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DOI: 10.5433/1980-511X.2015v10n2p111
O papel do juiz hermeneuta e
parcialmente positivo
THE ROLE OF THE JUDGE HERMENEUT PARTLY
POSITIVE
* Marcos Antonio Striquer Soares
** Pedro Guilherme Kreling Vanzella
Resumo: O artigo descreve o trabalho dinâmico do operador do
direito, sobretudo do interprete juiz, considerando o círculo
hermenêutico e a ampliação de sentidos pré-concebidos pelo
texto normativo a culminar na reconstrução da norma. Aponta
para o juiz parcialmente positivo como protagonista deste cenário
de reconstrução de sentidos, principalmente como concretizador
dos objetivos da República consagrados na Constituição Federal.
Analisa os poderes instrutórios do juiz como meio legítimo
previsto pelo ordenamento para atuação do juiz parcialmente
positivo e a garantia ao contraditório e o dever da motivação das
decisões como limitadores dessa atuação reconstrutiva.
Palavras-chave: Hermenêutica Jurídica. Imparcialidade.
Parcialidade Positiva.
Abstract: The paper describes the dynamic work of the
operator’s right above the legal interpreter, precisely in expanding
the senses preconceived normative text to culminate in the
reconstruction of meaning. Points to the judge partially positive
as the protagonist of this scenario reconstruction of meanings,
mainly as concretizing the fundamental rights enshrined in the
democratic state. Analyzes the powers of the court investigation
is archived as a legitimate means provided by law for partially
positive role of the judge and ensuring the contradictory and
* Mestre e Doutor em Direi- duty reasons for decisions such as limiting activities
to do Estado/Direito Cons- reconstructive senses.
titucional pela PUC/SP.
Professor de Direito Cons- Keywords: Legal Hermeneutics. Impartiality. Positive Bias.
titucional na Graduação em
Direito, na Especialização
em Direito do Estado e no
Mestrado em Direito
Negocial da UEL/PR. E-
mail: marcosstriquer@uol.
com.br
* * Mestre em Direito Negocial
pela UEL/PR. E-mail:
pedroguilhermevanzella
@gmail.com
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INTRODUÇÃO
O Poder Judiciário é, sem dúvida, responsável pela concretização e
promoção dos objetivos da República previstos no art. 3º da Constituição Federal,
como a igualdade social, econômica e cultural. Logo, é evidente que o juiz
assume papel relevante frente à concretização desses objetivos, assim como os
demais operadores do Direito, porquanto é inarredável concluir que a
desigualdade social deságua no processo judicial.
Essa responsabilidade, é importante dizer, não decorre apenas da inércia
ou imperícia do Poder Legislativo na promulgação de leis. Sobretudo em tempos
de evolução vertiginosa de valores e de anseios da sociedade. A evolução do
Direito não se revela apenas na edição de novos comandos normativos, senão
também a partir da reconstrução de sentidos a partir do próprio texto normativo
vigente, pela dialética processual e pelo contraditório (diálogo) travado no processo
judicial.
E não basta ao intérprete do Direito reverberar os sentidos pré-concebidos
dos textos normativos ou justapor os sentidos dados pelo texto ao fato concreto.
Exige-se que vá além da pré-compreensão do texto normativo, que considere
todo o contexto hermenêutico, a desigualdade social, cultural e econômico
refletida no litígio.
Com efeito, o presente estudo se propõe a fazer uma releitura do princípio
da imparcialidade do juiz no Estado Constitucional1, na forma proposta por Artur
Cesar de Souza, a partir de seu texto “A parcialidade positiva do juiz”, publicado
em 2008. Faz-se necessário estabelecer a diferença entre a parcialidade negativa,
considerada o objeto do conceito clássico do princípio da imparcialidade e a
parcialidade positiva como necessária à concretização dos objetivos da
República.
1 O INTÉRPRETE E A “RECONSTRUÇÃO DE SENTIDOS”
Inicialmente, necessário observar que, ao se falar de interpretação ou
hermenêutica jurídica, é preciso considerar, de antemão e ainda que de forma
sumária, que a norma não se confunde com textos normativos. Muito menos
1
Estado Constitucional aqui é entendido segundo a doutrina de Konrad Hesse, vale dizer, a força
normativa da Constituição, que tem a sua força motriz ou sua “força vital ou germe” na própria
realidade cultural, social, política e econômica de uma nação. Tanto porque uma “disciplina normativa
contrária a essas leis não logra concretizar-se”. HESSE, Konrad. A força normativa da constitui-
ção. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991 p. 18.
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O PAPEL DO JUIZ HERMENEUTA E PARCIALMENTE POSITIVO
mantêm correspondência2 entre si. Singelamente, a norma é o produto da
interpretação sistemática dos textos normativos. De forma mais precisa, a norma
representa o “sentido construído a partir da interpretação sistemática de textos
normativos”. (ÁVILA, 2013, p. 33).
Tanto que poderá haver norma sem um texto normativo
correspondente ou, ainda, um texto normativo donde se extraia mais de
uma norma. Não se encontra no ordenamento jurídico, por exemplo, texto
normativo específico e que disponha expressamente sobre o princípio da
segurança jurídica. Todavia, é inegável que, por força de interpretação
sistemática de textos normativos se constitui em norma basilar do Estado
Democrático de Direito.
O artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, por sua vez, é exemplo
clássico de um único texto normativo que emana mais de uma norma,
porquanto dispõe sobre o direito ao contraditório e à ampla defesa. Dele se
extrai a norma do prazo razoável para defesa, livre acesso aos documentos
do processo, paridade de armas, entre outros.
O importante desta reflexão é conceber que a tarefa do intérprete
não se resume apenas e tão somente a compreender o conteúdo gramatical
do texto normativo ou proceder à mera “subsunção do fato à norma”. Sua
arte vai muito além de descrever um significado previamente dado pelo
texto. Segundo Ávila, a interpretação é “um ato de decisão que constitui
a significação e os sentidos de um texto” (ÁVILA, 2013, p. 34).
Não se nega que o texto contenha palavras ou expressões que são
previamente conhecidas pelo intérprete, que lhe trazem determinadas
expectativas acerca do quanto dito. Entretanto, interpretar significa
“reajustar a expectativa e fazer concluir o texto na unidade de um
pensamento, a partir de outra expectativa de sentido” (GADAMER, 2000,
p. 141). Trata-se de um círculo hermenêutico 3 do todo para a parte e
novamente desta para o todo.
2
No sentido de que “sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver
uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte”. (ÁVILA, 2013, p. 33).
3
Segundo Alexandre Araújo Costa, ao invés de círculo a metáfora mais correta seria espiral, pois
“passamos do particular para o contexto e do contexto para o particular de uma forma cíclica e
contínua, motivo pelo qual chamamos esse processo de círculo hermenêutico. Todavia, uma metá-
fora mais adequada para descrever a compreensão seria a imagem da espiral, pois, a cada volta, em
vez de retornarmos ao mesmo lugar, avançamos para níveis maiores de complexidade e de
aprofundamento. [...] Trata-se de um processo infinito, sendo impossível afirmar que, em um dado
momento, teremos chegado à conclusão definitiva. (apud, GOMES, 2008, p. 130).
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A arte de interpretar, com efeito, pressupõe o intérprete como ser
humano, em toda sua complexidade, experiências, cultura, formação, visão do
mundo, enfim, como alguém inserido na sociedade e capaz de formar uma pré-
compreensão do texto objeto de seu estudo. De outro lado, exige deste mesmo
ser humano um ato de humildade, de desprendimento, pois, “quem pretende
compreender um texto está disposto a deixar que o texto lhe diga algo”
(GADAMER, 2000, p. 145).
Gadamer acentua:
Por isso, uma consciência formada hermeneuticamente deve estar disposta a
acolher a alteridade do texto. Mas tal receptividade não supõe a
“neutralidade”, nem a autocensura, mas implica a apropriação seletiva das
próprias opiniões e preconceitos. É preciso precaver-se das próprias
prevenções para que o texto mesmo apareça em sua alteridade e faça valer
sua verdade real contra a própria opinião. (GADAMER, 2000, p. 145).
O intérprete não busca apenas confirmar suas convicções ou
antecipações, mas guiado por uma intenção metodológica, busca “tomar
consciência delas para controlá-las e obter, assim, a reta compreensão a partir
das coisas mesmas” (HEIDEGGER, apud, GADAMER, 2000, p. 146).
Considerando, pois, a pré-compreensão do texto a partir de um contexto
vivido pelo intérprete e pela própria sociedade naquele dado momento
interpretativo, é certo que o intérprete “parte de algo” pré-concebido. Com
efeito, supera-se a ideia de que interpretar seja apenas um ato de construir
sentidos, mas, a rigor, num ato de reconstrução a partir do próprio texto
normativo e de outros sentidos já constituídos ou preexistentes.
Segundo Ávila:
[...] interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a
uma porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem
limites à construção de sentidos; a duas porque manipula a linguagem, à
qual são incorporados núcleos de sentidos, que são, por assim dizer,
constituídos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual.
(ÁVILA, 2013, p. 36).
A importância de conceber o intérprete jurídico, precisamente o juiz, como
um hermeneuta reconstrutor de sentidos é que permite a conclusão por um
Poder Judiciário que “concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto”
(ÁVILA, 2013, p. 37).
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O PAPEL DO JUIZ HERMENEUTA E PARCIALMENTE POSITIVO
A esse respeito Gomes destaca que quanto mais vasto for o horizonte do
hermeneuta, maiores serão as possibilidades de compreensão e, por consequência,
maior será a possibilidade de encontrar a solução “mais adequada para o contexto
em que a norma jurídica resultante da interpretação será aplicada” (GOMES,
2008, p. 131).
Gomes conclui:
Se este contexto é o do Estado Democrático de Direito, o intérprete está
vinculado ao dever de interpretar o texto jurídico em consonância com os
princípios, valores e objetivos que integram o referido paradigma estatal,
pois é nesse sentido que estão as expectativas da sociedade em relação ao
Direito vigente em tal contexto. (GOMES, 2008, p. 132).
A toda evidência, é mais adequado falar em reconstrução de sentidos
quando se versa sobre a interpretação jurídica. Sobretudo porque o intérprete
não pode desprezar o que já está construído pelo ordenamento jurídico, pelo
processo legislativo que o antecedeu e até mesmo pela jurisprudência. A rigor,
e acima de tudo, deve ele “interpretar os dispositivos constitucionais de modo a
explicitar suas versões e significados de acordo com os fins e os valores
entremostrados na linguagem constitucional” (ÁVILA, 2013, p. 38).
A função do intérprete, sobretudo a do intérprete em sentido estrito4,
vai muito além, como se vê, da mera subsunção do fato à norma ou de um
observador do procedimentalismo jurídico5. Efetivamente, se revela como
postura substancialista, consistente na concretização dos valores que motivam
e balizam o Estado Democrático de Direito.
Logo, trata-se de um ato de inteligência que jamais poderá ser realizado
de forma mecânica ou mesmo burocrática. O Poder Judiciário, portanto, assume
a responsabilidade pela concretização dos objetivos da República e inseridos no
art. 3º da Constituição Federal, vale dizer, eliminar as desigualdades sociais,
culturais e econômicas.
4
Peter Häberle, citado por Gomes, “destaca duas categorias de interpretes: os interpretes em sentido
lato e os interpretes em sentido estrito. [...] os interpretes em sentido estrito, a figura daqueles que
exerce a jurisdição ou poder jurisdicional, isto é, o juiz, a fim de ressaltar as relevantes possibilidades
que se lhe apresentam para participar, por meio de sua atividade hermeneutica, na construção do
Estado Democrático de Direito”. (2008, p. 361).
5
“As posturas procedimentalistas não reconhecem um papel concretizador à jurisdição constituci-
onal, reservando para esta apenas a função de controle das regras do jogo ‘democrático’”. (STRECK,
2011, p. 52).
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Não significa dizer, entretanto, que o intérprete esteja livre para expressar
as suas próprias convicções morais, as suas conveniências políticas, ou mesmo
para atuar como um ativista judicial. Afinal, só se pode falar em concretização
de direitos quando houver, efetivamente, coerência de sentidos em relação aos
direitos fundamentais consagrados pela Constituição.
Aliás, esta coerência de sentidos é que torna eficaz o próprio direito
concretizado. Quanto mais intensamente o sentido dado ao texto normativo
estiver suportado por princípios superiores, isto é, com a constituição, tanto
mais será eficaz e efetivamente concretizado (ÁVILA, 2013, p. 151/2).
Gomes afirma que o Estado Democrático de Direito exige do juiz e de
todo o Poder Judiciário a máxima conexão com a hermenêutica constitucional,
a fim de que a própria Constituição ganhe sentido e os direitos fundamentais
sejam concretizados (GOMES, 2008, p. 370).
1.1 O juiz como hermeneuta
É inegável a importância e o papel do juiz que sobressai da análise de
todo o contexto hermenêutico sobredito. Ainda mais quando, no exercício de
sua função, não apenas interpreta o texto normativo, mas igualmente o conflito
social representado na lide e toda a sorte de consequências nele envolvidas6.
Interpretar os fatos e o controvertido dos autos do processo é um trabalho
de hermenêutica, no qual o juiz busca construir e comunicar sentidos. Não
apenas em relação à norma aplicável, mas de todo o contexto axiológico daquela
relação posta em julgamento. Mais do que isso, deve o juiz “reconhecer todas
as formas de vida humana e articulações de cada uma de suas respectivas
imagens de mundo” (GADAMER, 2000, p. 23).
Com efeito, o juiz não deve ser alguém alienado do contexto ou convívio
social onde ocorre, efetivamente, o fenômeno jurídico7. Não há como conceber
um “juiz dissociado do contexto social, marginalizado da sociedade, purificado
de qualquer concepção ideológica, social, cultural e psicológica” (SOUZA, 2008,
p. 136).
6
Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Jr.: “[...] A realidade, o mundo real, não é um dado, mas uma
articulação lingüística mais ou menos uniforme num contexto social” (apud, SOUZA, 2008, p. 151).
7
Vem a calhar, neste sentido, o argumento de Gomes: “Assim, ninguém conseguirá compreender o
fenômeno jurídico isolando-se. Isso pelas seguintes razões: a) tal fenômeno se dá no convívio
social; b) O intérprete, queira ou não, jamais poderá, por si só, construir a compreensão do Direito,
pois situa-se ele em um meio social, cultural linguistico que fala sobre o Direito e vivencia experi-
ências identificadas como sendo jurídicas. Vive, portanto, num contexto que se lhe apresenta,
também como se fosse um texto. E todo texto exige interpretação para que possa fazer sentido”
(2008, p. 131).
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O PAPEL DO JUIZ HERMENEUTA E PARCIALMENTE POSITIVO
Ora, será exatamente a partir de tais concepções que formará sua pré-
compreensão sobre o conflito a decidir e as normas a serem aplicadas. Sem
dúvida, um juiz ‘marginalizado’ e ‘cego’ às desigualdades sociais transportadas
à relação jurídica processual não estará apto a reconstruir sentidos porque
não conhece o que está construído e sequer o próprio objeto cognoscente.
Em última análise, não estabelecerá Justiça. O juiz não alcançará sequer
o sentido do texto normativo, jamais alcançará a norma, sobretudo se considerado
o Direito em sua Tríplice Perspectiva (fato, valor e norma) 8, pois os “valores
são acessíveis somente por meio da intuição emocional”, de modo que, para
compreendê-los é preciso vivenciá-los (GOMES, 2008, p. 104).
Gomes acentua que “a atenção sobre a dimensão humana do juiz é de
extrema relevância quando se percebe e se defende que, de problemas humanos,
só pode entender e dar solução justa quem compreende os seres humanos”
(2008, p. 361). Para Artur Cesar de Souza, aliás, é “utópica” a pretensão de um
juiz que não seja cidadão, que possuam suas próprias e personalíssimas
convicções de mundo9.
Ocorre, todavia, que boa parte da doutrina desencoraja a análise feita a
partir destas premissas, receosos de que se estaria com isso violando o princípio
da imparcialidade do juiz. Entretanto, essa posição se mostra absolutamente
equivocada, pois a imparcialidade do juiz não pressupõe um “juiz asséptico”,
que deve “atuar como um eunuco político, econômico e social, desinteressado
do mundo fora do tribunal” (GRIFFITH, apud SOUZA, 2008, p. 136).
Forçoso, então, enfrentar o princípio da imparcialidade e compreender o
seu real sentido. Necessário será ultrapassar as pré-compreensões dadas
exclusivamente pelo texto normativo e ampliar os horizontes da norma que lhe
resulta.
1.2 A “releitura” do princípio da imparcialidade do juiz frente à
reconstrução de sentidos
O princípio da imparcialidade do juiz é exemplo de norma que não
possui previsão em texto normativo específico, tal qual o da segurança jurídica
já comentado. A rigor, a imparcialidade do juiz é fruto de interpretação
8
Segundo Miguel Reale “encontraremos sempre estes três elementos, onde quer que se encontre a
experiência jurídica: - fato, valor e norma. Donde podemos concluir, dizendo que a palavra Direito
pode ser apreciada, por abstração, em tríplice sentido, segundo três perspectivas dominantes: O
Direito como valor [...]; o Direito como norma; o Direito como fato social”. (1994, p. 509).
9
SOUZA, Artur Cesar. Op Cit. 2008, p. 151.
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sistemática de diversos textos normativos, sobretudo a partir de Tratados
Internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
(art. 14, I), como também, e originariamente, na Declaração Universal dos
Direitos Humanos (art. 10) e, por fim, a partir da Constituição Federal (art. 5º,
XXXVII e LIII, art. 95, parágrafo único e, art. 37).
A Constituição Italiana, ao contrário da brasileira, prevê expressamente
no texto normativo a garantia à imparcialidade positiva do juiz, conforme se
depreende do art. 111: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo
regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le
part, in condizione di paritá, davanti a giudice terzo e imparziale. La
legge ne assicura la ragionevole durata”10.
Merece destaque o dispositivo constitucional italiano, sobretudo porque
no mesmo comando normativo insere, junto à garantia da imparcialidade e
juiz natural, as garantias ao processo justo regulado pela lei11, à paridade
de armas, ao contraditório e à duração razoável do processo. A princípio,
o legislador constituinte italiano demonstra, em certa medida, a relação de
imbrincamento entre as garantias ali descritas.
Com efeito, a garantia à imparcialidade do juiz é indispensável a um
processo justo, assim como será para proporcionar a paridade de armas.
Importa reconhecer, portanto, que a imparcialidade do juiz é uma
garantia ou um princípio universal, nascido, sobretudo no pós II Guerra Mundial
como direito fundamental e ao fito de assegurar a concretização de tantos
outros direitos igualmente fundamentais. Cintra, Grinover e Dinamarco afirmam
que “a imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes”
(CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2005, p. 54).
Entretanto, a imparcialidade tem sido interpretada de forma equivocada
por boa parte da doutrina e até mesmo pelos tribunais, que vêem na produção
da prova ex officio pelo juiz uma violação ao princípio da imparcialidade.
Ocorre que esta concepção desafia uma releitura do instituto, nos moldes
propostos por Artur Cesar de Souza, na obra já citada “A Parcialidade Positiva
do Juiz”. Sobretudo porque a imparcialidade vista sob o ângulo da
10
Em tradução livre: “A jurisdição se realiza mediante o processo justo regulado pela lei. Todo o
processo se desenvolve a partir do contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante
de um juiz terceiro e imparcial. A lei garante uma duração razoável ao processo.
11
“Identifica-se o justo processo com o conjunto de exigências que permitem ao juiz, como terceiro
(im)parcial, ditar uma decisão conforme o direito, em um processo público que garanta um debate
equilibrado entre as partes e a observância da presunção de inocência do acusado; isto é, ‘(...)
conforme a los princípios que se extraen del conjunto de derechos y garantias procesales
constitucionalizadas’” (SOUZA, 2008. p. 222).
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O PAPEL DO JUIZ HERMENEUTA E PARCIALMENTE POSITIVO
neutralidade ou da inércia do magistrado, ao contrário de garantir um processo
justo, a contrário senso, favorece a injustiça.
Artur Cesar de Souza aponta que o juiz não pode ser neutro e, citando
Zaffaroni, lembra que “não existe a neutralidade ideológica, salvo na forma
de apatia, irracionalismo ou decadência do pensamento, que não são
virtudes dignas de ninguém e menos ainda de um juiz” (ZAFFARONI apud
SOUZA, 2008, p. 139).
Sob o ponto de vista da neutralidade, a imparcialidade nega o caráter
discursivo e dialético do processo e impede o exercício interpretativo de acordo
com a nova hermenêutica, vale dizer, torna-se um obstáculo à reconstrução
de sentidos. Afinal, “o sujeito que reflete, mesmo nas ciências da
compreensão, (...) não consegue evadir-se do contexto histórico-efeitual
de sua situação hermenêutica, visto que sua compreensão sempre está
implicada nesse acontecer” (GADAMER, apud SOUZA, 2008, p. 141).
Com efeito, a imparcialidade, considerada como ausência de
parcialidade e como princípio estruturante da atividade jurisdicional, deve ser
“redesenhada” a partir daquela e “reconstruída” sob duas perspectivas, uma
parcialidade negativa e outra parcialidade positiva (SOUZA, 2008, p.
229/230).
A primeira, denominada de parcialidade negativa, é clássica e consiste
naquelas hipóteses em que há vinculação dos interesses do juiz aos interesses
de uma das partes. Trata-se de um odioso favorecimento em decorrência de
um interesse pessoal do juiz (SOUZA, 2008, p. 233). Representa, portanto,
aquilo que a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 10) e a
própria Constituição Federal quiseram abolir do processo jurisdicional.
Citando Melo Ribeiro, Artur Cesar de Souza afirma que a
imparcialidade, vista sob a perspectiva da parcialidade negativa, impõe uma
série de proibições, como “(...) de favorecer ou dar preferência, a proibição
de discriminar ou perseguir, a proibição de intervir no processo quando
pessoalmente interessado” (2008, p. 231).
Todavia, não se pode falar em “processo justo” apenas sob a perspectiva
de proibições ou abstenções. É preciso considerar, pois, um juiz
processualmente ativo12, que elimina as diferenças sociais refletidas na relação
jurídica processual e favorece a paridade de armas ao fito de alcançar a
decisão justa.
12
Destaca-se que esta expressão, ao menos para efeito do presente trabalho, não guarda qualquer
relação com o que se convencionou denominar na doutrina de ativismo judicial.
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Enfim, é necessário analisar a imparcialidade também sob o ponto de
vista de um juiz parcialmente positivo.
Somente um juiz parcialmente positivo, que considera a realidade social
das partes refletidas na relação jurídica processual e que, a partir dela estabelece
um processo hermenêutico de reconstrução de sentidos, poderá concretizar
os direitos e as garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito.
Souza aponta a concretização dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil como uma função essencial do juiz parcialmente positivo:
A função positiva, por sua vez, informa materialmente o agir do magistrado,
para que ele leve em consideração no desenvolvimento válido e regular da
relação jurídica processual os aspectos instrumentais necessários para a
construção de uma sociedade mais justa, solidária, erradicando-se a pobreza
e as desigualdades sociais, econômicas, culturais etc. (SOUZA, 2008, p.
233/234).
Logo, para alcançar a justeza de suas decisões, deve o juiz parcialmente
positivo eliminar as desigualdades sociais refletidas na relação jurídica processual
e, não apenas permitir condições idênticas de produção de provas, mas
igualmente determinar a produção de outras tantas quantas forem necessárias
para o fiel cumprimento de seu mister.
2 A PARCIALIDADE POSITIVA E OS PODERES INSTRU-
TÓRIOS DO JUIZ
Não raro, o juiz se depara empiricamente com situações de extrema
desigualdade processual. Seja pelo desequilíbrio técnico e econômico dos
advogados, seja pela hipossuficiência técnica e econômica da própria parte.
Essa experiência revela que a garantia constitucional a um tratamento igualitário
entre as partes é meramente formal.
Exigir do juiz que se mantenha alheio, inerte ou mesmo neutro em relação
à tamanha desigualdade é admitir a ineficácia do princípio da igualdade, além
de um processo injusto e regido não pela justeza mas, sobretudo, pelo poder
econômico13. Tanto porque essa desigualdade, inegavelmente, acaba por
13
“O que se pretende, na verdade, não é estabelecer uma justiça dos pobres em contraposição à justiça
dos mais abastados economicamente, mas, sim, formatar um Poder Judiciário acessível a todos com
igualdade de condições e estrutura. Deseja-se romper com as perspectivas, ainda recentes, das
indiferenças em relação à realidade do sistema judiciário. ‘Fatores como diferenças entre os litigan-
tes em potencial no acesso prático ao sistema, ou a disponibilidade de recursos para enfrentar o
litígio, não eram (e não são) sequer percebidos como problemas’”. (SOUZA, 2008, P. 208).
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O PAPEL DO JUIZ HERMENEUTA E PARCIALMENTE POSITIVO
obstaculizar em grande medida uma decisão justa e conectada com os princípios
e garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito.
Exatamente em casos deste jaez atua o juiz parcialmente positivo a
fim de encontrar “meios legítimos conferidos pelo ordenamento jurídico, e que
não são poucos” e promover ou viabilizar a paridade de armas, ou melhor,
“promover o desenvolvimento da relação jurídica processual penal ou civil com
base nos princípios democráticos fundamentais previstos na Constituição Federal
brasileira de 1988” (SOUZA, 2008, p. 211).
Dentre os meios legítimos conferidos pelo ordenamento jurídico ao juiz
parcialmente positivo estão os poderes instrutórios previstos, sobretudo, no
Código de Processo Civil, com destaque ao artigo 130 que assim dispõe: caberá
ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis
ou meramente protelatórias.
Há quem diga, como Enrico Tulio Liebman, por exemplo, que rejeitam
um juiz parcialmente positivo e os seus poderes instrutórios. Segundo essa
corrente, tais poderes devem ser desencorajados por refletir uma tendência
paternalística e que não guarda relação com as funções do Poder Judiciário
(BEDAQUE, 2011, p. 115).
Outros argumentos utilizados por doutrinadores como Frederico Marques
e Arruda Alvim, é de que a iniciativa probatória do juiz violaria o princípio da
imparcialidade, pois o levaria a crer no objeto de sua própria investigação.
(BEDAQUE, 2011, p. 114).
Entretanto, esse enfoque negativo da imparcialidade é de todo
equivocado, pois não considera a perspectiva positiva e acaba por aceitar a
violação da própria garantia que visam assegurar. Afinal, “não seria parcial o
juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova
possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo, com tal
atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão?” (BEDAQUE, 2011,
p. 116).
A leitura do princípio da imparcialidade apenas sob a perspectiva
negativa, além de ensejar em sua própria violação, impede a concretização
dos objetivos fundamentais da República e afastaria a decisão final da máxima
conexão com a hermenêutica constitucional.
Essa visão equivocada do princípio da imparcialidade tem contribuído
para uma tradição de juízes passivos, meros espectadores e temerosos de
qualquer iniciativa, ainda que estejam convencidos do contrário.
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O processualista italiano Sergio Charlon, em outras palavras, afirma
que inibir a iniciativa probatória do juiz, a pretexto de se preservar a
imparcialidade, não concretiza as garantias constitucionais, mas apenas revela
o processo como um jogo em que não vence a parte que tem razão, mas
aquela que possui um advogado mais hábil, vale dizer, aquela que se sagra
campeã.
Affermare che Il provvedimento ufficioso che ammette La prova “aggira” Le
preclusioni “a favore” di una parte e “a danno” dell´altra significa preoccuparsi
del fatto che La parte há torto in fatto e che spera di vincere la causa per
l´errore commesso dall´avversario nel non dedurre in tempo La sua prova
viene “danneggiata” dal successivo intervento del giudice. Tutto cio non há
che fare con le garanzie costituzionali, bensì con vetusta concezione del
processo come un giuco dove non Vince La parte che ha ragione, ma la parte
che si può avvalere del campione, cioè dell´avvocato, più abile. (RePro 219,
p. 132)14.
Ora, o processo não pode ser visto como um jogo, muito menos como um
jogo de soma zero, em que o vencedor se sagra campeão na exata medida da
derrota do outro. Pelo contrário, o processo deve ser norteado pelo princípio da
cooperação15 entre as partes, incluindo também aí o juiz.
É certo, portanto, que a iniciativa probatória do juiz, baseado na perspectiva
da parcialidade positiva, não apenas concretiza os direitos fundamentais ou
os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito como também
solidifica e reforça a garantia/princípio/direito ao tratamento igualitário entre as
partes, à imparcialidade e, ainda, torna efetivo o direito material.
Nestes termos, Bedaque conclui:
A participação do juiz na formação do conjunto probatório, determinando a
realização das provas que entender necessárias ao esclarecimento dos fatos
14
Em tradução livre: “Afirmar que o provimento de ofício que ordena a produção da prova enseja na
preclusão em favor de uma das partes e em prejuízo a outro significa preocupar com o fato de que
a parte a parte espera vencer a causa a partir do erro cometido pelo adversário por não requerer a
tempo a produção da prova que virá prejudicada pela intervenção do juiz. Isto tudo não guarda
relação com a garantia constitucional, bem assim como concessão de um processo como um jogo
onde não vence a parte que tem razão, mas a parte que pode se sagrar campeã, isto é, do advogado
mais esperto”.
15
Princípio incluído expressamente na redação do art. 8ª do projeto do novo CPC: “As partes e seus
procuradores têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com o juiz
para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes
desnecessários e procrastinatórios”.
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deduzidos pelas partes, de forma nenhuma afeta sua imparcialidade. Agindo
assim, demonstra o magistrado estar atento aos fins sociais do processo. A
visão publicista deste exige um juiz comprometido com a efetivação do direito
material. Isto é, o juiz pode, a qualquer momento, e de ofício, determinar
sejam produzidas provas necessárias ao seu convencimento. Trata-se de
atitude não apenas admitida pelo ordenamento, mas desejada por quem
concede o processo como instrumento efetivo de acesso à ordem jurídica
justa. (BEDAQUE, 2011, p. 119).
Considerando, portanto, que as regras jurídicas estão sempre “centradas
na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são
axiologicamente sobrejacentes” 16 é correto afirmar que a atuação do juiz
assentado nos artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil, longe de violar o
princípio da imparcialidade, atende aos princípios constitucionais
axiologicamente sobrejacentes à referida norma processual, como a
igualdade entre as partes, a pacificação social, a busca pela verdade
real, a segurança jurídica, entre outros.
2.1 A iniciativa probatória e o dever de motivação
Conforme já alinhavado, a perspectiva de um juiz parcialmente positivo
não pressupõe, a toda evidência, a sua alforria em relação à motivação das
decisões ou mesmo o autoriza fragmentar o direito ao contraditório. Aliás,
também estas se revelam em garantias essenciais do Estado Democrático de
Direito (CF, art. 5º, LV, e art. 93, IX).
Nesta esteira, Bedaque aponta que “a melhor maneira de preservar a
imparcialidade do magistrado é submeter sua atividade ao princípio do
contraditório e impor-lhe o dever de motivar suas decisões [...]” (2011, P. 117).
Com efeito, sempre que houver a iniciativa oficial pela produção de determinada
prova, haverá de se observar o contraditório, oportunizando a manifestação das
partes em igualdade de condições.
De outro lado, o dever de motivação da decisão judicial é a expressão do
trabalho hermenêutico praticado pelo juiz. Revela, por assim dizer, o caminho
16
“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão
de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre
centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente
sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos
fatos” (ÁVILA, 2013, p. 85).
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percorrido pelo juiz e que o levou à conclusão por aquela determinada sentença.
A reconstrução de sentidos dos textos normativos é revelada exatamente
pela motivação consignada na decisão.
É através da motivação das decisões que se avalia a exigida máxima
conexão com os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito.
Logo, a garantia à imparcialidade não se restringe às proibições, pelo
contrário, nos deveres. Não é razoável proibir ou mitigar os poderes instrutórios
do magistrado, pois, como dito, não favorecerá a parte que tem razão, mas
aquela mais hábil ou em melhores condições de litígio.
O que garante a eficácia da imparcialidade são os deveres do juiz,
tanto no atuar de forma parcialmente positiva equilibrando o litígio e permitindo
que ambos as partes tenham as mesmas condições de produção da prova,
como também no observar o contraditório e no dever de motivar as decisões.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Ciência do Direito não se resume à análise ou descrição do significado
do texto normativo. Vai além. É resultado do estudo e da apreensão dos sentidos
conferidos ao próprio texto pelo intérprete. O significado não é dado pelas
palavras, mas pelo resultado da interpretação, da hermenêutica.
Gadamer concebe que todo intérprete possui uma pré-compreensão do
texto e, na medida em que aprofunda o seu estudo amplia a sua visão do objeto
compreendido ou, ainda, a ele estabelece novos sentidos.
É certo que as palavras permitem uma pré-compreensão do texto. O
intérprete parte desse conhecimento prévio dado pelas palavras e de sua própria
experiência de vida, assim como da própria história. Mas é a partir da
hermenêutica, da interpretação do conjunto e do contexto que orbitam as palavras,
que se extrai o significado.
Com efeito, uma sentença não se resume à mera subsunção do fato à
norma ou apenas na declaração do significado do texto normativo frente ao
fato controvertido. Mais do que isso, a sentença constrói sentidos antes não
compreendidos.
Frente a este raciocínio, da dinâmica da compreensão e da construção
de sentidos, a sentença será tanto mais compreendida e aceita quanto mais
coerente ou mais próxima se coadunar com os direitos constitucionais
fundamentais. Precisamente quanto mais se aproximar dos princípios
constitucionais e dos objetivos do Estado Democrático de Direito.
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O juiz, portanto, assume papel de relevante importância para a Ciência
do Direito, sobretudo no exercício da jurisdição em época marcada pelas
desigualdades sociais refletidas na relação jurídica processual. Numa época
em que o hipossuficiente e a sociedade contemporânea, explícita e
implicitamente, exigem do intérprete do Direito uma postura pró-ativa, uma
atitude marcada pela busca da verdade e garantidora dos direitos
fundamentais.
O juiz deve despir-se da figura de mero espectador do conflito e atuar
de forma parcialmente positiva, garantindo a concretização dos objetivos da
República e dos princípios e garantias constitucionais fundamentais,
contribuindo para a construção de sentido ao ordenamento jurídico. Deve,
sobretudo, garantir a paridade de armas e instruir o processo ao fito de
alcançar a pacificação social pela compreensão e acordo no objeto.
É preciso destacar, todavia, que o juiz parcialmente positivo não viola
a garantia fundamental da imparcialidade. Ao contrário, a concretiza no
plano fático e objetivo. Tanto porque repele a perniciosa e interesseira
parcialidade negativa, que busca o favorecimento de uma parte em
detrimento da outra. O juiz parcialmente positivo não pende a uma das
partes, senão exclusivamente a fim de garantir a igualdade de tratamento
(CPC, art. 125, I), a paridade de armas e a busca pela verdade real.
O ordenamento jurídico, especialmente as legislações processuais,
autoriza o exercício da parcialidade positiva do juiz, como se vê, a título de
exemplo, na disposição do artigo 130 do Código de Processo Civil, que autoriza
o juiz “de ofício” determinar a produção de provas necessárias à instrução do
processo. No mesmo norte, é o que se compreende da disposição do inciso
VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, que reserva à
discricionariedade do juiz a inversão do ônus da prova no caso concreto.
A necessidade de se considerar e incentivar a parcialidade positiva
do juiz na solução dos conflitos contemporâneos, todavia, não significa
autorizar decisões sem a devida motivação, dado que esta igualmente se
caracteriza como garantia fundamental do jurisdicionado (CF, art. 93, IX c/c
CPC, art. 131, in fine).
Quanto mais estreita for a relação entre os argumentos com os princípios
fundamentais menor será a indignação com o resultado prolatado pelo juiz.
Vale dizer, somente essa estreita relação permitirá a efetiva pacificação
social, pois, antes de tudo, permite a compreensão.
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REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 14 ed. São Paulo: Malheiros,
2013.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 6
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São
Paulo: Malheiros, 2005.
CHIARLONI, Sergio. Giusto Processo. Revista de Processo, ano 38, vol.
219, maio/2013, p. 119/152.
GADAMER, Hans-Georg, in ALMEIDA, Custódio Luíz Silva de.
Hermenêutica filosófica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 2000.
GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica Constitucional. Curitiba: Juruá,
2008.
SOUZA, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica Jurídica e(m) Crise: uma
exploração hermenêutica da construção do Direito. 10 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
Artigo recebido em: 16/06/2015
Aprovado para publicação em: 19/08/2015
Como citar: SOARES, Marcos Antônio Striquer. VANZELLA, Pedro
Guilherme Kreling. O papel do juiz hermeneuta e parcialmente positivo.
Revista do Direito Público. Londrina, v.10, n.2, p.111-126, mai./ago. 2015.
DOI: 10.5433/1980-510X.2015v10n2p111.
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