob o fundamento de
que, além da ineficácia ou imprecisão da medida para identificação de pes-
soas contaminadas, sua execução nas áreas de acesso restrito de aeroportos
tem o potencial de gerar aglomeração de pessoas».
Dos exemplos relatados no tópico anterior deste ensaio, verifica-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade de atos de maior
repercussão – tais como a Lei n. 13.979/20, ou atos normativos estaduais que
aplicam as regras de isolamento social –, tem chegado a conclusões que valorizam
a opção do legislador e do administrador público, ao mesmo tempo sendo con-
clusões favoráveis às medidas de proteção à saúde.
No entanto, poder-se-ia especular se o Tribunal teria a mesma deferência
com a opção política legislativa ou administrativa caso se tratasse de medidas com
o sentido inverso: favoráveis à não restrição de atividades e, portanto, suposta-
mente trazendo riscos à saúde pública.
Ora, os exemplos estudados neste último tópico justamente mostram o Tri-
bunal censurando medidas que aparentemente seriam mais favoráveis à proteção
à saúde.
Pode-se supor, portanto, que a autocontenção do Supremo Tribunal Fede-
ral foi efetiva, no sentido de não interferir no mérito de decisões legislativas e
administrativas compatíveis com a Constituição – e não meramente uma coinci-
dência, na medida em que tais decisões legislativas e administrativas casualmen-
te visassem aos mesmos objetivos que hipoteticamente o Tribunal considerasse
desejáveis.
33
Uma providência processual similar à do exemplo acima referido.
34
STP n. 173, Min. Dias Toffoli (Presidente), julgamento em 10.4.2020. O mesmo argumento consta
da STP n. 172, Min. Dias Toffoli (Presidente), julgamento em 8.4.2020.
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no contexto do estado direito brasileiro 123
E o parâmetro dessa autocontenção do Tribunal – preservado o sempre
necessário juízo de não contrariedade às normas constitucionais – foi justamen-
te o fundamento técnico-científico das normas jurídicas submetidas ao controle
de constitucionalidade.
É uma satisfação especial poder constatar esse fenômeno de valorização da
ciência pelo direito, particularmente no âmbito de reflexões produzidas a partir
de uma perspectiva acadêmica – e simbolicamente no ambiente da Universidade
de São Paulo, cuja divisa é scientia vinces.
Fernando Menezes de Almeida - Abstract
Reflexões sobre a pandemia de COVID-19 no contexto do estado direito brasileiro
Il contributo analizza gli effetti dell’emergenza sanitaria nella Repubblica Federale del
Brasile dal punto di vista del diritto costituzionale e amministrativo.
Reflections on COVID-19 pandemia in the context of the Brazilian legal system
The article examines the impact of the sanitary emergency in the Federal Republic of Bra-
zil under a constitutional and administrative perspective.
