Book revista estudos tributários-89
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O artigo discute a legitimidade ativa e o interesse do consumidor na repetição do indébito do ICMS na demanda de energia elétrica. Primeiramente, faz um estudo sobre o sistema normativo do ICMS para entender a situação fática. Em seguida, demonstra que o consumidor possui legitimidade ativa e interesse jurídico na repetição do tributo pago indevidamente pelas distribuidoras de energia.
Book revista estudos tributários-89
- 1. Carta do Editor Prezado leitor, O lançamento tributário é definido pelo art. 142 do CTN, a saber: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributá- rio pelo lançamento, que se entende por procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. No entanto, ainda não há unanimidade quando se fala da natureza jurí- dica do lançamento tributário, tema abordado no assunto especial desta edição. Há quem entenda possuir natureza declaratória, outros entendem que possui natureza constitutiva, e há, ainda, uma terceira corrente, que entende possuir uma natureza híbrida. Confira a polêmica relacionada à questão no comentário editorial feito sobre o tema, atrelado ao ementário de Assunto Especial, assim como os dois artigos soque a questão selecionados para esta edição. Vale con- ferir, ainda, a íntegra do acórdão exarado pelo STF discutindo o tema. Na Parte Geral da Revista, selecionamos os artigos “Cofins – Controvér- sias sobre a Sua Base de Cálculo”, do Dr. Kiyoshi Harada; “Legitimidade Ativa e Interesse do Consumidor na Repetição do Indébito do ICMS na Demanda de Energia”, do Dr. Clóvis Fedrizzi Rodrigues; e “Não Incidência de Contribui- ções Previdenciárias sobre o Adicional de Horas Extras – Equívocos da Jurispru- dência Que Afirma a Natureza Salarial do Adicional”, do Dr. Luiz Ricardo de Azeredo Sá, além dos Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, que trazem o posicionamento de relevantes temas da área tributária, e do Ementá- rio com Valor Agregado Editorial, com comentários, remissões, transcrições e destaques editoriais. Confira, ainda, o Parecer selecionado para esta edição, que trata da tribu- tação de serviços de informática, elaborado por Emerson Vieira Reis Confira, também, na seção “Clipping Jurídico”, os principais aconteci- mentos do período na área tributária, bem como as normas que causam impac- to na área tributária, por meio da leitura da seção “Resenha Legislativa”. A IOB, juntamente com o IET, deseja-lhe uma ótima leitura! Elton José Donato Thales Michel Stucky Diretor Editorial da IOB Presidente do IET
- 2. Sumário Normas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7 Assunto Especial Natureza Jurídica do Lançamento Tributário Doutrinas 1. Apontamentos sobre o Lançamento Tributário Julio Pinheiro Faro.......................................................................................9 2. Lançamento Tributário: Declara ou Constitui o Crédito Tributário? Ato ou Procedimento Administrativo? Edcarlos Alves Lima..................................................................................18 Jurisprudência 1. Acórdão na Íntegra (STF)...........................................................................31 2. Ementário..................................................................................................71 Parte Geral Doutrinas 1. Cofins – Controvérsias sobre a Sua Base de Cálculo Kiyoshi Harada..........................................................................................76 2. Legitimidade Ativa e Interesse do Consumidor na Repetição do Indébito do ICMS na Demanda de Energia Clóvis Fedrizzi Rodrigues..........................................................................80 3. Não Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre o Adicional de Horas Extras – Equívocos da Jurisprudência Que Afirma a Natureza Salarial do Adicional Luiz Ricardo de Azeredo Sá......................................................................91 Jurisprudência Acórdãos na Íntegra 1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................106 2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................113 3. Superior Tribunal de Justiça....................................................................123 4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................127 5. Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................130 6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................134 7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................141
- 3. 6 ............................................................................................................. RET Nº 89 – Jan-Fev/2013 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA 8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................145 Ementário de Jurisprudência 1. Ementário de Jurisprudência....................................................................151 2. Ementário de Jurisprudência Administrativa............................................210 Seção Especial Parecer 1. Serviços de Informática e Congêneres. Transferência da Matriz e Ausência de Cancelamento no Município de Que Se Retirou. Lançamento Fiscal pelo Que Faturado contra Clientes Estabelecidos Neste. Competência para o ISS Emerson Vieira Reis.................................................................................213 Clipping Jurídico...............................................................................................233 Resenha Legislativa...........................................................................................240 Índice Alfabético e Remissivo..............................................................................243
- 4. Assunto Especial – Doutrina Natureza Jurídica do Lançamento Tributário Apontamentos sobre o Lançamento Tributário JULIO PINHEIRO FARO Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Dire- tor Secretário-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH), Professor de Direito Financeiro, Tributário e Processo Tributário na Estácio de Sá (Vitória/ES), Professor-Coordena- dor do Grupo de Estudos em Políticas Públicas e Desigualdades Sociais na FDV, Pesquisador vinculado ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da FDV, Consultor de Publicações, Advogado e Consultor sócio de Homem de Siqueira & Pinheiro Faro Advogados Associados. As relações jurídico-tributárias têm natureza obrigacional, revelando o estabelecimento de um vínculo entre dois polos com base em um objeto, o que não impede que existam deveres jurídicos internos e inerentes à relação para cada uma das partes envolvidas em cada polo. Esse objeto principal é que determina qual dos polos será denominado de credor e qual será denominado de devedor. Assim, se o objeto da obrigação é pagar dinheiro ou algo que nele se possa expressar, aquele que deve pagar é o devedor, e o que tem o direito de receber, o credor; ou seja, de um lado, o sujeito passivo (devedor), porque deve suportar a obrigação; de outro, o sujeito ativo (credor), porque pode cobrar o cumprimento da obrigação. Além do objeto principal, normalmente chamado de obrigação principal, que consiste em uma obrigação de dar na modalidade pagar, a relação pode ter, também, objetos não principais, usualmente denominados de obrigações acessórias ou de deveres instrumentais, que consistem em obrigações de fazer ou de não fazer, embora não se vede a possibilidade de terem a mesma nature- za do objeto principal. Se o objeto, seja ele principal ou não, for cumprido em etapas, tem-se que cada uma delas consistirá em uma prestação, como ocorre, por exemplo, com o pagamento de aluguel: a obrigação de pagar aluguel é uma só, porém divisível em prestações mensais. Na relação tributária, o credor é a Fazenda Pública, Receita ou Fisco, e o devedor, de acordo com o caso, o contribuinte ou responsável; a obrigação principal é um pagar, que pode se referir a um tributo ou a uma penalidade pe- cuniária, enquanto a obrigação acessória é um dever instrumental que pode ser convertido em obrigação principal se não observada. Aqui o enfoque será dado à obrigação principal, que surge com a ocorrência do fato gerador (art. 113, § 1º, do CTN). Esse enfoque é justificado pelo objeto do presente estudo: a cons- tituição e a exigibilidade do crédito tributário, o qual depende da existência
- 5. Assunto Especial – Doutrina Natureza Jurídica do Lançamento Tributário Lançamento Tributário: Declara ou Constitui o Crédito Tributário? Ato ou Procedimento Administrativo? EDCARLOS ALVES LIMA Advogado do Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo – IPT, Pós-Graduan- do em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Gestão Pública pela Universidade Tecnológica Federal do Paraná – UTFPr. PALAVRAS-CHAVE: Direito público; direito tributário; constituição do crédito tributário; lançamento tributário. SUMÁRIO: Introdução; 1 Do lançamento tributário; 1.1 Aspectos gerais; 1.2 Conceito de lançamento; 2 Das formas de lançamento; 2.1 Lançamento por declaração; 2.2 Lançamento de ofício; 2.3 Lança- mento por homologação; 3 Lançamento tributário: declaração ou constituição do crédito tributário?; 4 Lançamento: ato ou procedimento administrativo?; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO O nascimento do crédito tributário, de um modo geral, tem sido matéria bastante polêmica em fóruns especializados que discutem a matéria tributária. Discussões acerca dos aspectos de como o crédito é formalizado têm sido levantadas em sede de recursos administrativos e judiciais nos processos tributários, isto porque o CTN apresenta dispositivos considerados conflituosos e muito criticados pela doutrina. Assim, pretende-se, a partir do presente trabalho, desmistificar, com base nos tópicos propostos, algumas questões e discussões que envolvem o lança- mento tributário, sem, é claro, esgotar o tema, visto que, para isso, seria neces- sário depreender-se em um estudo científico muito mais apurado e delongado. Trataremos, inicialmente, do conceito de lançamento esposado por al- guns doutrinadores e alguns dos aspectos gerais que o norteiam, bem como as formas em que se procede ao lançamento. Ainda, para chegarmos ao fim esperado com o presente trabalho, procu- raremos esclarecer doutrinariamente as duas questões a seguir formuladas, por crermos que são importantes para entender o instituto ora estudado.
- 6. Parte Geral – Doutrina Cofins – Controvérsias Sobre a Sua Base de Cálculo KIYOSHI HARADA Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. A Cofins é um dos tributos que mais controvérsias tem suscitado ao longo de sua vigência. O mesmo acontece com o seu irmão gêmeo que é o PIS. Por- tanto, o que for dito em relação a um serve para o outro. Uma das controvérsias diz respeito à sua base de cálculo, que é o fatura- mento. Essa questão pende de solução definitiva no STF. Por seis votos a Corte Suprema firmou a tese de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Cofins, porque sendo o ICMS um imposto, não pode estar compreendido no conceito de faturamento, que é a base de cálculo dessa contribuição social. Argumentou-se, na época, que o imposto não se presta à operação mercantil, pelo que não pode ser faturado. Nesse sentido, seis votos já foram proferidos no RE 240.785/MG, Relator Ministro Marco Aurélio. Entretanto, como mais adiante se verá, o valor do ICMS está sendo faturado nas operações de compra e venda, pois ele integra o preço das mercadorias ou dos serviços. O julgamento daquele recurso extraordinário foi suspenso por 180 dias em razão da liminar concedida por 9 votos contra 2 nos autos da Adecon 18-5 impetrada pela União, batendo-se pela constitucionalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins em operação interna, porque a legislação exclui expressamente o ICMS da base de cálculo da Cofins em operação in- terestadual, do que se conclui que na operação interna não há essa exclusão. Vencido o prazo, houve duas sucessivas prorrogações por mais 180 dias, já superadas sem nova prorrogação. Daí o julgamento dessa questão pelas instân- cias ordinárias, inclusive, com o alargamento da tese para excluir igualmente o ISS da base de cálculo do PIS/Cofins pelo mesmo argumento utilizado pelo STF. Isso já era esperado por uma questão de coerência. A verdade é que nos chamados tributos indiretos (PIS/Cofins, ISS, ICMS, IPI), a menos que haja regra expressa de exclusão, a exemplo do que acontece com o valor do IPI na base de cálculo do ICMS (inciso XI do § 2º do art. 155 da CF), o valor do tributo integra o custo dos serviços ou das mercadorias, tanto quanto as despesas com a folha ou a margem de lucro do agente econômico. A única forma de viabilizar a exclusão dos valores dos tributos indiretos de
- 7. Parte Geral – Doutrina Legitimidade Ativa e Interesse do Consumidor na Repetição do Indébito do ICMS na Demanda de Energia CLÓVIS FEDRIZZI RODRIGUES Doutorando em Direito pela Universidade de Granada/Espanha, Mestre em Direito pela Uni- versidade de Granada/Espanha, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Pós-Graduando em Direito Tributário pela UFRGS, Advogado. RESUMO: O presente estudo demonstrará a legitimidade ativa e interesse do consumidor de energia elétrica na repetição indébito do ICMS diante da peculiaridade da situação fática que envolve o tema. Contudo, é indispensável um estudo prévio sobre o sistema normativo que envolve o ICMS, bem como uma breve explicação sobre a demanda de energia e sua diferenciação com consumo de energia. PALAVRAS-CHAVE: Demanda; energia; ICMS; legitimidade ativa; interesse. ABSTRACT: This study will demonstrate the legitimacy active and interest of consumers of electricity in the repetition overpayment of GMST (Brazilian state excise tax) on the peculiarity of the factual situation surrounding the theme. However, a previous study on essential regulatory system involving GMST as well as a brief explanation of the energy demand and its differentiation from energy consumption. KEYWORDS: Demand; energy; GMST; legitimacy active; interest. SUMÁRIO: Introdução; 1 Fato gerador do ICMS na energia; 2 Sujeito passivo da obrigação tributária; 3 Explicação sobre a demanda de energia; 4 Diferença entre demanda de energia e consumo de energia; 5 Legitimidade ativa e interesse do consumidor de energia na repetição do indébito; Consi- derações finais; Referências. INTRODUÇÃO O ICMS, assim como o IPI, é tributo indireto, razão pela qual sua restitui- ção ao contribuinte de direito reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro ao contribuinte de fato. A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para discutir ICMS sobre energia elétrica, até que no julgamento do Recurso Especial nº 903.394, sob o regime dos repetitivos, a 1ª Seção mudou o entendimento ao afastar a legitimidade ativa de uma distribuidora de bebida para questionar o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) ao entender que somente o “contri- buinte de direito” tem essa prerrogativa.
- 8. Parte Geral – Doutrina Não Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre o Adicional de Horas Extras – Equívocos da Jurisprudência Que Afirma a Natureza Salarial do Adicional LUIZ RICARDO DE AZEREDO SÁ Advogado, Sócio da Totum Empresarial, Coordenador da Área Contenciosa e de Tribunais Su- periores do Escritório Villarinho, Sá, Lubisco & Prevedello Advogados. RESUMO: Aborda-se e reflete-se, no presente artigo, sobre os equívocos das premissas até aqui adotadas pelas decisões judiciais que têm afirmado a natureza salarial de tal adicional e, por isso, que o mesmo configuraria hipótese de incidência das contribuições previdenciárias e RAT a cargo do empregador. PALAVRAS-CHAVE: Adicional de hora extra; não incidência; contribuições previdenciárias; natureza indenizatória. SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 A jurisprudência do STJ e dos TRFs; 2 Diferença entre a con- tribuição do empregador e a contribuição do empregado do setor privado; 3 O artigo 201, § 11, da Constituição Federal – Impossibilidade de nele justificar a exigência de contribuição previdenciária a cargo do empregador; 4 O artigo 7º, incisos IX e XVI, da Constituição Federal – Impossibilidade de ne- les justificar a exigência de contribuição previdenciária a cargo do empregador; 5 Interpretação que colide com outros dispositivos constitucionais; 6 A natureza indenizatória do adicional de horas ex- tras; 7 Artigos 457 e 458 da CLT – Impossibilidade de se dar às referidas normas força de tornar lícita a cobrança de contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras; Conclusão; Referências. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A questão em exame envolve a discussão sobre a natureza do adicional de horas extras, se indenizatória ou salarial, e, por conta disso, se o referido adicional é fato gerador das contribuições sociais, inclusive RAT, exigidas do empregador. A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, amparada naquela que hoje se verifica no âmbito do eg. STJ, afirma que o referido adicional possui natureza remuneratória e que, por isso, é fato gerador das contribuições sociais (previdenciárias e RAT). Os contribuintes, estribados na jurisprudência do Excelso STF e, bem assim, à vista dos aspectos fáticos e jurídicos que norteiam tal adicional, têm defendido que o adicional de horas extras ostenta natureza indenizatória e que, por isso, não é fato gerador das contribuições sociais em questão.
- 9. Seção Especial – Parecer Serviços de Informática e Congêneres. Transferência da Matriz e Ausência de Cancelamento no Município de Que Se Retirou. Lançamento Fiscal pelo Que Faturado contra Clientes Estabelecidos Neste. Competência para o ISS EMERSON VIEIRA REIS LL.M. em Direito Comparado pela University of San Diego School of Law (2009), Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (2006), Graduado em Engenha- ria Mecânica-Aeronáutica pelo Instituto Tecnológico de Aeronáutica (1993). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Tributário, atuando principalmente nos seguintes temas: Tributação Municipal, Imposto Sobre Serviços (ISS), Política Tributária, Planejamento Tributário e Direito Norte-Americano. 1 CONSULTA 1.1 A consulente exerce diversas atividades, todas relacionadas à ciên- cia da informação e ao suporte a sistemas informatizados de tratamento da in- formação. O Fisco municipal, no exercício de sua competência constitucional para o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e para efeitos da lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, enquadrou-as nos seguintes subitens: “1.03 Processamento de dados e congêneres”; “1.04 Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos”; “1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computa- ção”; “1.06 Assessoria e consultoria em informática”; “14.06 Instalação e mon- tagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido”; “17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”; “17.03 Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, fi- nanceira ou administrativa”; “17.17 Análise de Organização e Métodos”; e, finalmente, “32.01 Serviços de desenhos técnicos”. 1.2 Para efeitos de controle interno, a municipalidade de São Paulo não emprega os itens e subitens definidos na legislação federal. Usa códigos de ser- viço definidos em norma da lavra do Secretário Municipal de Finanças. Assim, conforme a tabela veiculada pelo Anexo 1 à Instrução Normativa SF/SUREM