FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

(Fixação - dosimetria – aplicação).

Conceito - A atividade de aplicar a pena, exclusivamente

judicial, consiste em fixá-la, na sentença, depois de superadas
todas as etapas do devido processo legal, em quantidade
determinada e respeitando os requisitos legais, em desfavor do réu
a quem foi imputada a autoria ou participação em uma infração
penal.
Obs. O preceito secundário do tipo penal prevê a pena de forma
abstrata. Por isso, o Magistrado deve fixá-la concretamente em
cada caso. Art. 121, CP, ler.

Discricionariedade vinculada/regrada: Há um dever de seguir

os critérios legais, mas, a própria lei garante certa margem de
escolha, pra a aplicação justa e individualizada da pena. Há limite
mínimo e máximo.

Sistemas ou critérios para aplicação da pena

Critério bifásico: idealizado por Roberto Lyra, a pena privativa de

liberdade deveria ser aplicada em duas fases distintas:
critério trifásico: Foi elaborado por Nélson Hungria, sustenta a
dosimetria da pena privativa de liberdade em três etapas:

Primeira fase: o juiz fixa a pena-base com apoio nas

circunstâncias judiciais;

Segunda fase:, aplica as atenuantes e agravantes – pena

intermediária;

Terceira fase: causas de diminuição e de aumento de pena,

(majorantes e minorantes) – Pena definitiva.

Critério adotado pelo Código Penal: No que tange à

dosimetria da pena, o Código Penal adotou o critério trifásico –
Art. 68, caput.
 Circunstâncias legais # Circunstâncias judiciais

Circunstâncias legais: são as previstas no Código Penal e pela

legislação penal especial: as qualificadoras, privilégios, as
atenuantes e agravantes, e as causas de diminuição e de aumento
da pena.

Circunstâncias judiciais: São as relacionadas ao crime e ao

agente, dependem da valoração do magistrado, em
conformidade com as regras previstas no art. 59, caput, do
Código Penal.

Têm natureza residual ou subsidiária, pois somente incidem

quando não configuram circunstâncias legais.

Compensação de circunstâncias: É possível, desde que estejam

nas mesmas fases da fixação da pena. É vedada a compensação
entre fases distintas.
FIXAÇÃO DA PENA BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – ART.
59 - 1ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.

Posicionamento jurisprudencial: Na pena-base o juiz deve navegar

dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não
pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo
correspondente ao preceito secundário do tipo penal.

Posicionamento de parte da doutrina: A pena pode ser aplicada

aquém do mínimo legal, com fundamento na LEGALIDADE (art. 65 do
CP), e na Individualização da Pena.

Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias

judiciais indicadas pelo art. 59, caput, do Código Penal (1ª fase).
Posteriormente, sobre essa pena-base incidirão as atenuantes e
agravantes genéricas (2.ª fase), bem como as causas de diminuição
ou de aumento da pena (3.ª fase).

Etapas de fixação da pena:

1º Pena Base;
2º Pena intermediária;
 CARÁTER RESIDUAL OU SUBSIDIÁRIO

Obs. Apenas podem ser utilizadas quando não configurarem

elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilégios, agravantes
ou atenuantes genéricas, ou ainda causas de aumento ou de
diminuição da pena, todas elas preferenciais pelo fato de terem
sido expressamente definidas em lei.

BIS IN IDEM E APLICAÇÃO DA PENA.

Não se admite o bis in idem, ou seja, não se pode utilizar a mesma

circunstância para aumentar a pena duas vezes. Ex. Segurança do
prédio da Justiça Federal:

O artigo 59, caput, do Código Penal prevê 8 circunstâncias

judicias, sendo que o Magistrado deve fundamentar cada uma
delas, sob pena de nulidade.

Algumas delas estão relacionadas ao agente, outras se

relacionam com a infração penal.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTA NO ARTIGO 59 DO CP

1 - CULPABILIDADE

Antes da reforma da parte geral do CP essa circunstância judicial era

denominada de “Intensidade do dolo” e “grau da culpa”. Teoria
Causalista.

Todavia, no sistema Finalista, dolo e culpa integram a conduta, que

por sua vez encontra-se no fato típico. Por isso, houve a alteração da
nomenclatura, para culpabilidade.

CULPABILIDADE (terceiro elemento da teoria analítica do crime)

#
GRAU DE CULPABILIDADE/REPROVABILIDADE (aplicação da
pena).

Logo, os agentes que agiram de modo mais reprovável suportarão

penas mais elevadas.

Ex. o STF já valorou negativamente a culpabilidade De um Policial

Civil que praticou crime de concussão – art. 316 DO CP (Exigir
2 - ANTECEDENTES

Os antecedentes podem ser bons ou ruins.

Os maus antecedentes consistem nas condenações definitivas

que não caracterizam reincidência, trata-se do histórico criminal do
agente, são dados atinentes à vida pregressa do réu no âmbito
criminal.

Obs. Recentemente, o plenário do STF entendeu que o decurso

do prazo de 5 anos do cumprimento ou da extinção da pena
não faz desaparecer os maus antecedentes, diferentemente
do que ocorre com a reincidência. Até então, o tema era
controvertido nas duas turmas do STF.

RE 593.818-SC

Artigo 64,I, do CP.

Na doutrina há quem discorde deste posicionamento: Bitencourt
e Salo de Carvalho. Para eles o prazo de 5 anos (período
depurador), previsto para a reincidência, deveria ser utilizado por
meio de analogia para os maus antecedentes.

Obs.: A condenação por crime militar próprio não gera

reincidência, logo, alguém condenado anteriormente por crime
militar não será reincidente se praticar novo crime comum, mas
ostentará maus antecedentes. Art. 64,II, do CP.

A condenação anterior por crime político também não gera

reincidência.

Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a

utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena-base”. No mesmo sentido, STF RE com
repercussão geral 591.054.
Exemplo:

01/01/2020, data da prática do 1º crime – está respondendo o

processo;

10/02/2022 novo (2º) crime praticado – está respondendo o

processo;

01/01/2022 – condenação pelo 1º crime. Não é reincidente nem

possui maus antecedentes, pois esta é a primeira condenação
transitada em julgado.

01/01/2023 – Condenação pelo 2º crime, não é reincidente, pois

quando praticou o 2º crime não tinha sido definitivamente
condenado pelo 1º, o processo estava em curso:

Questiona-se: Após a data da 1ª condenação ao gente praticou novo

crime?

art. 63 do CP “Verifica-se a reincidência quando o agente comete

novo crime, depois de transitada em julgado a sentença o tenha
condenado por crime anterior”. Contudo, a condenação pela prática
3 - CONDUTA SOCIAL

Trata-se do comportamento do réu no seu ambiente familiar, de

trabalho, perante os amigos e vizinhos, ou seja, é o estilo de vida
do agente perante a sociedade.

4 - PERSONALIDADE DO AGENTE

A personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de

outras ciências - psicologia, psiquiatria – antropologia, trata-se
de um complexo de individualidades próprias adquiridas, que
determinam ou influenciam o comportamento do agente.

Parte da doutrina entende que elas devem ser analisadas por

psiquiatras, psicólogos.

Guilherme Nucci: Para ele, o magistrado poderia analisar a

personalidade.
São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade,
calma, paciência, amabilidade, maturidade, bom-humor, coragem,
sensibilidade, solidariedade.
São exemplos de fatores negativos da personalidade: maldade,
Corrente minoritária: A aferição da personalidade viola
frontalmente o direito penal do fato, pois prioriza a análise das
características do autor – e não do fato em si (Rogério Greco).

5. MOTIVOS

São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a

infração penal.

Em determinados crimes os motivos também foram previstos em

outras fases da aplicação da pena, ex: Art. 121, §1º. Art. 121, §2º,
II. Nesses casos não se admite o bis in idem com as outras etapas
da fixação da pena ou com até mesmo com a própria tipicidade
da conduta.

6 – CIRCUNSTÂNCIAS
São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal,
mas que não integram sua estrutura, ex: Modo de Execução do
crime; instrumento utilizados em sua prática; as condições de
tempo e local em que ocorreu o ilícito penal. Ex: Subtrair bem
7 – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo

crime em desfavor da vítima, de seus familiares, ou da
coletividade. Trata-se do exaurimento do delito.

Ex. estupro – art. 213 do CP: o medo causado na vítima é próprio

do tipo penal.

trauma causado nos filhos menores que presenciaram a

conduta criminosa

8 - COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

Quando a vítima pratica determinado ato capaz de provocar ou

facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância judicial
ligada à vitimologia.

Ex: Rei do camarote, aquele que manuseia grande quantidade de

dinheiro em uma boate.
 FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA - ATENUANTES E
AGRAVANTES.

2ª Fase da fixação da pena

Circunstâncias legais, natureza objetiva ou subjetiva, buscam

aumentar e/ou diminuir a pena.

Genéricas: Estão previstas na parte geral do Código Penal,

aplicáveis a todos os crimes.

Específicas: Estão previstas na Legislação especial, aplicáveis a

determinados crimes.

CTB: Art. 298, lei nº 9503/97; Crimes Ambientais: Art. 14, lei nº
9605/98.

Agravantes genéricas: Art. 61 e 62 do CP, rol taxativo.

Atenuantes genéricas: Art. 65, e 66, ambos do CP, rol

exemplificativo, (art. 66 trata-se das atenuantes inominadas).
AGRAVANTES: Aplicação compulsória pelo magistrado: Ler o art. 61,
caput, do CP.

O que fazer quando a agravante funcionar como elementar do tipo,

qualificadora, ou causa de aumento?
Ex. agravante “emprego de fogo” e crime de incêndio – art. 250 do
CP..

O que fazer quando a pena base for aplicada no máximo legal e

existirem inúmeras agravantes?

ATENUANTES: Incidência obrigatória. Art. 65, caput. Salvo quando

funcionarem como causa de diminuição de pena.

O que fazer quando a pena base for fixada no mínimo legal e existir
uma ou mais atenuante? S. 231 do STJ. A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.

Obs. Legalidade e individualização da pena. Rogério Greco e César R.

 REINCIDÊNCIA

Artigo 61, I, ler.

Natureza jurídica: agravante genérica de ordem subjetiva ou

pessoal, pois está ligada ao agente e não ao fato em si, por isso não
se comunica.

Art. 63 do CP. O agente respondeu e foi condenado definitivamente

por um crime, sendo que após essa condenação definitiva, ele
comete um novo fato.

1. Crime cometido no Brasil ou no estrangeiro;

2.Condenação definitiva por esse primeiro crime;
3.Prática de novo crime.

(in)constitucionalidade da agravante de reincidência: Paulo Queiroz x

Cleber Masson.

Se o primeiro crime tiver sido praticado no estrangeiro não há

necessidade de homologação da sentença no STJ, basta provar
que trata-se de sentença e que houve o trânsito em julgado - Art. 9º
Ex. Agente possui vários processos criminais, inclusive, possui
algumas sentenças penais condenatórias, mas SEM trânsito em
julgado.

Se este agente praticar um novo crime antes de uma

condenação criminal definitiva, ele será considerado
reincidente?

O agente pode ter contra si várias decisões condenatórias

definitivas e mesmo assim ser considerando primário?

Sim, caso ainda não tenha praticado nenhum delito após a

primeira condenação definitiva.

CLASSIFICAÇÃO

Reincidência real, própria:

Ocorre quando o agente pratica novo crime após ter cumprindo

integralmente a pena imposta pela prática de crime
 Reincidência presumida, ficta, imprópria:

Ocorre quando o sujeito pratica novo crime após a condenação

definitiva decorrente de crime antecedente,
independentemente se cumpriu ou não a pena. Adotada pelo
Código Penal.

Reincidência genérica (tipos penais distintos) #

reincidência específica (tipos penais idênticos).

PERÍODO DEPURADOR

Sistema da temporariedade. Adotado pelo CP a partir da

reforma de 84.

A reincidência vale pelo período de 5 anos. Art. 64, I, do CP.

Antes vigorava o sistema da perpetuidade, o estigma da

reincidência jamais era desvinculado do agente.

Início do cômputo do prazo: a partir da extinção da pena, pelo

cumprimento ou por qualquer outro motivo.
 TERMINOLOGIAS:

Reincidente: Agente que pratica novo crime após o trânsito em

julgado da sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
exterior, pela prática de crime anterior.

Primário: Trata-se do agente que nunca praticou um crime, ou

tendo praticado, não voltou a delinquir após o trânsito em julgado
deste crime anterior.

Questiona-se: primário é só o agente que nunca praticou crime?

Tecnicamente primário:
I. Agente que possui condenação definitiva, mas não é
reincidente, ou seja, após o trânsito em julgado não praticou
nenhum crime.

II. O indivíduo ostenta uma condenação definitiva, e depois dela

praticou novo crime. Entretanto, entre a extinção da punibilidade
do crime anterior e o novo delito houve o decurso do período
depurador – 5 anos. Art. 64, I, do CP.
Multirreincidente: Neste caso, o agente possui 3 ou mais
condenações com trânsito em julgado.

Obs. REGRA: Art. 63 do CP. Qualquer crime, doloso ou

culposo, punido com detenção ou reclusão, de elevada ou
mínima gravidade, consumado ou tentado, pode gerar
reincidência.

Exceções:

Art. 64, I. Período depurador.

Art. 64, II do CP. Crimes Militares próprios. Ex. Deserção,

Motim;

Crimes políticos.
 REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES

 Natureza jurídica distinta;

 Período depurador;

Obs. Existência de única condenação definitiva e bis in idem,

como proceder?

S. 241, STJ. “A reincidência penal não pode ser considerada como

circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância
judicial”.

Obs. Qual a forma de se provar a reincidência? Por certidão ou FAC?

Obs. Como o Magistrado deve proceder quando o agente possuir

duas ou mais decisões condenatórias definitivas?

Relação entre crime e contravenção penal para fins de

reincidência.

Art. 7 do Decreto-Lei nº 3.688/1941 e art. 63 do CP.

A contravenção penal praticada no exterior não gera reincidência.
MOTIVO FÚTIL

Fútil é o motivo insignificante, banal, desproporcional.

Ex.: Matar a esposa em razão de uma discussão sobre uma partida de futebol;

A ausência de motivo não deve ser equiparada ao motivo fútil, afinal, todo
crime tem um motivo.

O Ciúme e a embriaguez não caracterizam motivo fútil.

Motivo fútil # motivo injusto (todo crime é injusto).

MOTIVO TORPE

É o motivo repugnante, abjeto, vil, indigno.

Ex. matar alguém para ficar com a herança.

O motivo não pode ser ao mesmo tempo fútil e repugnante.

A vingança caracteriza o motivo torpe? Depende do motivo que levou o

indivíduo a vingar-se de alguém.

Ex. Matar o estuprador de sua filha;

Ex. Matar o outro traficante de drogas que conseguiu dominar o controle do

tráfico na região;
Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade, ou a
vantagem de outro crime

A referida agravante pressupõe a existência de outro crime, que seria o crime-

fim, o qual se pretendia facilitar ou assegurar a execução, ocultação,
impunidade ou vantagem.

Ex: Agredir um segurança para sequestrar alguém;

Ex: Sonegador que pratica lesões corporais contra auditor fiscal;

A agravante é aplicada ao crime-meio e não ao crime-fim.

Aplicam-se as agravantes mesmo nas hipóteses que o crime-fim não venha a

ocorrer.
 à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

TRAIÇÃO: É a deslealdade, a quebra de confiança que o ofendido depositava no

responsável pelo crime.

Trata-se do ataque sorrateiro e inesperado à vítima desatenta ou descuidada.

Ex: Tiro na Maria da Penha enquanto ela estava dormindo; tiro pelas costas.

Se houve tempo para fuga, e se a vítima pressente a intenção do agente, não há

que se falar em traição.

EMBOSCADA: é tocaia, espreita. Ocorre quando o agente se esconde para

surpreender a vítima. É sempre premeditado, pois o sujeito ativo descola-se com
antecedência para o local do crime, examina o local.

DISSIMULAÇÃO: É o disfarce, a ocultação da vontade criminosa. Ex: Fingir-se

agente de controle da zoonoses, para ingressar na residência da vítima e
subtrair-lhe os bens.
 com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum

Emprego de veneno: Consiste em meio insidioso, deve ser praticado mediante

estratagema, cilada.

Veneno é toda substância biológica ou química, aptas a produzir lesões ou

causar a morte.

Para fins penais, veneno é toda substância vegetal, animal, ou mineral que
tenha idoneidade para provocar lesão no organismo humano.

Ex: Ministrar açúcar em excesso à pessoa diabética é um modo de envenená-la.

Se o veneno for ministrado com violência caracterizará meio cruel e não a

agravante por meio insidioso, com o propósito de agravar o sofrimento da vítima.
 EMPREGO DE FOGO OU EXPLOSIVO

Fogo e explosivo: podem constituir meio cruel ou meio que possa resultar perigo
comum, depende das circunstâncias.

Explosivo: dinamite, bomba caseira, coquetel molotov.

Meio cruel: O agente submete a vítima a um intenso e desnecessário sofrimento

para alcançar o resultado desejado. Trata-se de crime praticado sem piedade, de
forma brutal:

Ex: Pisoteamento da vítima; fogo e tortura; e veneno, se for introduzido à força no

organismo.

Meio que possa resultar perigo comum: É aquele que pode atingir um número
indeterminado de pessoas.
 CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE

A relação de parentesco deve ser comprovada nos autos por meio documental.

Não é admissível a utilização desta agravante quando a vítima for companheira, sob
pena de aplicar-se analogia in malam partem.

Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação, ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

Não se trata de autoridade pública, mas sim de autoridade referente às relações

PRIVADAS, em que haja um vínculo de dependência ou subordinação: cônjuge, pai,
mãe, companheiro, tutor, curador.

Relações domésticas: Pode ou não ter ligação familiar. Ex: familiares, patrão e
babá.

Hospitalidade: É a recepção eventual, durante a estadia provisória, não há

necessidade de pernoite. Ex: visita para um jantar, para um drinque.

Coabitação: É a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período. Ex.
república.
 com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão

Abuso de poder: trata-se do uso do poder além dos limites legais, relaciona-se
com a atividade pública. Deve se tratar de agente público.

Violação de dever: desrespeito às normas que norteiam o cargo, ofício,

ministério, ou profissão.

Ofício: é a atividade remunerada e predominantemente manual: Ex. mecânico de

automóveis;

Ministério: trata-se do exercício de um culto religioso. Ex. Padre, pastor de uma

igreja.

Profissão: Trata-se de atividade remunerada, e reclama conhecimentos restritos

e especializados, predominando o fator intelectual. Ex. Advogados, Médicos.
Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo
ou mulher grávida
Criança: 12 anos incompletos.

Idoso: 60 anos. Faz-se necessária a existência de nexo entre a situação de

fragilidade e o crime praticado.

Enfermo: Pessoa doente, cuja resistência tenha sido diminuída pela

enfermidade.

Deficientes físicos ou pessoas que possuem moléstias físicas ou mentais.

Mulher grávida: A gravidez se inicia com a fecundação do óvulo e termina com

a expulsão do feto.

O agente deve ter consciência desta circunstância. Obs. Ver decisão do STJ.

É fundamental que o agente tenha consciência da idade da criança ou do

idoso, do contrário, pode caracterizar erro de tipo. A dúvida sobre a idade pode
caracterizar dolo eventual.
Quando o ofendido estava sob a imediata proteção
da autoridade
É necessário que o ofendido se encontre protegido ou custodiado pela
autoridade pública.

Proteção genérica # imediata proteção. Ex: Linchamento.

EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO, OU

QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA, OU DESGRAÇA
PARTICULAR DO OFENDIDO.

“Qualquer calamidade pública, ou desgraça particular do ofendido”: Trata-se

de interpretação analógica. Não se confunde com analogia.

Calamidade pública: situações de explosões, desabamentos,

desmoronamentos; Desgraça particular: Acidentes de trânsito, divórcio,
desde que seja de conhecimento do agente.
Questiona-se:

Deve ser reconhecida a prática desta agravante no caso de crimes

praticados durante a pandemia ocasionada pela COVID19? Tem que haver
nexo, tem que aproveitar da situação da calamidade pública p/ praticar o
delito.
Em estado de embriaguez preordenada
Questiona-se: Basta praticar o crime embriagado?

A embriaguez pode ser:

Voluntária ou intencional: O indivíduo ingere bebidas alcoólicas com a

intenção de embriagar-se, mas não quer praticar crimes. Art. 28 CP, não exclui
a culpabilidade do agente.

Culposa: O agente só quer beber, não quer se embriagar. Por exagero, acaba
se embriagando. Art. 28 CP, não exclui a culpabilidade do agente.

Preordenada: Agravante genérica. O agente se embriaga propositalmente,

ou seja, deliberadamente, para praticar o crime, liberando seus freios
inibitórios e fortalecendo a sua coragem; Não excluí a imputabilidade penal, e
funciona como agravante genérica.
Caso fortuito: O individuo não percebe ser atingido pelo álcool ou
substâncias de efeitos análogos, ou desconhece uma condição fisiológica.
Ex: Uso de medicamento que potencializa os efeitos do álcool.

Força maior: O sujeito é obrigado a beber, ou por questões profissionais

necessita permanecer em recinto cercado por álcool, ou substância de
efeitos análogos: Ex: O agente que cai em um tonel cheio de bebida.

Obs. A embriaguez acidental ou fortuita, COMPLETA, que ao tempo da

conduta criminosa torne o agente inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo esse entendimento,
exclui a imputabilidade penal (Art. 28, §1º do CP).
Agravantes no concurso de pessoas

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade

dos demais agentes;

O agente é o “maestro”, o “arquiteto” da empreitada criminosa. Deve haver

hierarquia. Aqui, é indispensável o ajuste prévio.

Bitencourt: Não se admite esta agravante na hipótese de coautoria simples,

pois exige-se, no mínimo, 3 agentes.

II - coage ou induz outrem à execução material do crime:

Induzir: Significa fazer surgir uma ideia até então inexistente.

Coação física irresistível: Exclui a própria ação do executor, não havendo

conduta típica por parte do executor;

Coação moral irresistível: existe vontade, porém esta é VICIADA. Exclui a

culpabilidade.
Se a coação for resistível, não haverá exclusão da culpabilidade penal,
e, se o agente não resistir, sendo resistível, haverá concurso de
pessoas.

Na coação resistível não há exclusão de culpabilidade, e o autor mediato

sofrerá a agravante genérica, enquanto o executor será beneficiado com
atenuante genérica.

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua

autoridade / ou não-punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal;

Instigar: é reforçar a ideia criminosa já existente;

Determinar: é ordenar, mandar a prática do ato.

Primeira figura: Instigar alguém à sua autoridade

De acordo com o art. 22, 2ª parte, do CP, quem pratica fato delituoso em
estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico, não será culpável – Inexigibilidade de conduta diversa.

Nesta hipótese de cumprimento de ordem não manifestamente ilegal o

mandante responde sozinho, com a agravante.

Se a ordem for manifestamente ilegal, o subalterno não deverá cumpri-la, se

o fizer, responderá pelo crime, com aplicação de atenuante genérica. O
superior será punido com a agravante.

Cumprimento de ordem legal: Excludente ilicitude (art. 23 do CP), em

razão da estrita obediência à ordem legal.

Segunda figura: Não punível em virtude de condição ou qualidade

pessoal: inimputáveis. Ex: Menoridade penal.
Execute o crime ou nele participe, mediante paga ou promessa de
recompensa:

Criminoso mercenário. Trata-se de especial forma de motivo torpe.

Na modalidade paga: a recompensa é anterior à pratica do crime.

Na modalidade promessa: a recompensa é posterior à pratica do crime.

É necessário que a promessa seja efetivamente cumprida, para efeitos de

aplicação da agravante?
 ATENUANTES

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de

70 (setenta) anos, na data da sentença;

Fator etário: 18 a 20 anos na data do fato; ou maior que 70 anos na data

da sentença.

S. 74 do STJ: Prova-se a idade por meio de prova documental, qualquer

documento hábil.

A atenuante de menoridade fundamenta-se na imaturidade do agente;

A atenuante de velhice, ou senilidade, fundamenta-se nas alterações

físicas e psicológicas que atingem o idoso, e também em sua menor
capacidade de suportar a pena aplicada.
 ATENUANTES

II – O desconhecimento da lei.

O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21, 1ª parte).

Há uma presunção de que todos conhecem a lei, vedando-se ao agente

invocar eventual desconhecimento para isentar-se da aplicação da lei
penal.

Questiona-se: Essa presunção é justa com o cidadão?

Ex: Pessoa humilde que encontra algo na rua e não devolve para o
proprietário; Topless na praia.

Lei de contravenções penais – art. 8º: Há possibilidade de perdão

judicial no caso de erro de compreensão ou ignorância sobre a lei, se
escusáveis.
 ATENUANTES

Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

No direito penal motivo é o antecedente psíquico da conduta criminosa.

Relevante valor social: Possui motivação e interesse coletivos. Interesse da

coletividade.

A relevância do valor social ou moral deve ser considerada objetivamente e

não subjetivamente.

Relevante valor moral: Diz respeito ao agente e não à coletividade. Ex. Matar
o responsável por torturas pretéritas, muito tempo depois dos atos de covardia.
 ARREPENDIMENTO EFICIENTE OU REPARAÇÃO DO DANO

Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano.

1ª parte do art. 65, III, “b” # arrependimento eficaz (art. 15 do CP).

Arrependimento eficaz: o agente esgota os meios de execução, mas impede a

consumação do crime.

Atenuante genérica: o crime se consuma, mas o agente tenta impedir ou reduzir as

consequências. Ex: O agente atropela e mata um pai de família, mas paga pensão
aos filhos.

Requisitos para a atenuante:

Deve agir logo após o crime; com espontaneidade; com eficiência, e com a
finalidade de evitar ou minorar as consequências.
 REPARAÇÃO DO DANO

2ª parte do art. 65, III, “b” – Reparação do dano.

Esta atenuante não se confunde com o arrependimento posterior (art. 16 do CP).

No arrependimento posterior a reparação do dano deve ocorrer até o recebimento

da denúncia, diminui-se a pena de 1 a 2/3.

Na atenuante de reparação do dano a reparação deve ocorrer antes do

julgamento.

Obs. Qual o patamar de diminuição da pena no caso da atenuante de reparação do

dano?

Em ambos os casos, a reparação deve ser integral.

cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento
de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta
emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Coação moral irresistível x coação moral resistível.

Se a coação for resistível, haverá concurso de pessoas:

O coator responde pelo crime com uma agravante, e o coagido também

responde pelo crime, mas com uma atenuante.

Cumprimento de ordem de autoridade superior: Se a ordem for manifestamente

ilegal, o subalterno responderá pelo crime, mas, com pena atenuada, e o
superior responde, com a pena agravada.

Se a ordem for apenas ilegal – e não manifestamente ilegal, o subalterno estará

agindo mediante uma espécie de erro de proibição, e, portanto, não será
culpável.
SOB INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO

Sob influência de violenta emoção

Domínio de violenta emoção (minorante) # Influência de violenta emoção

(atenuante).

Domínio de violenta emoção: Significa agir em choque emocional, logo em

seguida a injusta provocação da vítima.

Na influência de violenta emoção não há o requisito temporal.

Em qualquer hipótese faz-se necessário um comportamento injusto da vítima.

Obs. A simples emoção possui aptidão para influenciar na fixação da pena?

(Art. 28, I, do CP).

 CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A confissão pode ocorrer perante a Autoridade Policial e/ou judicial, e perante o

membro do Ministério Público.
E se houver a retratação da confissão? S. 545 do STJ.

E se o Magistrado não utilizar a confissão para fundamentar a condenação

criminal?

A confissão inviabiliza o exercício do direito de defesa? Ou seja, a confissão da

prática de fato criminoso impede que o agente procure justificar a sua ação,
alegando-se, por exemplo, excludente de ilicitude? (confissão qualificada).

1ª corrente - Cléber Masson e STF: A confissão qualificada não caracteriza a

atenuante genérica, porque nesse caso a finalidade do réu é exercer sua
autodefesa, e não contribuir para a descoberta da verdade, STF já adotou essa
posiçção;

2ª corrente – Bitencourt e STJ: A confissão da matéria de fato não pode inviabilizar

o exercício do direito à autodefesa e à defesa técnica, que não se limitam a aspectos
fáticos, sob pena de violação as garantias da não auto incriminação e do exercício
da ampla defesa.
STJ: A confissão, mesmo que qualificada, dá ensejo à incidência da atenuante
prevista no art. 65, III, d, do CP, quando utilizada para corroborar o acervo probatório
e fundamentar a condenação.

Influência de multidão em tumulto

Ex: Linchamentos em praça pública, saques em supermercados, invasões em

propriedade particulares e brigas em estádio de futebol.

Só haverá a incidência da atenuante se o agente não tiver influenciado e provocado

o tumultuo.

ATENUANTE INOMINADAS

Ler o artigo 66 do CP.

Ex. Coculpabilidade; Excesso de prazo na formação da culpa.

 CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES

Se presentes, simultaneamente, agravantes e atenuantes genéricas, a regra geral

é a de que uma neutraliza a eficácia da outra – compensação.

Exceção: as atenuantes e as agravantes preponderantes, ou seja, as

relacionadas:

 Aos motivos do crime;

 à personalidade do agente;
 e a reincidência.

Como proceder nos casos de concurso entre reincidência e confissão espontânea?

Obs. E se o agente for multireincidente?

Como proceder nos casos de concurso entre a confissão espontânea e a

agravante de promessa de recompensa.
CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA – 3ª FASE DA
DOSIMETRIA.

 Causas de aumento (majorantes);

 Causas de diminuição (minorantes).

Previsão: Estão previstas na parte geral e parte especial do código penal; estão
previstas também na legislação especial;

Pode ser em quantidade fixa ou variável. Mas, SEMPRE é representada por

fração.

Incidem sobre a pena intermediária e não sobre a pena base.

As majorantes e as minorantes podem trazer a pena abaixo do mínimo legal,

ou levá-la acima do máximo cominado, pois o legislador fixou os limites de
aumento e/ou de diminuição.
Ex: Furto simples na modalidade tentada: Aplicação da pena base e da pena
intermediária no mínimo legal – 1 ano;

na terceira fase aplica-se a redução da pena em razão da tentativa – art. 14, II,
CP (diminui-se de 1 a 2/3).

Se aplicar 1/3, a pena definitiva seria fixada em 8 meses; se aplicar ½, a pena

definitiva seria aplicada em 6 meses.

ATENÇÃO – art. 68, parágrafo único do CP:

a) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição prevista

na Parte Geral, ambas deverão ser aplicadas. tentativa (CP, art. 14,
parágrafo único) e semi-imputabilidade (CP, art. 26, parágrafo único).

1ª Corrente O 2º aumento incide sobre o 1º. Sistema de juros sobre juros.

2ª corrente: Sistema de juros sobre o montante original da dívida.

Obs. Na hipótese de incidência de duas causas de diminuição previstas na parte
geral, a segunda diminuição deve recair sobre o quantum já reduzido pela
primeira e não sobre a pena-base evitando-se a pena zero.

Exemplo que ocasionaria a pena zero:

pena de reclusão aplicada em 1 ano:

Condenado semi-imputável (1 ano – 2/3 = 4 meses) A pena foi diminuída em 8

meses ;

crime tentado: (1 ano – 2/3 = 4 meses) A pena teria sido diminuída em 8 meses.

8+8= 16 meses de redução. Ocorre que a pena tinha sido aplicada em um ano.
Assim, é impossível diminuir 16 meses.
b) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas
na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, ainda que obrigatórias.

Deve prevalecer, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua a
pena.

Obs: Trata-se de uma faculdade do Magistrado, ele PODERÁ.

Logo, a depender do caso, o Juiz poderá aplicar as duas causas de aumento e/ou
as duas causas de diminuição ou não.

As minorantes não utilizadas deverão ser utilizadas como atenuantes nominadas

ou inominadas;

as majorantes não utilizadas deverão ser utilizadas como agravantes, se

compatíveis, ou como circunstâncias judiciais.
c) se existir uma causa de aumento e uma causa de diminuição,
simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas.

primeiro o Juiz aplica a majorante, depois a minorante.

Não há possibilidade de compensação.

d) se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas

causas de diminuição, previstas uma na Parte Geral e outra na Parte Especial
ou legislação especial, todas elas serão aplicáveis.