DA APLICAÇÃO DA PENA
AULA 04
Conceito: é o procedimento judicial de concretização da pena, valendo-se de
método discricionário, porém juridicamente vinculado, com o objetivo de
assegurar a prevenção e reprovação da infração penal.
O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador(mínimo e máximo
abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se
do seu livre convencimento(discricionariedade), embora com fundamentada
exposição do seu raciocínio(juridicamente vinculada).
Procedimento trifásico: segundo dispõe o art. 68 do Código penal, deve haver
três fases para a fixação da pena, em relação ao seu montante:
a) ponderação das circunstâncias judicial(CP, art. 59);
b) consideração das agravantes e atenuantes(CP, arts. 61 e 62);
c) análise das causas de aumento e de diminuição da pena(previstas em vários
artigos da Parte Geral e Especial).
Primeiramente, escolhe-se o quantum da pena-base, levando-se em conta os
oito elementos(circunstâncias) do art. 59 do C.P.
Depois, eleva-se ou diminui-se a pena, conforme o caso, em face da
preponderância de agravantes ou atenuantes.
Finalmente, na terceira e última fase, acrescenta-se, quando houver, causas de
aumento e de diminuição de pena, estabelecendo-se a pena final.
Pena-base: é a primeira escolha de montante feita pelo julgador considerando
a faixa outorgada pela lei(ex.: reclusão, de 6 a 20 anos), baseando-se nos
elementos constantes do art. 59 do Código Penal, denominados circunstâncias
judiciais.
Circunstâncias judiciais: constituem as particularidades do delito, envolvendo
o fato e seu autor, influenciando na aplicação da pena concreta, conforme as
pessoais convicções do magistrado.
São assim compostas: a) culpabilidade(juízo de censura), que se volta sobre:
a.1) antecedentes; a.2) conduta social; a.3) personalidade do agente); a.4)
motivos do crime; a.5) circunstâncias da infração penal; a.6) consequências do
delito; a.7) comportamento da vítima. Elas devem ser mensuradas, caso a
caso.
Culpabilidade: é o juízo de censura, voltado ao fato e seu autor, valendo-se
dos demais elementos do art. 59 do Código Penal. Trata-se de culpabilidade
focada na aplicação da pena, despida dos seus demais
componentes(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e
exigibilidade de conduta diversa), utilizada na avaliação da existência do
crime. Essa culpabilidade é o fundamento e o limite para a aplicação da pena,
vale dizer, quanto mais censura resultar da avaliação dos outros sete
elementos do art. 59, mais pena será aplicada; quanto menos censura, menos
pena.
Antecedentes: são as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes
da prática do crime, e não levadas em conta para caracterizar a reincidência .
Súmula 636 (STJ)
A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a
reincidência.
Conduta social: é a postura do réu em sociedade, inserido na família, no
trabalho, no lazer, na vizinhança, na escola, etc. Deve-se buscar a sua conduta
positiva ou negativa, quando conectada ao fato criminoso(ex.: o agente agride
sistematicamente seus familiares e, agora, lesionou terceiro = conduta
negativa para fins de aplicação da pena).
Personalidade: é o conjunto de caracteres do agente, parte herdada, parte
adquirida, demonstrativo do seu modo de ser e agir. A análise da
personalidade, se positiva ou negativa, deve voltar-se, também, ao fato
delituoso(ex.: ao agente é covarde e atacou quem não podia se defender =
personalidade negativa para fins de aplicação da pena).
Motivos do crime: são os antecedentes e as metas do agente que o incentivam
à prática do delito. O motivo pode ser a razão propulsora para a atuação do
agente(ex.: vingança), como também o alvo a ser perseguido(ex.: promessa de
recompensa). Deve-se prestar atenção redobrada para eles, visto figurarem
em variados pontos no cenário da aplicação da pena, ora como
agravante/atenuante, ora como causa de aumento/diminuição, ora como
qualificadora/privilégio. Por isso, somente uma vez deve o motivo ser levado
em consideração, evitando-se o indesejável bis in idem.
Circunstâncias do crime: são todos os elementos, que circundam a figura do
crime. Assim sendo, os motivos, a personalidade do agente, a conduta social
não deixam de constituir circunstâncias do crime. O objetivo dessa previsão
aberta no art. 59 é envolver todas as particularidades não descritas
expressamente em lei, mas que possam ser encontradas nos casos reais. Cuida-
se de uma circunstância judicial nitidamente residual.
Consequências do crime: o simples resultado típico de qualquer delito é sua
consequência direta. O que se enumera no art. 59 do Código penal é uma
circunstância residual, que vai além do resultado programado pelo tipo
penal. Deve-se buscar algo anormal, diverso do corriqueiro, para configurar
esse elemento. Portanto, quer-se captar a consequência indireta do delito, tal
como o trauma gerado na vítima quando o roubo e realiza com violência
intensa e exagerada.
Comportamento da vítima: é a avaliação do modo de ser e agir do ofendido,
que precedem à atividade criminosa, sendo aptos a provocar a ocorrência do
delito. Nem toda vítima é a parte frágil no cenário do crime, pois existem
várias delas capazes de incentivar, instigar e impulsionar o agente a
concretizar a infração penal. Ex.: o sujeito ambicioso, desejoso de conseguir
lucro fácil, é vítima potencial do delito de estelionato.
Circunstâncias legais: são as particularidades envolventes do crime, previstas
expressamente em lei, como fatores de elevação ou abrandamento da pena.
Distribuem-se como agravantes, atenuantes, causas de aumento, causas de
diminuição, qualificadoras e privilégios.
Agravantes: são circunstâncias legais, previstas na Parte Geral, não
integrantes da tipicidade derivada, que recomendam ao magistrado manter a
pena acima do mínimo legal. Elas são aplicadas na segunda fase da escolha
do quantum da pena. Não têm montante fixado em lei; a maioria dos juízes
opta pelo valor de um sexto.
Atenuantes: são circunstâncias legais, previstas na Parte Geral, não
integrantes da tipicidade derivada, que recomendam a aplicação da pena em
níveis próximos ao mínimo legal. Fazem parte da segunda fase da escolha do
quantum da pena. Usa-se, como regra, o valor de um sexto.
Súmula 545 (STJ)
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
Causas de aumento de pena: são circunstâncias legais, previstas na Parte
Geral ou Especial, integrantes do tipo derivado, que determinam ao julgador a
aplicação de aumentos em cotas fixas(ex.: aumente um terço) ou variáveis(ex.:
aumente de um a dois terços). Fazem parte da terceira fase da escolha do
quantum da pena. Elas têm o potencial de romper o teto previsto no tipo
incriminador, se for preciso(ex.: pena máxima fixada para o crime em 12 anos,
surgindo o aumento de mais um terço, aplica-se, chegando a 16 anos).
Causas especiais de diminuição da pena: são circunstâncias legais, constantes
da Parte Geral ou Especial, integrantes do tipo derivado, que obrigam o
julgador a aplicar diminuições em cotas fixas(ex.: reduza a pena em um sexto)
ou variáveis(ex.: reduza a pena de um sexto até a metade). Fazem parte da
terceira fase da escolha do quantum da pena. Têm o potencial de romper o
piso previsto na tipo incriminador, quando preciso(ex.: pena mínima fixada em
6 anos; surge diminuição de um sexto; deve baixar para 5 anos).
Qualificadoras: são circunstâncias legais incorporadas aos tipos penais
incriminadores, cujo objetivo é alterar a faixa de fixação da pena, elevando o
mínimo e o máximo, ao mesmo tempo, no campo abstrato. Ex.: um homicídio
simples possui a pena de reclusão, de 6 a 20 anos; o qualificado atinge a faixa
de pena de reclusão, de 12 a 30 anos. Há crimes com várias qualificadoras(ex.:
o próprios homicídio – art. 121, pár. 2o).
A primeira qualificadora tem a função de alterar a faixa de fixação da pena; as
demais passam a funcionar como circunstâncias legais livres, podendo atuar
como agravante ou como circunstância judicial, conforme o caso.
Privilégios: são circunstâncias legais incorporadas aos tipos penais
incriminadores, cuja meta é modificar a faixa de fixação da pena, reduzindo o
mínimo e o máximo, ao mesmo tempo, no campo abstrato. Ex.: a corrupção
passiva simples tem, como faixa, reclusão de 2 a 12 anos, e multa; o
privilegiado atinge a faixa de detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa.
Estágio para a fixação total da pena: há três estágios para a concretização
integral da pena. O primeiro deles volta-se à fixação do quantum da pena. Para
isso, usa-se o critério trifásico já dito anteriormente.
O segundo se volta ao estabelecimento do regime de cumprimento da pena:
fechado, semiaberto ou aberto. Usa-se o mecanismo exposto pelo art. 33, párs. 2 o
e 3o , CP.
O terceiro enfoca os benefícios cabíveis ao condenado(penas alternativas, sursis,
substituição por multa, etc.).
