Aplicação da
Pena
Prof. Ms. Andreo Aleksandro
Nobre Marques
Regras Gerais
• Princípio da Individualização da Pena (Art 5°, inciso XLVI);
• Fases do processo individualizador;
• Sistema de absoluta determinação X Sistema de relativa indeterminação;
• Concurso de crimes (art. 70, parágrafo único; e art. 119). Observância do
critério trifásico para cada crime;
• Anulação da sentença e reformatio in pejus indireta.
Regras Gerais
Princípio da Necessidade e
Suficiência: art. 59, CP.
Regras Gerais
• Proibição da dupla valorização ou ne bis in idem: "não se deve aplicar duas
penas sobre a mesma falta".
• Não sendo elementar, a circunstância pode ser utilizada uma única vez, de modo que mais
favoreça ou prejudique o réu. Assim, primeiramente, poderá ser utilizada como causa de
aumento ou diminuição da pena e, secundariamente, como circunstância agravante ou
atenuante e residualmente como circunstância judicial.
Regras Gerais
• Objetividade da motivação:
necessidade de fundamentação da
dosagem da pena que deve estar
alicerçada nas provas produzidas no
processo.
• "É lícito ao magistrado sentenciante,
desde que o faça em ato
decisório adequadamente motivado,
proceder a uma especial exacerbação da
pena".
Regras Gerais
• HC 75.258/SP, STF: A exigência de motivação da individualização da pena- hoje, garantia
constitucional do condenado (CF, arts. 5°, XLVI, e 93, IX) -, não se satisfaz com a existência na
sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar
a sua base empírica e essa, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, adequada com a da
exasperação da sanção penal, que visou a justificar
• Necessidade da análise das circunstâncias do art. 59.
Aplicação da Pena Privativa de Liberdade
• Sistema Bifásico x Sistema Trifásico;
Pena Privativa de Liberdade
• Sistema Trifásico (Nélson Hungria);
• Art 68, CP: A pena-base será fixada atendendo-se ao
critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;
por último, as causas de diminuição e de aumento.
• A inobservância é causa de nulidade da aplicação da
pena. Todavia, não ocorrerá nulidade se não
ocorrer prejuízo para o réu.
• Para alguns doutrinadores, há ainda a 4ª fase:
substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos ou pela pecuniária
Pena Privativa de Liberdade
• Primeira fase (fixação da pena base):
• Art. 59, CP (Circunstâncias judiciais);
• Circunstâncias judiciais X Circunstâncias
legais: as circunstâncias judicias são as
relacionadas ao crime e ao agente, e alcançadas
pela atividade judicial, ou seja, são aquelas
ditadas pelo juiz (Art. 59, CP); enquanto isso,
as circunstâncias legais são aquelas previstas no
CP e na legislação penal especial, como as
qualificadoras, as atenuantes, as causas de
diminuição de pena e de aumento de pena.
Pena Privativa de Liberdade
• A princípio, as circunstâncias judiciais devem ser consideradas uma a uma.
• A primariedade e a ausência de antecedentes leva obrigatoriamente à aplicação
da pena-base no mínimo legal?
• A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e grau mínimo
de reprovabilidade da conduta?
• Na fixação da pena-base o juiz realiza uma única operação, de acordo com o
conjunto das circunstâncias judiciais.
Pena Privativa de Liberdade
• De acordo com o sistema da relativa indeterminação, o aumento da pena-base não obedece a
um critério quantitativo ou a uma proporcionalidade matemática, não impostos pela lei.
• Como escreve José Paulo Baltazar Júnior (Sentença penal. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 140):
“Não se impõe, então, uma rigorosa proporcionalidade matemática, como a divisão do tempo entre o termo
médio e o mínimo por oito, aumentando um oitavo para cada circunstância negativa, critério às vezes adotado na
prática.
• “A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética: por isso,
seria temerário asseverar que da subtração de um dentre os diversos dados negativos, aos quais aludiu a sentença,
resultasse necessariamente a fixação de pena menor.” (HC 84120/SP, Sepúlveda Pertence, 1ª T., m., 22.6.04).
Pena Privativa de Liberdade
• Basta uma circunstância judicial desfavorável para justificar o afastamento
da pena-base do mínimo legal. Assim, não deve haver compensação entre
circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, apesar de haver decisões nesse
sentido.
• Há corrente no sentido de que se a totalidade ou a maioria das
circunstâncias são desfavoráveis, a pena-base deve ficar próxima ao termo
médio, que seria a soma da pena mínima com a máxima dividido por dois.
Pena privativa de Liberdade
Culpabilidade: juízo de reprovabilidade. Graus de culpabilidade. Crimes dolosos e crimes culposos.
Culpabilidade intensa, moderada, normal, mitigada etc. É necessário perscrutar se havia consciência da
ilicitude, o grau de escolaridade do réu, sua condição social etc. Graduação do dolo e da culpa.
Antecedentes: Anteriores envolvimentos judiciais de cunho penal do acusado. Se disserem respeito a fatos
análogos, podem ser considerados com maior gravidade. Ver art. 64, I e II, CP. O que não podem ser
considerado maus antecedentes? Inquéritos e ações penais em curso? Duas correntes. Se o fato caracteriza
reincidência?
Súmula 444, STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base. Art 20, parágrafo único, CPC: nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a
autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito
contra os requerentes.
Conduta social. Comportamento do réu na comunidade, na
vida familiar, no ambiente escolar ou de trabalho. Drogas:
circunstância preponderante – ver art. 42, da Lei nº
11.343/2006. Ausência de informações sobre a conduta social
do réu?
Personalidade. Normal ou desviada. Apreciação leiga do juiz,
Pena Privativa de salvo se houver algum laudo, psiquiátrico ou psicológico no
Liberdade processo. Circunstância preponderante nos crimes de drogas
ilícitas.
Motivos. Muitas vezes, o motivo do delito já é considerado
como elementar ou como circunstância legal. Nestes casos,
não é possível apreciação como circunstância judicial.
Circunstâncias. Qualquer outro dado importante que não
integre o delito ou que não seja descrito como
circunstância legal. Vide, novamente, o art. 42, da Lei nº
11.343/2006.
Consequências. Efeitos concretos causados pela prática
Pena Privativa de delituosa. Extensão do dano causado, quantidade de lesões
Liberdade sofridas, gravidade das lesões, em caso de lesões culposas,
etc.
Comportamento da vítima. Vitimologia. Possibilidade de
valoração negativa de crimes praticados contra certas
vítimas. Noutro aspecto, quando o agir da vítima facilita,
ou mesmo estimula, o agir do réu, pode ser valorada
positivamente.
Pena Privativa de Liberdade
Segunda fase (agravantes e atenuantes):
Concurso de agravantes e atenuantes e compensação. Havendo
agravante ou atenuante preponderante? Haverá agravamento ou
atenuação em menor grau do que ocorreria se não existisse a agravante
ou atenuante não preponderante.
Há entendimento, que não parece o melhor, no sentido de que só deve
haver um aumento ou diminuição, conforme as circunstâncias
presentes (operação única).
Circunstâncias preponderantes. Circunstâncias objetivas e
subjetivas. Tal distinção é importante não só para determinar a
comunicabilidade das circunstâncias (art. 30, CP), mas também
a preponderância entre as circunstâncias (art. 67, CP).
Pena Privativa de
Liberdade Devem preponderar as circunstâncias que se relacionem com os
motivos, personalidade e reincidência do acusado. De acordo
com a lei, os motivos e a reincidência preponderam sobre a
confissão do réu. Ver art. 67, CP. Mas há quem entenda que a
confissão é preponderante, por estar ligada à personalidade, o
que possibilitaria sua compensação com a reincidência,
prevalecendo sobre agravantes genéricas.
Pena Privativa de Motivos. Agravantes do art. 61, a, b e c, e do art. 62, inc. IV, CP, e atenuante do art.
Liberdade 65, III, a, CP.
Personalidade. Menoridade (art. 65, I, CP). Por construção jurisprudencial, a
menoridade, que estaria ligada à personalidade, deve prevalecer sobre as próprias
circunstâncias preponderantes legais, incluída a reincidência.
Reincidência. Ver arts. 63 e 64, CP,.
Quantum de aumento ou diminuição. Não é imposto pela lei. Sugestão da doutrina:
1/6 da pena-base por circunstância. Importante, ao fim e ao cabo, é que o juiz atue
com razoabilidade e proporcionalidade.
A pena pode baixar do mínimo legal nesta fase? Súmula 231, STJ: A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal. Fundamentos do entendimento contrário.
• Agravantes e crimes culposos.
Devem em regra ser
Pena Privativa conhecidas e queridas pelo
de Liberdade agente, daí porque não seriam
aplicáveis aos crimes culposos,
salvo a reincidência. Apesar
disso, o STF já aceitou como
agravante o motivo torpe que
adviria da intenção de obter
lucro fácil, em crime culposo:
caso bateau mouche.
Pena privativa de Liberdade
• Terceira Fase (aumento ou diminuição de pena):
• Possibilidade de extrapolação dos limites mínimo e máximo.
• Quantum de aumento ou diminuição fixado em lei.
• Cálculo sucessivo: possibilidade de ocorrência de várias operações.
• Quantum de aumento ou diminuição variável. Necessidade de fundamentação pelo aumento além do mínimo ou
pela diminuição aquém do máximo.
• Multiplicidade de causas de aumento ou diminuição. Causas previstas na Parte Geral : ver art. 68, parágrafo
único, CP). Causas previstas na Parte Especial: o juiz pode aplicar apenas uma delas, a que mais aumente ou
que mais diminua.
• Se a causa de aumento ou de diminuição for prevista no mesmo dispositivo da Parte Especial, como nos incisos do
§ 2º do art. 157 do CP? Para uns, o juiz poderá aumentar ou diminuir em maior intensidade, para outros, a
primeira circunstância servirá para aumentar e a segunda deve ser utilizada ou como circunstância judicial ou
como circunstância agravante, o que também é controvertido.
Pena Privativa de Liberdade
• Impossibilidade de compensação.
• Não importância da ordem de operações (propriedade
comutativa).
• Devem incidir primeiramente as da Parte Especial e depois as da
Parte Geral.
• Concurso formal e crime continuado. As causas de aumento
referentes a essas modalidades de concurso de crimes são regras
especiais e, como tal, devem ser aplicadas depois de findo o
procedimento exigido pelo art. 68, CP. Súmula 497,
STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-
se pela pena imposta na sentença, não se computando o
acréscimo decorrente da continuação.
• Tentativa. É necessário considerar o número de atos praticados e
o quão próximo da consumação do delito se chegou.
Pena privativa de Reparação do dano. Necessidade de que seja total e voluntária, mesmo quando não
Liberdade espontânea. Circunstância objetiva. Se realizada por ato de terceira pessoa, não incide a
diminuição. Quanto mais rápida a reparação em relação ao dano, maior deve ser a
diminuição.
Participação de menor importância. Aplicável apenas ao partícipe. O STJ entende que
não é aplicável ao vigia ou ao motorista no crime de roubo. O caso concreto é que deve
indicar sua aplicabilidade ou não. Conforme Baltazar Júnior (p. 197), o quantum de
redução deve variar de acordo com a “significação objetiva da ação do partícipe para o
crime.”
Concurso formal. O quantum de aumento dependerá do número de fatos (resultados).
Crime continuado. O quantum de aumento é obtido pelo número de crimes (STF, HC
73.446/SP, Marco Aurélio, 2ª T., v.u., DJ 3.5.96). 1/6, 1/5 (3 crimes), ¼ (4 crimes), 1/3
(5 crimes), ½ (6 crimes) até chegar a 2/3. Mas há quem entenda que as circunstâncias do
art. 59, CP, devem ser levadas em conta.
Regime Inicial Penas de reclusão, detenção e prisão simples.
Quantidade da pena.
Reincidência.
Circunstâncias judiciais.
Crimes hediondos e assemelhados.
IV – Substituição por restritiva de direitos ou
multa
• Ver art. 44 e seguintes do CP.
• Quantum da pena.
• Crime não cometido com violência ou grave ameaça.
• Não ser reincidente em crime doloso ou não ser reincidente específico
em caso de crime culposo.
• Circunstâncias judiciais referidas.
Pena de Multa
• Correntes: a) apenas a situação econômica do réu
deve ser levada em conta; b) duas operações
distintas (sistema bifásico), sendo que na primeira o
juiz fixaria o número de dias-multa, entre o mínimo
de 10 e o máximo de 360, com base nas
circunstâncias do art. 59, CP, e, na segunda, o juiz
fixaria o valor do dia-multa com base na situação
econômica do réu; c) critério trifásico para a
fixação do número de dias-multa e situação
econômica do réu para atribuição do valor do dia-
multa.
• Situação econômica. Mais que os rendimentos, já
que abarca o patrimônio e o nível de vida do réu.
Suspensão condicional da pena
• Requisitos
Medidas de segurança
• Internação ou tratamento ambulatorial.
• Requisitos.
Perdão Judicial
• Causa extintiva da punibilidade
