AS PROVAS – ART.
369 EM DIANTE
• Os fatos – as versões – alegados pelas partes
• As controvérsias entre esses fatos
• As questões de fato e as questões de direito
• “provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação” –
Eduardo Juan Couture
• O direito fundamental à prova e o “cerceamento de defesa”
• Prova: objeto (recaem sobre os fatos); finalidade (convencimento); destinatário (juiz); meios e
métodos (art. 369 a 484)
QUAIS FATOS PRECISAM E NÃO
PRECISAM SER PROVADOS?
• Precisam: os controvertidos, direito local e o consuetudinário
• Não precisam: Impertinentes ou irrelevantes à solução do litígio; notórios; afirmados por uma
parte e confessados por outra; incontroversos; em cujo favor milite presunção legal de veracidade
• Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
• I – notórios (conhecimento geral);
• II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
• III - admitidos no processo como incontroversos (fato não contestado, não controvertido);
• IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (ex: cc, Art. 1.597.
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias
subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento. Presunção de veracidade das alegações em face do réu revel)
ESPÉCIES DE PROVA
• Prova direta: a que busca comprovar a alegação de um fato
• Prova indireta: comprova alegação de fatos secundários ou circunstanciais. Conhecida como
indício
• Prova pessoal: feita pela declaração de uma pessoa
• Prova real: aquela que é representada por objetos e coisas
O MITO DA VERDADE NO PROCESSO
• A verdade enquanto consenso, obtida pelo diálogo – agir comunicativo de Habermas
• A busca da verdade e as presunções – o que ocorre na revelia, por exemplo
• Ainda existe “verdade formal” e “verdade material”?
MEIOS DE PROVA
• Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se
funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
• Há os meios ou métodos enumerados no código e aqueles que, embora não enumerados, possam
ser moralmente admitidos (atipicidade dos meios de prova).
• STF - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 666459 SP (STF) - Data de publicação:
29/11/2007
• Ementa: ELEITORAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. COMPRA DE VOTOS. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM
DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. SÚMULA 279 DO STF. I. - A gravação de conversa
entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de
documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando
constitui exercício de defesa
• STJ - Informativo nº 0091 - Período: 2 a 6 de abril de 2001. QUINTA TURMA
• PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA.
• A gravação de conversa feita por um dos interlocutores ou com a sua anuência exclui a
ilicitude do meio de obtenção da prova, que não é considerada interceptação telefônica.
INICIATIVA PROBATÓRIA
• Art. 370 - Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito. Parágrafo único - O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias.
• O STJ já se manifestou no sentido de que a “iniciativa probatória do magistrado, em busca da
veracidade dos fatos alegados, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão
temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça” (STJ, 1ª T., AgRg no REsp nº
1157796/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 28/5/2010).
O CONVENCIMENTO MOTIVADO
• Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
• O convencimento motivado e a racionalização do convencimento.
• A prova como condutor do convencimento.
• Princípio da aquisição da prova
DO ÔNUS DA PROVA
• O que é o ônus da prova e para que serve? Subjetivamente é
incumbência das partes
• O ônus da prova, objetivamente, é regra para o julgamento
• TEMOS DUAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
A PRIMEIRA É A FIXA (ART. 273): o AUTOR produz a prova dos fatos
constitutivos de seu direito. O réu nega as alegações autorais, nega os
fatos.
O RÉU, por sua vez, faz prova dos fatos extintivos, impeditivos e
modificativos de seu direito. O réu não nega diretamente o fato. Ele aduz
um fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor
• fato impeditivo: aquele de conteúdo negativo, por exemplo, a alegação de que o contratante era
absolutamente incapaz quando celebrou o contrato.
• Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser tal
alteração subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relação jurídica (como ocorre, por exemplo,
na cessão de crédito) ou objetiva, ou seja, referente ao conteúdo da relação jurídica (como ocorre,
por exemplo, na compensação parcial).
• Fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como o pagamento numa ação de
cobrança
• A simples negação do fato alegado pelo autor não acarreta ao réu o ônus da prova.
DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA (PARÁGRAFOS DO ART. 273) DO ÔNUS
DA PROVA (OU DINAMIZ AÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ). TAMBÉM
CHAMADA DE “INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA”
• permite que o juiz, em situações previstas em lei (como no CDC) ou nas que seja impossível ou
excessivamente difícil à parte produzir uma prova; ou naqueles casos em que é mais fácil a uma parte
provar o fato contrário, possa o magistrado atribuir, em decisão fundamentada e com respeito ao
princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa
• O ônus da prova é distribuído durante a fase de saneamento (regra de procedimento)
FORMAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA
• Convencional
• Legal
• Judicial
A PROVA DO FATO NEGATIVO
• O fato absolutamente negativo (indeterminado)
• O fato relativamente negativo (determinado)
A R T. 37 3, § 2 º : A P R OVA D O FAT O NE G AT IVO (P R OVA D IA B ÓLIC A )
• Caso: autor pede, na inicial de inexistência de relação jurídica (inexistência de contrato celebrado entre
as partes), tutela para retirar a negativação de seu nome. O juiz não concede a tutela afirmando que o
autor não comprovou que não tem contrato com o banco.
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA -
IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FAVO NEGATIVO - VEROSSIMILHANÇA DA
ALEGAÇÃO - EXCLUSÃO DA NEGATIVAÇAO DO NOME - POSSIBILIDADE - RECURSO NÃO
PROVIDO. Não é razoável exigir-se da parte a comprovação de fato negativo (prova diabólica), sob
pena de condicionar a prestação jurisdicional a realização de conduta impossível de ser praticada. Se a
parte nega a existência de relação jurídica e os elementos constantes nos autos demonstram a
verossimilhança de suas alegações, deve o pode judiciário conceder a antecipação dos efeitos da tutela
para determinar a exclusão de seu nome dos órgãos desabonadores, mormente por tratar-se de medida
de simples reversibilidade. Recurso não provido. (Décima Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento
n.º 1.0460.11.002830-1/001, Relator Desembargador Estevão Lucchesi, com Publicação no DJe de
10/02/2012).
• DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO. TERMO ADITIVO. ASSINATURA. ÔNUS. PROVA. AUTOR.
AUSÊNCIA. PROVA NEGATIVA OU DIABÓLICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se pode exigir
da parte a produção de prova negativa, intitulada pela doutrina como prova diabólica, de que não
assinou termo aditivo de renovação de contrato de aluguel. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-DF 20160110859762 DF 0010469-24.2009.8.07.0001, Relator: MARIA DE LOURDES
ABREU, Data de Julgamento: 05/07/2017, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no
DJE : 11/07/2017 . Pág.: 222/228)
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUTOR
NEGA QUE FIRMOU CONTRATO COM A PARTE RÉ. PROVA NEGATIVA. PROVA
DIABÓLICA. ÔNUS DO RÉU. Nas ações em que o autor nega a existência de negócio jurídico
firmado entre as partes, o ônus de provar a existência do contrato é da parte ré, diante da
dificuldade de se produzir prova negativa. (TJ-MG - AC: 10231140415374001 MG, Relator: Luiz
Artur Hilário, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020)
MOMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA
• Saneamento
• Inversão do ônus da prova implica em inverter o pagamento de custas processuais relativas a
produção da prova?
DOS SISTEMAS JURÍDICOS SOBRE A
PROVA
• Modelo adversarial (adversarial system)
• Modelo inquisitorial
PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA
• Exemplo de prova ilícita: torturar testemunha, interceptar ligação, violar sigilo , furto de
documento
• A doutrina costuma falar também em prova ilegítima, como as que violam regra de direito
processual. Ex. produção de prova sem contraditório
• Prova ilícita por derivação: fruits of the poisonous tree
PROVAS ATÍPICAS
• Além dos meios previstos no Código (típicos), é possível a produção de provas atípicas
• Ex. depoimento gravado, testemunhas técnicas (expert witness), constatação por oficial de justiça
