Direitos

Fundamentais e
Diversidade
Prof. Biló
 NORMA CONSTITUCIONAL DE
EFICÁCIA ABSOLUTA

Não faz parte da classificação de

José Afonso da Silva, porém a
doutrina aponta esta outra
modalidade de norma
constitucional.
Tratam-se das normas
constitucionais que não podem ser
retiradas da Constituição Federal.

Na verdade tratam-se das

denominadas cláusulas pétreas. São
de aplicabilidade imediata.
 NORMA CONSTITUCIONAL DE
EFICÁCIA EXAURIDA
Não faz parte da classificação de
José Afonso da Silva, porém a
doutrina informa que diz respeito à
norma constitucional que já
produziu todos os efeitos que lhe
eram previstos, assim, a sua eficácia
já se esgotou. Ex.: Art. 2º, do ADCT.
“No dia 7 de setembro de 1993 o
eleitorado definirá, através de
plebiscito, a forma (república ou
monarquia constitucional) e o
sistema de governo
(parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem
vigorar no País”.
O plebiscito foi realizado em 1993.
 DIREITOS FUNDAMENTAIS
A CF de 1988 adota no Título II a
definição de Direitos e Garantias
Fundamentais. Os termos
utilizados nas outras constituições
foram os seguintes:
1824 - “Garantias dos Direitos Civis
e Políticos”
1891 - “Declaração de Direitos”
1891 - “Declaração de Direitos”
1934; 1937; 1946; e 1967 -
“Declaração de Direitos”.

A CF de 1988 deu muita

importância ao assunto, pois,
diferentemente das anteriores
onde o tema era um dos últimos a
ser previstos.
Desta vez é o primeiro a ser tratado
na CF, revelando o grau de
importância que o constituinte
originário atribuiu ao tema.
Trata-se de uma verdadeira
mudança principiológica, pois
coloca a pessoa humana no centro
das preocupações do Estado,
reafirmando tanto o preâmbulo
como o art. 1º da Constituição
Federal.
É de fundamental importância
diferenciar os direitos
fundamentais dos direitos
humanos.
Costumeiramente entende-se que a
expressão direitos humanos é
utilizada pelo Direito Internacional.
Visa proteger as pessoas perante os
abusos estatais e obrigando estes a
realizar ações mínimas de proteção
quando não incorporados ao
ordenamento jurídico.

A expressão direitos fundamentais

é utilizada pelo Direito
Constitucional.
São aqueles direitos dirigidos à
pessoa humana e que já foram
incorporados ao ordenamento
jurídico do Estado, mais
especificamente pelo texto
constitucional.
Outro ponto a se esclarecer é a
diferença entre direitos e
garantias.

As normas referentes aos direitos

fundamentais são de conteúdo
declaratório.
Exs.: Direito à vida (art. 5º, caput); à
liberdade de manifestação do
pensamento (art. 5º, IV); à
liberdade de religião (art. 5º, VI);
direito à honra (art. 5º, X); direito à
informação (art. 5º, XIV); à
liberdade de locomoção (art. 5º,
XV) etc..
Por outro lado, as normas
referentes às garantias trazem um
conteúdo destinado à assegurar os
direitos fundamentais (de
conteúdo declaratório).
A título de exemplo pode enumerar
direitos e garantias a seguir:
Direito: honra (art. 5º, X); Garantia:
indenização por dano moral (art. 5º,
V);
Direito: informação (art. 5º, XIV, 1ª
parte); Garantia: sigilo de fonte,
quando necessário ao exercício
profissional (art. 5º, XIV, in fine).
Direito: locomoção (art. 5º, XV, CF);
Garantia: habeas corpus (art. 5º,
LXVIII, CF).
Os direitos fundamentais não estão
previstos somente na CF. A própria
reconhece a existência de outros
não previstos nela expressamente
(art. 5º, §2º).
São encontrados nos princípios
adotados pela Constituição e
também nos tratados internacionais
recepcionados pelo Brasil.
São vários os exemplos de
princípios e tratados internacionais
que poderíamos elencar, inclusive,
já reconhecidos pelo STF.
Citemos dois deles:
a) O duplo grau de jurisdição
(recursos), também previsto no art.
8º, do Pacto de São José da Costa
Rica;
b) O direito à busca da felicidade
como o reconhecimento da união
estável como entidade familiar de
pessoas do mesmo sexo.

Por outro lado, existem inúmeros

direitos fundamentais que não
estão previstos exclusivamente no
art. 5º da CF.
Também encontraremos os direitos
fundamentais em outros artigos da
própria Constituição Federal, como
exemplo:

a) a fundamentação de todas as
decisões judiciais (art. 93, IX, CF);
b) o direito ao meio ambiente (art.
225) e
c) a inimputabilidade aos menores
de 18 anos de idade (art. 228).

Atualmente, a doutrina procura

responder a uma grande indagação
que se faz é a seguinte:

É possível que um direito deixe de

ser fundamental?
A doutrina majoritária entende que
não seria possível, pois traria um
grande risco aos direitos
fundamentais já consagrados.
Explica-se: as mudanças ficariam ao
arbítrio das ideologias de quem
assumisse o poder ou daquele que
fosse julgar os casos concretos,
trazendo uma grande insegurança.
A nossa Constituição Federal
entendeu que as normas referentes
aos direitos e garantias
fundamentais são consideradas
cláusulas pétreas (art. 60, §4º) e,
por isso, não podem ser suprimidas
do texto constitucional através de
emendas.
A doutrina também costuma
distinguir em direitos fundamentais
em sentido material e em sentido
formal.
Em sentido material seriam aqueles
decorrentes da dignidade da
pessoa humana. Em sentido formal
aqueles reconhecidos pelo texto
constitucional.
Acesso à rede mundial de
computadores (internet) seria um
direito fundamental?
É óbvio que se a pessoa tiver tal
acesso facilitará a sua vida,
trazendo-lhe dignidade.
Materializa o acesso ao direito de
informação – art. 5º, XIV (receber
notícias, instruções, etc.);
Facilita o direito de locomoção –
art. 5º, XV (posso acessar
aplicativos de viagens).
Também viabiliza o direito ao lazer
– art. 6º (pode-se assistir shows,
vídeos, navegar por museus, ler
livros, etc.).
Muitos outros direitos podem ser
viabilizados com referido acesso.
Em sentido formal podemos
afirmar com certeza que o acesso à
internet para nós não se trata de
um direito fundamental (ainda que
existam projetos em andamento).
Na Finlândia já é reconhecido
formalmente, daí dizer que neste
Estado se trata de um direito
fundamental em sentido formal.
Com relação ao referido tema
(direito de acesso à internet) o
Conselho de Direitos Humanos da
ONU aprovou uma Resolução em
2016 (A/HRC/C/L.20), expressando
em seu art. 2º o seguinte:
“reconhece a natureza global e
aberta da internet como uma força
motriz na aceleração do progresso
rumo ao desenvolvimento nas suas
diversas formas, inclusive na
realização de metas de
desenvolvimento sustentável”.
Recentemente o Supremo Tribunal
Federal decidiu sobre um tema
muito atual e discutido na doutrina,
com consequências práticas.

Trata-se do denominado direito ao

esquecimento, que formalmente
não está previsto na Constituição
Federal.
Esse direito diz respeito à não
permissão de divulgação pelas
mídias sociais de fatos verídicos da
vida de uma pessoa ocorridos no
passado e que no presente possa
causar-lhe extremo
constrangimento.
Ex.: Ser garota de programa no
passado.
Entende-se que o Direito ao
Esquecimento trata-se de um
direito decorrente do direito à
intimidade e do direito á vida
privada (art. 5º, X).

Na prática não é reconhecido

formalmente, porém o é
materialmente.
Vimos até aqui alguns conceitos
básicos sobre os direitos
fundamentais.

Devemos lembrar que a sua história

também está intimamente ligada à
história do constitucionalismo,
conforme vimos anteriormente.
Na antiguidade existiram leis que
tutelaram os direitos e garantias
fundamentais, como por exemplo
citamos na Grécia, em Roma, no
Egito antigo.
A legislação mais antiga (Código de
Hamurábi) tutela vários direitos
fundamentais, como a honra,
dentre outros.
1. Se alguém enganar a outrem,
difamando esta pessoa, e este
outrem não puder provar, então que
aquele que enganou deve ser
condenado à morte.
 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO
CLÁUSULAS PÉTREAS

Devemos deixar claro que a

Constituição Federal de 1988 foi a
primeira a prever que os direitos e
garantias individuais tratam-se
cláusulas pétreas.
Também dissemos que os direitos e
garantias não estão somente no art.
5º, podendo ser encontrados em
vários dispositivos constitucionais.
Uma das principais discussões da
atualidade é saber se os direitos
sociais (previstos no art. 6º da CF)
também devem ser considerados
como direitos fundamentais.
A doutrina se divide em três teorias:

a) Teoria Restritiva (literal):

Para a mesma somente os direitos
previstos no art. 5º devem ser
considerados como cláusulas
pétreas.
b) Teoria Extensiva (ampliativa):
Em lado oposto todo direito ou
garantia fundamental seria uma
cláusula pétrea.
c) Teorias Intermediárias:
Dependendo de alguns critérios
(interpretação sistemática da CF)
todos os direitos e garantias podem
ser cláusulas pétreas.
Tanto a primeira como a terceira
teoria possuem poucos filiados. A
explicação é simples, o próprio art.
5º, § 2º, da Constituição Federal
reconhece outros direitos e
garantias fundamentais dentro do
próprio texto ou mesmo em
Tratados Internacionais.
A segunda teoria é a majoritária
tanto na doutrina como na
jurisprudência.
Desta forma, os direitos sociais
previstos no art. 6º e 7º da CF
também são reconhecidos cláusulas
pétreas. Posição do Min. Marco
Aurélio do Supremo Tribunal
Federal.
 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Não existe unanimidade com

relação à classificação dos direitos
fundamentais, por isso, relataremos
as mais usadas.
 Classificação dos direitos em
dimensões ou gerações

Idealizada pelo jurista tcheco-

francês Karel Vasak em 1979.
Segundo o autor existiriam três
gerações de direitos fundamentais.
Atualmente adota-se a expressão
dimensões e não gerações.
a) Direitos de primeira dimensão
(ou geração):

Foram os primeiros a surgir nas

legislações na era moderna e
referem-se àqueles ligados aos
direitos referentes as liberdades
públicas (vida, liberdade,
propriedade etc.).
Neste caso há limitações ao poder
estatal de não agir, também
chamado de direito negativo. O
Estado não tem direito de tirar a
vida; de tirar a liberdade senão nos
casos legais; de não retirar a
propriedade, senão nos casos
legais. Trata-se de fruto do Estado
Liberal, como vimos anteriormente.
b) Direitos de segunda dimensão
(ou geração):
Tratam-se dos direitos sociais como
como a saúde, a educação, o
trabalho, etc.. Diferentemente dos
direitos de primeira geração o
Estado tem o dever de agir,
implementando políticas públicas
neste sentido.
Inicialmente surgiram na
Constituição do México, de 1917, e
na Constituição de Weimar, de
1919, da Alemanha, como falamos
anteriormente.

No Brasil, a primeira Constituição a

fazer previsão dos direitos sociais
foi a de 1934.
c) Direitos de terceira dimensão
(ou geração):

Tratam-se dos direitos

metaindividuais (transcende o
indivíduo, passando para a
coletividade), os quais pertencem à
coletividade como o meio ambiente
(art. 225, CF).
d) Direitos de quarta dimensão (ou
geração):
Tais direitos são mais recentes e
decorrem do avanço tecnológico como
a ciência genética (clonagem),
biotecnologia, etc.. Um dos maiores
exemplos é o direito à privacidade
perante os meios tecnológicos e à
globalização. Há entendimento de que
fazem parte da terceira dimensão.
e) Direitos de quinta e sexta
dimensões (ou gerações):
Parte da doutrina entende que a
existência dos direitos ligados aos
animais estariam ligados à quinta
geração e os direitos da bioética,
água potável pertenceriam à sexta
geração. Ainda não existe consenso
sobre esta classificação.
Em oposição aos direitos
fundamentais a doutrina também
prevê a possibilidade da existência
de Deveres Fundamentais.

Onde eles estariam na Constituição

Federal?
Encontraremos alguns deveres
específicos como, p.ex.: o art. 229:
“os pais têm o dever de assistir, criar
e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade”.
Entretanto eles estão inseridos em
maior quantidade de forma
implícita nos próprios direitos
fundamentais.
Ao prever o direito a Constituição
Federal também exige das pessoas
o respeito à eles.
Podemos citar alguns exemplos:
• Direito à honra (art. 5º, X), impede
que seja violado por outra pessoa,
sob pena de responsabilidade
penal e civil (5º, V, CF);

• Direitos sociais do trabalhador

(art. 7º), cujo dever recai sobre o
outro lado da relação trabalhista
(o empregador).
 TITULARES DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
a) Brasileiros e Estrangeiros:
Tanto os brasileiros como os
estrangeiros residentes no Estado
são titulares dos Direitos
Fundamentais, por interpretação do
art. 5º Caput da Constituição
Federal.
“todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade”.
E os estrangeiros não residentes no
país também teriam acesso aos
direitos fundamentais?
Há uma impropriedade do texto
constitucional.
Os estrangeiros não residentes
também são titulares dos direitos
fundamentais, como já reconheceu
o Supremo Tribunal Federal.
Outra questão interessante é de se
saber se os estrangeiros não
residentes teriam direitos sociais
(atendimento pelo SUS, benefícios
do INSS, p. ex.).

Ainda não existe um

posicionamento firmado tanto na
doutrina como na jurisprudência.
As poucas decisões existentes
caminham no sentido da
universalidade dos direitos
fundamentais assistindo direitos a
tais pessoas.
b) Pessoa Jurídica: Os direitos
fundamentais em sua maioria são
destinados à pessoa humana
(física), entretanto, as pessoas
jurídicas também são detentoras de
direitos fundamentais (propriedade,
imagem, informação, etc.), ainda
que outros sejam incompatíveis
como locomoção, reunião, etc.).
c) Direitos após a morte (post
mortem):

Muitos direitos fundamentais

efetivamente se extinguem com a
morte da pessoa (locomoção,
reunião, manifestação do
pensamento, etc.).
Tanto a doutrina como a
jurisprudência vem reconhecendo
muitos direitos fundamentais
mesmo depois da morte de uma
pessoa, como a honra, a imagem,
etc..
d) Direitos dos Animais e da
Natureza: O art. 225, CF afirma que
cabe ao Poder Público: “proteger a
fauna e a flora, vedadas, na forma
da lei, as práticas que coloquem em
risco sua função ecológica,
provoquem a extinção de espécies
ou submetam os animais à
crueldade”.
 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
As características dos Direitos
Fundamentais variam de Estado
para Estado.
Tudo depende da história de cada
um e amplitude democrática, daí o
motivo pelo qual não encontrarmos
uma uniformidade.
Entretanto, a doutrina nacional aponta
algumas das principais características.
Vejamos:
a) Historicidade: Evolução histórica. As
pretensões sociais vão surgindo –
inicialmente de forma material – e com
elas emergem novos direitos
fundamentais positivados – sentido
formal (o direito ao acesso à internet
e o direito ao esquecimento, p.ex.).
b) Universalidade: Direciona-se à todas
as pessoas por serem titulares de
direitos e deveres fundamentais.
c) Limitabilidade ou relatividade:
Significa que os direitos fundamentais
não são absolutos, são relativos.
Havendo um conflito entre mais de um
deles, em casos concretos, um ou
outro poderá ser relativizado (ex.:
direito reunião x direito locomoção).
A própria Declaração dos Direitos
Humanos das Nações Unidas
reconhece esta relatividade ao
expressar em seu art. 29 que:
“O indivíduo tem deveres para com a
comunidade, fora da qual não é possível
o livre e pleno desenvolvimento de sua
personalidade. No exercício deste direito
e no gozo destas liberdades ninguém
está sujeito senão às limitações
estabelecidas pela lei com vista
exclusivamente a promover o
reconhecimento e o respeito dos direitos
e liberdades dos outros...”. (grifo nosso)
Exemplo a ser citado é o previsto no
art. 5º, XIII, a CF, o qual afirma ser
livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer.
Inúmeros outros direitos
fundamentais podem ser
relativizados (liberdade de religião;
a vida pelo aborto legal; etc.).
Apesar desta interpretação afirmam
alguns autores que existem alguns
direitos considerados absolutos,
como p.ex. o previsto no art. 5º, III,
da Constituição Federal:
“ninguém será submetido à tortura,
nem a tratamento desumano ou
degradante”.
Fora do Brasil, entretanto, não é
bem visto desta forma, como a
aplicação pelos EUA da “Lei
Patriota”, também conhecida por
“Ato Patriota”, assinada por George
W. Bush.
Tal lei direciona-se aos crimes de
terrorismo e onde supostamente é
admitida a tortura sob o argumento
de se tratar de uma técnica de
obtenção da verdade com a
finalidade de salvar vidas humanas.
d) Concorrência: Vários direitos
fundamentais podem ser exercidos
de forma concomitante, o que se
tem denominado “acumulação de
direitos”.

Ex.: Direito à informação, liberdade

de imprensa e de opinião.
e) Inalienabilidade: Significa que os
direitos fundamentais são
inegociáveis, portanto, o seu titular
não poderá dispor deles (renúncia,
compra e venda, doação, etc.). Uma
pessoa não poderá vender a sua
liberdade.
f) Imprescritibilidade: Mesmo com
o passar dos anos não se retira o
direito de exercer o direito
fundamental, podendo ser usado a
qualquer momento.

Ex. Ninguém perde o direito à

intimidade com o passar dos anos.
g) Vinculação aos Três Poderes:

Todos os poderes (funções) do

Estado estão submetidos aos
direitos fundamentais, devendo agir
em conformidade à eles, portanto,
trata-se de um fator de limitação
dos poderes constituídos.
Legislativo – na momento da
elaboração da lei deverá atentar
para eles;

Executivo – no exercício de seu

mister a administração pública
deverá respeitar o conteúdo dos
direitos fundamentais;
Judiciário – exercendo a função
jurisdicional deverá agir como
garantidor dos direitos
fundamentais, respeitando vários
princípios como o da ampla defesa,
contraditório, etc..
 LIMITAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Já afirmamos que os direitos

fundamentais não são absolutos,
porém relativos.
Se todos fossem absolutos não se
teria como dar solução à existência
de uma colidência entre os
mesmos, motivo pelo qual a própria
Declaração Universal dos Direitos
do Homem reconheceu a
possibilidade de limitação dos
direitos fundamentais em nome do
bem estar social.
A relativização ocorre de forma
vertical entre o Estado e os
Cidadãos e de forma horizontal
entre os próprios cidadãos.

A doutrina aponta duas possíveis

teorias sobre as limitações dos
direitos fundamentais:
a) Teoria Limitações internas,
também conhecidas imanentes.

Trata-se de uma limitação ínsita

(interna), decorrente da própria
essência do direito fundamental.
São as limitações impostas por
outros direitos fundamentais que
estão previstos na Constituição.

Ex. Liberdade de crença encontra

limite no direito à vida (não se
admite sacrifícios humanos);
O direito de reunião encontra limite
no direito à vida (pandemia);
A liberdade de pensamento
encontra limite na honra e na
intimidade de outras pessoas.
Percebe-se que tais limites
imanentes é o resultado da
ponderação lógica entre os direitos
fundamentais.
b) Teoria das Limitações Externas.

As limitações externas são

restrições impostas aos direitos
fundamentais por outros direitos
constitucionais ou por meio de leis
infraconstitucionais, desde que
permitida pela Constituição Federal.
Temos como exemplo o art. 5º,
inciso XI, da Constituição Federal.
XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;