Dissertação de samuel pontes do nascimento puc mg

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Programa de Pós-Graduação em Direito

MERCANTILIZAÇÃO DO ENSINO SUPERIOR BRASILEIRO:
Análise da política econômica privatizante em face da
Constituição de 1988

Samuel Pontes do Nascimento

Belo Horizonte
2010


MERCANTILIZAÇÃO DO ENSINO SUPERIOR BRASILEIRO:
Análise da política econômica privatizante em face da
Constituição de 1988

Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Direito da
Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, como requisito parcial
para obtenção do título de Mestre em
Direito.

Área de Concentração: Direito Público

Orientador: Prof. Dr. Giovani Clark

Belo Horizonte
2010

Mercantilização do ensino superior brasileiro: análise da política econômica
privatizante em face da Constituição de 1988

Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Direito da
Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, como requisito parcial
para obtenção do título de Mestre em
Direito. Área de concentração: Direito
Público.

____________________________________________________
Giovani Clark (Orientador) - PUC Minas

____________________________________________________
Edimur Ferreira de Faria - PUC Minas

____________________________________________________
João Batista Moreira Pinto - ESDHC

Belo Horizonte, 30 de abril de 2010.

Aos meus pais, meus amores.
À Juliana, minha vida.

AGRADECIMENTOS

Nossa gratidão se estende a todos os convivas do curso de mestrado, que
corresponderam às expectativas de um forasteiro que chegava ansioso para
experimentar o ambiente acadêmico mineiro. Os prestimosos amigos da Secretaria,
dirigentes e professores têm a minha maior gratidão.

Aos muito estimados professores Álvaro Ricardo de Souza Cruz e José Adércio
Leite Sampaio, agradeço o testemunho de dedicação à arte do ensino-aprendizado.

Agradeço a Leonardo Alves Corrêa o companheirismo e a cumplicidade que nos
fizeram amigos e parceiros na defesa do Direito Econômico e de uma alternativa aos
imperativos do capitalismo já escrachado.

Ao professor e orientador de toda ordem, Giovani Clark, exemplo máximo de
coerência intelectual, cuja amizade e dedicação tenho a honra de usufruir.

Aos amigos da Fundação Brasileira de Direito Econômico, em especial ao Mestre
Washington Peluso Albino de Souza, o mais bravo de todos os juristas que já
conheci.

À minha família conquistada: Gerinaldo, Mônica, Débora, Vanessa, Gabriel.

À minha família original: meu pai Josué, minha mãe Vera, meus irmãos Vinícius,
Marina e Paulo.

E à minha mulher, Juliana - a quem todo agradecimento é pouco - fonte e destino
inevitável de amor, suporte indispensável a qualquer obra minha e razão de minhas
maiores alegrias.

Hino do Piauí

(Letra: Antonio Francisco Da Costa e Silva/ Música: Firmina Sobreira Cardoso)

(...)

Possas tu, no trabalho fecundo

E com fé, fazer sempre melhor,

Para que, no concerto do mundo,

O Brasil seja ainda maior.

Piauí, terra querida,

Filha do sol do equador,

Pertencem-te a nossa vida,

Nosso sonho, nosso amor!

As águas do Parnaíba,

Rio abaixo, rio arriba,

Espalhem pelo sertão

E levem pelas quebradas,

Pelas várzeas e chapadas,

Teu canto de exaltação !

(...)

RESUMO

Esta dissertação faz uma análise do processo de privatização do ensino superior
brasileiro, desencadeado desde meados dos anos 1990, para confrontá-lo com a
Constituição de 1988, sob a ótica do Direito Econômico. A principal característica do
novo modelo de ensino superior privado, incentivado por políticas econômicas
neoliberais de regulação, é a permissividade em relação à exploração lucrativa
(empresarial) do ensino superior. A pesquisa revela que, até 1997, não se cogitava a
eploração lucrativa da educação no Brasil, mas, seguindo os preceitos orientadores
de política econômica formulados pela Organização Mundial do Comércio, o Estado
brasileiro criou o ambiente jurídico necessário para que os empresários pudessem
prestar o serviço de ensino superior sob regime de livre concorrência. Os dados do
Censo da Educação Superior mostram o crescimento desse setor lucrativo de
ensino superior nos últimos anos, que chega a alcançar mais do dobro de matrículas
de todo o setor público nacional. O trabalho prossegue para avaliar a adequação
constitucional deste modelo de ensino lucrativo, e esclarece a distinção entre
atividade econômica em sentido estrito e serviço público. Em suas conclusões, a
dissertação aponta para a inconstitucionalidade da exploração lucrativa do ensino
superior privado. Recomenda que sejam feitas readequações estruturais no sistema
de delegação do serviço público, e que seja concedido prazo para que as
instituições que, atualmente, funcionem com fins lucrativos possam reestruturar-se
sob outra forma jurídica adequada (sem finalidade de lucro).

Palavras-chave: Ensino superior privado. Finalidade lucrativa. Inconstitucionalidade.
Direito econômico. Atividade econômica em sentido estrito. Serviço público.

ABSTRACT

This dissertation analyses the superior education privatization process in Brazil,
occurred since the middle of nineties, in order to compare it to the 1988 Constitution
according to the Economic Law view. The main characteristic of this new private
superior teaching pattern, encouraged by neoliberal economic policies of regulation,
is permissiveness in relation to the profitable exploitation on the superior education.
The research reveals that this profitable exploitation on the superior education in
Brazil wasn’t treated until 1997, but following the rules that lead the economic
policies created by the World Trade Organization, the Brazilian State favored a legal
environment necessary to allow businessmen to be able to give superior teaching
service under a free competition system. The information from superior education
census show the increasing of this sector during the last years that reaches more
than a half of enrolments registered in the entire national public service. In its
conclusions, the dissertation leads to the unconstitutionality of the profitable
exploitation on the private superior education. It also recommends to be operated
some structural adjustments in the public service delegation system and to be
granted terms for that institutions that now work for profit to be able to restructure
attending to another adequate legal system (without profitable goals).

Key-words: private superior teaching. Profitable goal. Unconstitutionality. Economic
Law. Economic activity strictu sensu. Public service.

LISTA DE GRÁFICOS

GRÁFICO 1 - Matrículas no Ensino Superior Brasileiro Público e
Privado (1980 - 2005)............................................................................ 22

GRÁFICO 2 - Matrículas no Ensino Superior Privado (1999-2008)....... 25

GRÁFICO 3 - Matrículas nas instituições de ensino superior
particulares (com fins lucrativos) e nas públicas (1999-2008)............... 27

GRÁFICO 4 – Matrículas no ensino superior (1989-2008).................... 27

LISTA DE TABELAS

TABELA 1 - Número de estudantes matriculados em Instituições de Ensino Superior
por Ano de Realização do Censo da Educação Superior, segunto o Setor e a
Categoria da IES........................................................................................................26

LISTA DE ABREVIATURAS

ABMES - Associação Brasileira das Mantenedoras de Ensino Superior
ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
BNDES - Banco Nacional para o Desenvolvimento Econômico e Social
BOVESPA - Bolsa de Valores de São Paulo
CAPES - Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior
CES - Câmara de Ensino Superior do Ministério da Educação
CNE - Conselho Nacional de Educação
CONAES - Comissão Nacional de Avaliação da Educação Superior
CONTEE - Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos
de Ensino
CR - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CRES - Conferência Regional de Educação Superior na América Latina
EAPES - Equipe de Assessoria ao Planejamento do Ensino Superior
FIES - Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior
FMI - Fundo Monetário Internacional
FUNDEF - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorização do Magistério
GATS - Acordo Geral de Comércio de Serviços
GATT - Acordo Geral de Tarifas Aduaneiras e Comércio
IES - Instituição de Ensino Superior
IESALC - Instituto Internacional da Unesco para a Educação Superior na
América Latina e Caribe
IFMs - Instituições Financeiras Multilaterais
INEP - Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira
LDB - Lei de diretrizes e bases da educação nacional
OMC - Organização Mundial do Comércio
ONU - Organização das Nações Unidas
PNE - Plano Nacional de Educação
PROUNI - Programa Universidade para Todos
SINAES - Sistema Nacional de Avaliação do Ensino Superior
SUDENE - Superintêndencia de Desenvolvimento do Nordeste
UNESCO - Organização das Nações Unidas para Educação, a Ciência e a
Cultura
USAID - United States Agency for International Development

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO............................................................................................ 13

2 HORIZONTE HISTÓRICO: ELEMENTOS PARA COMPREENSÃO DO
ENSINO SUPERIOR NA ATUALIDADE....................................................... 19
2.1 O Censo da Educação Superior e as novas estatísticas a partir de
1999............................................................................................................... 20
2.2 A sociedade de consumidores............................................................. 28
2.3 Influxos da nova ordem econômica globalizada................................. 33

3 O ENSINO SUPERIOR PRIVADO NA VISÃO DO DIREITO
ECONÔMICO................................................................................................. 39
3.1 Paradigmas de Estado e Direito Econômico....................................... 41
3.1.1 O Estado Liberal: liberalismo............................................................. 44
3.1.2 O Estado Social: neoliberalismo de regulamentação e de
regulação...................................................................................................... 48
3.1.2.1 O significado do termo “neoliberal”.............................................. 53
3.2 A educação superior e a Reforma do Estado no Brasil..................... 56
3.2.1 Reforma do Estado e anomalia na educação superior - Decreto nº
2.207/1997..................................................................................................... 58
3.2.2 Privatização ou “Publicização” da educação superior?................. 59
3.2.3 O Direito Econômico e a privatização da Educação Superior........ 59

4 O ENSINO SUPERIOR PRIVADO NO BRASIL......................................... 63
4.1 Introdução histórica............................................................................... 63
4.2 Lucratividade na educação superior após a LDB de 1996................. 73
4.3 O direito positivo vigente e as instituições privadas......................... 77
4.4 A concepção de ensino superior na análise de Anísio Teixeira........ 81

5 A EDUCAÇÃO SUPERIOR EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988..... 85
5.1 O Direito Econômico e a superação do conservadorismo jurídico.. 86
5.2 As tendências da educação superior no Brasil.................................. 90
5.2.1 A Constituição de 1988 e a educação superior.................................... 90
5.2.2 A política econômica pública para a educação superior................ 91
5.3 A educação como direito social e o problema da efetividade
constitucional............................................................................................... 94
5.4 Ensino superior: serviço público ou atividade econômica em
sentido estrito?............................................................................................ 100
5.5 A inconstitucionalidade da “educação-serviço”................................ 103

6 CONCLUSÃO............................................................................................. 105

REFERÊNCIAS.............................................................................................. 108

13

1 INTRODUÇÃO

O favorecimento dos pressupostos do Direito alienígena e o desrespeito às
aspirações da população brasileira sempre foram as marcas da cultura jurídica
nacional. Até a primeira metade do século XX, podemos dizer que o estudo do
Direito, no Brasil, dera-se exclusivamente sob a forma de um “bacharelismo liberal”,
combinando individualismo político (clientelista e cooptador) com “juridicismo”
(propulsor de uma legalidade formalista e distante das grandes massas populares),
de modo que o último assunto a interessar aos juristas submetidos a tão erudita
formação foi o próprio Brasil, como povo, como civilização cuja dinâmica social
possui traços acentuadamente singulares.
Ter revelada a necessidade de uma reconstrução crítica e democrática do
Direito nacional é uma das conquistas mais recentes de nossa cultura científica. É
claro que o distanciamento, a exclusão e até mesmo a opressão de nosso sistema
jurídico em relação à sociedade sempre foram sentidos, ressentidos e denunciados.
Mas a ordem social vigente e o conservadorismo das práticas burocrático-
patrimonialistas do Estado brasileiro sempre impediram o avanço das ciências
sociais, especialmente do Direito, arauto que costuma ser das elites nacionais.
A história das nossas Constituições mostra claramente como se deu essa
resistência à inclusão social e à superação das heranças exploratórias do
colonialismo português. Com a Constituição de 1824, o Império, fincado no
autoritarismo do Poder Moderador, apenas conservou a realidade colonial, agora
“independente” de Portugal.
A primeira República só foi alcançada mediante acordos políticos em torno
dos interesses da elite agrária ressentida com o Império. Raymundo Faoro explica:
“O que o fazendeiro fez – diga-se sem amor ao paradoxo – foi conformar-se com a
República nascente” (FAORO, 1979, p. 459). Não ocorreu nenhuma mudança de
atitude, mas, coerentemente, os agricultores reagiram ao colapso do regime
centralizador do Segundo Reinado, até então a eles conveniente.
A crise que atingiu a teia comercial e creditícia armada pela Corte causou
abalos maiores do que a própria abolição da escravidão, e os fazendeiros, “vergados
à ruína iminete, incapazes de pagar juros e amortizações”, percebem que o sistema
centralizador daquele Estado consumia todo o produto de seu trabalho (FAORO,

14

1979, p. 456). Outro desfecho, senão a proclamação da República, seria-lhes
inconcebível.
Ao se voltar para os ideais republicanos, a elite agrária não estava aderindo
aos círculos democráticos defensores da igualdade social. O agrarismo é atraído
pela constelação federalista e se une aos liberais. Assim é que a Constituição de
1891 representa uma conquista dessa fusão política, a “política dos governadores”,
ou “política dos Estados”.
A organização federal descentralizou funções administrativas, mas manteve
a lógica centralizadora do poder político estamentário. Enquanto os Estados mais
prósperos (Minas, São Paulo e Rio Grande do Sul) transformaram a autonomia
administrativa em hegemonia econômica, apoiados no aliciamento eleitoral do
“coronelismo”, o estamento continuava explorando os restos da economia
centralizada, de modo que os Estados decadentes (incluindo Bahia, de Rui Barbosa,
e o Pernambuco, de Joaquim Nabuco) foram abandonados no puro “nominalismo
constitucional”. Mais uma vez, é Raymundo Faoro quem expõe, corajosamente, a
realidade em que estava envolvida a Constituição de 1891:

Ressalvada a valorização federal, em pouco fixada no mecanismo político, a
Constituição tem caráter puramente nominal, como se ela estivesse despida
de energia normativa, incapaz de limitar o poder ou conter os titulares
dentro de papéis prévia e rigidamente fixados. (FAORO, 1979, 469).

Nota-se que os anseios democráticos e de desenvolvimento alentados pelos
ideais republicanos não faziam parte dos interesses das elites que verdadeiramente
conduziram à proclamação da República e aprovação de sua primeira Constituição.
Esta mantinha o comando político centralizado com o intuito de equilibrar a
economia nacional por meio da participação dos Estados fracos. A presença destes
Estados no poder central deveria servir para protegê-los e ajudá-los, e não para
usurpar seus domínios, como de fato veio ocorrer.
A situação que se instalou no começo do século XX – em síntese, a
ausência de força normativa da Constituição e o contínuo abandono dos Estados do
norte e nordeste – é a mesma que se estendeu por todo o século. Algumas
tentativas de suplantar os desníveis sociais e regionais erguidos pelo espírito
colonial passaram a ser contidos por regimes totalitários.
Quando se imaginava que o País havia superado o “capitalismo político”

15

para implantar, sob fundamentos liberais e democráticos, o “capitalismo industrial”,
viu-se ascender a primeira ditadura republicana, exatamente para adaptar àquele as
técnicas, máquinas e empresas deste (FAORO, 1979, p. 736). As duas próximas
Constituições, de 1934 e 1937, ainda mais pretensiosas social e economicamente,
continuaram a figurar como mera “folha de papel”.
Em 1946, a Constituição reapareceu como símbolo do triunfo democrático.
Durante sua vigência, finalmente, o Brasil iniciou uma história de verdadeiro
crescimento econômico. O estímulo à produção para o mercado interno, restringindo
a importação de bens de consumo, favoreceu o avanço da indústria. A fundação do
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDE) – com Getúlio Vargas, em
1952 – e a criação da Petrobrás, em 1953, aceleraram o processo de diversificação
industrial. Com Juscelino Kubitschek e seu “programa de metas”, combinavam-se
Estado, empresa privada nacional e capital estrangeiro, sempre com ênfase na
industrialização, mas agora se tentado incluir os Estados historicamente isolados
dos meios de crescimento econômico.
Em 1959, foi criada a Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste -
SUDENE, destinada a planejar a expansão industrial até a Região Nordeste do
Brasil. Sob o comando de Celso Furtado, a SUDENE denunciava que a miséria a
que fora historicamente relegado o povo nordestino tinha tudo a ver com a
manipulação do poder político-econômico central.
Com o fortalecimento dos movimentos sociais, especialmente dos operários
urbanos, e com a chegada de João Goulart à Presidência da República, iniciou-se
um intenso processo de transformação da sociedade e do Estado brasileiros.
Segundo o historiador Boris Fausto

É fácil perceber que as reformas de base não se destinavam a implantar
uma sociedade socialista. Eram apenas uma tentativa de modernizar o
capitalismo e reduzir as profundas desigualdades sociais do país, a partir da
ação do Estado. Isso porém implicava uma grande mudança à qual as
classes dominantes em geral, e não apenas os latifundiários como se
pensava, opuseram forte resistência. O governo e os grupos de intelectuais
da classe média que se mobilizavam pelas reformas de base supunham
poder contar com o apoio da burguesia nacional, no combate ao
imperialismo e na luta pela reforma agrária. (FAUSTO, 2009, p. 448-449).

Entretanto, a burguesia nacional separou-se do governo de João Goulart,
incerta quanto ao futuro de seus investimentos, já que temiam o clima de intensa
mobilização social. O que assustava a elite tradicional e, agora também os

16

industriais e as classes médias urbanas, eram as chamadas “reformas de base”:
reforma agrária, reforma urbana, extensão do direito de voto aos analfabetos e
inferiores das Forças Armadas e, em especial, a participação política dos
movimentos de operários.
Antes mesmo de ter o Presidente começado a tomar as medidas
necessárias, só a notícia de que o Presidente enviaria ao Congresso propostas para
tais mudanças foi suficiente para que a “doutrina da segurança nacional”
(desenvolvida na Escola Superior de Guerra, fundada com assessoria de norte-
americanos e franceses, em 1949) conseguisse reunir em torno de seu esforço “anti-
comunista” aqueles setores da sociedade cujos interesses seriam atingidos com as
reformas de base propostas por João Goulart. Instalou-se, aí, o regime militar
ditatorial, aos 31 de março de 1964.
Novamente, os valores democráticos foram postos em último plano. As
aspirações emancipatórias de caráter social continuavam temidas, e contra elas as
elites só foram capazes de apor a mais ardilosa violência. De 1964 a 1985, o Brasil
empobreceu culturalmente, foi esfacelado politicamente e, sob a utopia de um
“milagre econômico”, chegou a crer ingenuamente na possibilidade de uma
sociedade sem conflitos.
Mas depois da “lenta, gradual e segura” transição política, o País se
reencontrou com a realidade plural e injusta, e lha contrapõe uma Constituição digna
das mais evoluídas democracias. E não se diga que a Constituição de 1988 é
utópica, ou “desligada” da realidade. O conflituoso processo Constituinte de 1987-88
trouxe ao país o que havia de mais apropriado à realidade brasileira: de um lado,
cria instrumentos para “domesticar” o sistema econômico capitalista, reestruturando-
o social e ecologicamente; de outro, impõe medidas de correções sociais e
econômicas próprias para o Brasil, como a própria reforma agrária (art. 184, CR), o
imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CR), a redução das desigualdades
regionais e sociais (art. 170, VII, CR) e a erradicação da pobreza (art. 3º, III, CR).
Atualmente, ainda é comum nos depararmos com juristas que esperam a
manifestação de supostos “super-poderes” da Constituição. Como demonstrado, não
há Direito escrito suficientemente forte que mude a realidade sozinho. Adverte o
professor Giovani Clark:

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O Direito não é revolucionário por si próprio, ele reflete as relações
produtivas, culturais, educacionais, econômicas travadas no tecido social.
Se as bases da sociedade são de exploração, segregação e ganância em
nada adianta modificar as leis [assim como as Constituições], já que elas se
transformarão, geralmente, em fetiche, ou em documentos ilusórios, usados
para legitimarem a permanência dos “donos do poder”, visto que as
perversas estruturas se perpetuam. As normas legais, isoladamente, não
possuem a magia de fazer o milagre da transformação. (CLARK, 2008, p.
53).

O presente trabalho nasce no seio dessa realidade brasileira,
insistentemente injusta e muito pouco esclarecida. A escolha de promover um estudo
jurídico da sociedade e sua organização econômica, pondo os olhos
especificamente sobre o caso da privatização do ensino superior, encontra razão de
ser em nossa convicção no valor da educação como direito fundamental.
Na pretensão de superar o bacharelismo, o trabalho analisa criticamente a
situação do atual ensino superior, cuja expansão nos últimos anos tem sido
conduzida por uma iniciativa privada ávida por lucros. Quería-se entender: é
realmente possível, diante da normatividade da Constituição de 1988, a exploração
lucrativa de um direito fundamental, em particular, da educação?
Fez-se uma pesquisa documental e bibliográfica, consultando-se as
sinopses estatísticas do Censo da Educação Superior e diversos atos normativos,
vigentes ou não, que auxiliaram em nossa proposta de conhecer os fundamentos
sociais e jurídicos que tentam viabilizar o direito à educação. A bibliografia
consultada inclui obras relacionadas, predominantemente, à Educação, à Economia
e, naturalmente, ao Direito.
Como pano de fundo técnico-jurídico, foram utilizados fundamentos,
princípios, regras e normas do Direito Econômico, conduzindo nossas investigações
a partir das lições do Mestre Washington Peluso Albino de Souza, introdutor deste
ramo da ciência jurídica no Brasil, e com quem pudemos conviver nos colóquios
promovidos pela Fundação Brasileira de Direito Econômico.
No capítulo “Horizonte histórico: elementos para compreensão do ensino
superior na atualidade”, faz-se um levantamento estatístico sobre o crescimento do
ensino superior no Brasil. Além disso, faz-se uma incursão nas reflexões do
sociólogo Zygmunt Bauman para pensar a educação dentro do contexto de uma
“sodiedade de consumidores”, e, também, no contexto da nova ordem econômica
globalizada.
No capítulo “ O Ensino Superior Privano na visão do Direito Econômico”,

18

apresenta-se uma releitura da evolução do Estado de Direito, para identificar as
diversas modelagens das políticas econômicas liberais e neoliberais. Descre-se, na
visão do Direito Econômico, como o ensino superior foi tratado no contexto da
Reforma do Estado dos anos 1990, e o que significam “privatização” e
“publicização”. O termo “neoliberal” recebe um tratamento diferente daquele mais
simplista utilizado no cotidiano recente, para que se possa explicar a distinção entre
“neoliberalismo de regulamentação” e “neoliberalismo de regulação”.
Em “O Ensino Superior Privado no Brasil”, apresenta-se um relato histórico e
jurídico-conceitual do ensino superior brasileiro, desde as primeiras experiências
nacionais até os dias de hoje. Por fim, o último capítulo do desenvolvimento de
nosso trabalho, “A Educação Superior em face da Constituição de 1988”, traz um
esforço hermenêutico para uma adequada compreensão da educação superior em
face da Constituição de 1988. Mais uma vez partindo da ótica do Direito Econômico,
promove-se uma séria reflexão sobre a natureza jurídico-constitucional da educação,
a partir da qual se chega à imprescindibilidade do reconhecimento do ensino como
serviço público.
Arriscando ouvir críticas das mais severas, chega-se a sustentar a
inconstitucionalidade da privatização do ensino superior como tem sido promovida,
ou seja, através de mantenedoras com finalidade lucrativa. Certo dos riscos de uma
pesquisa acadêmica socialmente engajada, buscou-se mater o compromisso com a
preservação da Ordem jurídico-constitucional vigente em nosso país desde 1988.

19

2 HORIZONTE HISTÓRICO: ELEMENTOS PARA COMPREENSÃO DO ENSINO
SUPERIOR NA ATUALIDADE

Reconhecendo o pressuposto hermenêutico de que a ciência social, bem
como o sujeito que a domina, estão inseridos em lugar histórico determinado, a
compreensão dos fatos concernentes ao ensino de nível superior no Brasil nos exige
analisar, previamente, a situação hermenêutica em que nos encontramos.
Para compreendermos as causas da recente proliferação de instituições de
cursos superiores daquele nível a partir de meados dos anos noventa passados,
analisaremos o horizonte histórico1 em que estamos envolvidos. Passaremos, então,
a descrever os elementos constantes da vida social que, a nosso sentir, dizem sobre
o atual ensino superior brasileiro.
Rodolfo Viana Pereira destaca a impossiblidade de se compreender
qualquer fenômeno em absoluto, de maneira objetiva, sem levar em consideração os
elementos que compõem as pré-compreensões humanas:

Assim sendo, o homem, ao interpretar qualquer fenômeno, já possui
antecipadamente uma pré-compreensão difusa do mesmo, um pré-conceito,
uma antecipação prévia de seu sentido, influenciada pela tradição em que
se insere (suas experiências, seu modo de vida, sua situação hermenêutica
etc). Por esse motivo, fracassará todo empreendimento que intente
compreender objetivamente, em absoluto, qualquer tipo de fenômeno, eis
que a compreensão, como dito, sujeita-se também à tradição ao qual
pertence aquele que se dá ao conhecer. (PEREIRA, 2007, p. 28).

Com isso, apresentaremos neste capítulo as informações que julgamos
moldar nossos preconceitos acerca da educação brasileira, reconhecendo, pois, a
influência que a História exerce sobre nós, e, fundamentalmente, sobre nosso modo
de compreender. Uma vez que nós participamos da História, ao mesmo tempo em
que a constituímos, e somos por ela constiuídos, não nos é dado negar que a
historicidade componha a nossa compreensão. Nosso estudo sobre a privatização
do ensino superior passará, inicialmente, por análises estatísticas, sociológicas e
político-jurídicas, como veremos a seguir.
2.1 O Censo da Educação Superior e as novas estatísticas a partir de 1999

1
Gadamer explica que “Horizonte é o âmbito de visão que abarca e encerra tudo o que é visível a
partir de um determinado ponto. Aplicando-se à consciência pensante falamos então da estreitez do
horizonte, da possibilidade de ampliar o horizonte, da abertura de novos horizontes etc.” (GADAMER,
1999, p. 452) Quer dizer: “(...) se a compreensão é o modo de ser da existência humana, sua
possibilidade só se dá, pois, na circunstância do horizonte histórico” (PEREIRA, 2007, p. 28).

20

Os dados sobre a educação superior a que tivermos acesso tomarão por
ano base o de 1980, desde quando o Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais
Anísio Teixeira – INEP disponibiliza uma série de sinopses estatísticas resultantes do
Censo da Educação Superior. Sobre o período anterior, utilizamos algumas
referências bibliográficas de reconhecido valor acadêmico.
A história do ensino superior no Brasil tem seu início efetivo nos anos da
instalação da sede da Corte portuguesa em território carioca. Ainda em 1808, foram
criadas as primeiras escolas superiores em nosso País: a Academia Real da
Marinha, a Escola de Engenharia e Artes Militares e a Escola de Medicina. Na
década de 1820 surgem os primeiros cursos jurídicos, em Olinda e em São Paulo
(MACHADO, 2007, p. 202).
Sob o modelo de escolas profissionais isoladas, o ensino superior no século
XIX visava atender prioritariamente às necessidades burocráticas e sociais da vida
urbana que se estabelecia com a chegada da Corte. De acordo com Anísio Teixeira,
no começo da primeira República, tínhamos 14 escolas superiores. Após o
surgimento das primeiras universidades (no Rio de Janeiro, em 1920, e São Paulo,
em 1934), iniciou-se um constante processo de expansão do ensino superior
(TEIXEIRA, 1998, p. 126).
Em 1930, havia 86 instituições com 14 mil matrículas, e, em 1966, eram 671
estabelecimentos com 180 mil estudantes. Mas Anísio Teixeira chama atenção para
um “surto após 1960”, provocado pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação de
1961 (Lei 4.024/1961), que havia reconhecido igualdade entre as escolas públicas e
privadas e, com isso, estimulado o surgimento de cursos pagos em instituições
isoladas. Explica que, dos 180 mil estudantes de ensino superior, cerca de 82 mil se
encontram em estabelecimentos privados” (TEIXEIRA, 1998, p. 132). Note-se,
portanto, que o setor público detinha, em 1966, a maioria 54% das matrículas.
Nos anos 1970, com a reestruturação das universidades federais, o regime
militar pretendia realizar uma pretensiosa política de desenvolvimento científico-
tecnológica. Com a criação de 15 universidades federais (no período de 1967 a
1980, as matrículas no ensino público passaram de 98 mil para aproximadamente
492 mil.
Ocorre que o surto anunciado por Anísio Teixeira na década de 1960
assumiu caráter de permanência, fazendo com que o setor privado passasse – entre

21

1966 e 1980 – de 82 mil alunos para 885 mil. Em menos de quinze anos, as escolas
privadas superaram as públicas, aumentando em mais de 10 vezes o número de
matrículas.
Nos quinze anos seguintes (entre 1981 e 1995), tendo passado o “surto” de
crescimento, muito em função da crise econômica vivenciada pelo País, as
matrículas do setor privado mantiveram-se praticamente estáveis. Durante o mesmo
período o ensino público continuou a crescer no ritmo lento de sempre (ver Gráfico
1, abaixo).
Contudo, entre 1995 e 2005, podemos perceber que o setor privado reinicia
uma fase de crescimento extraordinário. Mais do que triplicou o número de
matrículas nesse período, chegando além de 3 milhões de estudantes em suas
salas de aula. O setor público, por sua vez, não chegou a dobrar seu número de
alunos, alcançando 1,1 milhão (GRÁFICO 1).

5.000.000

4.500.000

4.000.000

3.500.000

3.000.000

2.500.000
SP I A O
. R D
V
2.000.000 SP BI O
. ÚLC
1.500.000 T T L
OA

1.000.000

500.000
0
1980 1985 1990 1995 2000 2005

SP IAO
. R D
V 885.054 810.929 961.455 1.059.163 1.807.219 3.260.967,00

SP BC
. Ú IO
L 492232 556680 578625 700540 887026 1192189

TTL
OA 1.377.286 1.367.309 1.540.080 1.759.703 2.694.245 4.453.156,00

Gráfico 1: Matrículas no Ensino Superior Brasileiro Público e Privado (1980 - 2005).
Fonte: BRASIL. Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira, 2009.

O presente trabalho se concentrará na análise dessa expansão do setor
privado, para encontrar-lhe razões e identificar os reflexos da política econômica
neoliberal adotada no Brasil nos anos 1990. Essa expansão mais recente carrega
características bem distintas daquela ocorrida entre 1960 e 1980. Podemos notar
isso no próprio discurso dos órgãos de supervisão ligados ao Ministério da
Educação.

22

Na apresentação do Censo da Educação Superior de 1999, a então
Presidente do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais “Anísio
Teixeira” – INEP destacou os indicadores de um novo ciclo de crescimento do
ensino superior:
Após um longo período de estagnação, o sistema ingressou num novo
ciclo de expansão acelerada: o número total de alunos saltou de 2 milhões
e 125 mil, em 1998, para 2 milhões e 369 mil, em 1999, um crescimento de
11,5%. Para se ter uma idéia da velocidade dessa expansão, basta
observar que nos últimos seis anos (de 1994 a 1999) o número de alunos
matriculados aumentou 42,6%, muito acima do alcançado em 14 anos, no
período de 1980 a 1994, que foi de 20,6%. (BRASIL, 2000, p. 5, grifo
nosso).

E aponta como uma das causas desse ciclo o crescimento do ensino médio:

Essa nova dinâmica de crescimento do ensino superior está relacionada
com a expansão do ensino médio registrada na década de 90. Somente de
1994 a 1999, a matrícula nesse nível de ensino cresceu 57,4%. Nota-se,
portanto, que a gradual melhoria do desempenho do sistema de educação
básica está produzindo uma forte retomada do processo de ampliação de
vagas no ensino superior. (BRASIL, 2000, p. 5).

Ocorre que muito mais do que um novo ciclo de crescimento, a partir
daquele ano é possível constatar um novo modelo de expansão do sistema. Em
1997, o Governo Fernando Henrique Cardoso autorizou expressamente, por
Decreto, (medida que contrariou a legislação em vigor e a própria Constituição,
como veremos a seguir) o credenciamento junto ao Ministério da Educação de
Instituições de Ensino Superior – IES mantidas por pessoas jurídicas de direito
privado com fins lucrativos.
O Decreto 2.207/1997 (artigo 1º, parágrafo único) determinou que as
entidades mantenedoras das instituições privadas de ensino superior poderiam se
constituir sob qualquer das formas previstas nos incisos I e II do art. 16 do Código
Civil Brasileiro de 1916 (vigente à época). Em tais incisos, o Código Civil definia,
como pessoas jurídicas de direito privado, (I) as sociedades civis, religiosas, pias,
morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações,
e (II) as sociedades mercantis. São estas últimas que constituem a principal
característica do novo modelo de ensino superior.
O Censo da Educação Superior de 1999, por conseguinte, sinalizou o
surgimento desse novo modelo ao reformular a classificação das Instituições por
categoria administrativa. Até o Censo de 1998, as Instituições de Ensino Superior –

23

IES eram classificadas, quanto à dependência administrativa, em quatro categorias:
federal, estadual, municipal e particular. Assim, estavam as IES separadas em três
categorias para o setor público e uma só categoria para o setor privado. A partir de
1999, o INEP reformulou as categorias para dividir as do setor privado em
“Particular” e “Comunitária/ Confessional/ Filantrópica”.
Essa reformulação visava adequar o Censo ao modelo de ensino superior
criado pelo Decreto 2.207/1997, que, pela primeira vez no direito positivo brasileiro,
autorizou expressamente a atuação de mantenedoras com finalidade lucrativa 2.
Aqui, cabe uma advertência terminológica. Até o Censo de 1998, o termo
“particular” servia para denominar todo o setor privado. A partir de 1999, o mesmo
termo passou a se referir apenas à categoria de instituições do setor privado cujas
mantenedoras têm caráter emprearial, ou seja, têm finalidade lucrativa. Para fins
estatísticos, portanto, os dados censitários antes (até 1998) atribuídos às instituições
chamadas “particulares” equivalem, desde 1999, aos dados relativos às instituições
hoje chamadas “privadas”. Mais uma vez, para evitar dúvidas: particulares, desde
1999, são as instituições mantidas com finalidade lucrativa.
Daqui em diante, utilizaremos as expressões “setor privado” e “instituições
privadas” para nos referirmos à parcela do ensino superior mantido por pessoas
jurídicas de direito privado. O vocábulo “particular” estará, sempre, relacionado ao
ensino superior promovido com finalidade lucrativa.
Em 1999, o INEP já computara na categoria particular (lucrativa) 526
instituições, com 651.362 alunos matriculados. Representavam, então, 42,3% das
matrículas de todo o setor privado. Já em 2008, as particulares alcançaram 64,3%
das matrículas do setor privado (2.448.801), com 1.579 instituições. Em todo o
ensino superior, incluindo os setores público e privado, entre 1999 e 2008, as
matrículas passaram de 2.369.945 para 5.080.056.
Desse aumento de 111% nas matrículas, 75% deve-se ao crescimento das
IES particuares. Na Tabela 1, é possível perceber a superioridade atual dos números
relativos às IES particulares.
2
O caráter historicamente privado do ensino superior brasileiro não pode ser confundido com atuação
de instituições com finalidade lucrativa. Lucro é a parcela da renda auferida com determinada
atividade produtiva (em nosso caso, com a prestação do ensino superior) que é apropriada pelo dono
dos recursos investidos (CANO, 2007, p. 47). Essa apropriação, quando institucionalizada pelo
Direito, é elemento característico da atividade comercial, ou melhor, empresarial. Instituições de
ensino superior, portanto, podem ser privadas, e, no entanto, não terem finalidade lucrativa. Mas,
desde 1997, as instituições privadas com finalidade lucrativa são aquelas que mais têm crescido,
chegando ao extremo de utilizar técnicas empresariais de dominação de mercado.

24

TABELA 1
Número de estudantes matriculados em Instituições de Ensino Superior por Ano
de Realização do Censo da Educação Superior, segundo o Setor e a Categoria da IES

Ano de Realização do Censo da Educação Superior
Setores e Categorias de IES
1999 2008
Setor Privado 1.537.923 3.806.091
Particular 651.362 2.448.801
Comun./Confes./Filant. 886.561 1.357.290
Setor Público 832.022 1.273.965
Federal 442.562 643.101
Estadual 302.380 490.235
Municipal 87.080 140.629
Total 2.369.945 5.080.056


Ao longo do período de 1985 a 1995, as matrículas do ensino superior em
instituições privadas mantiveram-se em aproximadamente 60% do total. No final da
década seguinte, em 2005, o setor privado representava 73%, e em 2008 já
representavam 75% de todo o ensino superior (GRÁFICO 1; TABELA 1).
Neste ponto é que se tornam indispensáveis algumas observações sobre a
participação preponderante das instituições particulares no crescimento do setor
privado. Lembre-se no Gráfico 1 acima a comparação feita entre o crescimento do
setor privado (com e sem fins lucrativos) com o do setor público. Observando-se as
curvas do gráfico, é possível notar um arrojado crescimento daquele setor entre
1995 e 2005.
Agora, faremos uma comparação somente entre as categorias do setor
privado. Isso só é possível a partir de 1999, pois, como observamos anteriormente,
foi a partir desse ano que o Censo começou a distinguir suas duas categorias. O
Gráfico 2 mostra que em 1999 as instituições com fins lucrativos, autorizadas desde
1997 (Decreto 2.207/97), tinham a menor parcela das matrículas do setor privado. A
virada ocorreu entre o ano de 2001 e 2002, e, em 2008, as particulares já detinham
quase o dobro de alunos das instituições sem fins lucrativos.
Note-se, ainda que, dos 3,8 milhões (3.806.091) de alunos do setor privado,
matriculados realizadas em 2008, 64% ocorreram nas instituições com finalidade
lucrativa.

25

2.50 0.000

2.000.0 00
matrículas

1.500.000

1.00 0.000

500.000

0
1999 2000 2 001 2002 2003 2 004 2005 2 006 2 007 2 008

C MC N ./ IA T
O ./ O F FL N . 886.561 92 6.664 1.051.055 1.166.357 1.2 57.558 1.388.511 1.507.783 1.543.176 1.382.092 1.357.2 90
P RI U RS
A TC L E
A 651.3 62 880.555 1.040.474 1.2 61.901 1.475.094 1.596.894 1.753.184 1.924.166 2 .2 57.321 2 .448.801
T T Lprivadas)
OA ( 153792 3 1807219 2 091529 2 42 82 58 2732 652 2 985405 32 60967 34673 42 3639413 3806091

COM./CONF./FILANT.
PARTICULARES
TOTAL (privadas)

Gráfico 2: Matrículas no Ensino Superior Privado (1999-2008)

Além disso, quando comparamos com o crescimento total do ensino superior
brasileiro (público e privado) no intervalo entre 1999 e 2008, constatamos que as
instituições particulares participaram com 66,3%. Em números absolutos, no
aumento total de 2,7 milhões (2.710.111) em matrículas, as particulares contribuíram
com 1,7 milhão (1.797.439).
Ainda, sob outro aspecto, percebermos que o ensino superior com fins
lucrativos, em 2008, tinha quatro vezes mais matrículas do que em 1999. Um
crescimento estupendo de 265%, em uma década.
Para concluir nossa análise estatística, apresentamos abaixo mais dois
gráficos. O primeiro nos ajuda a perceber a exorbitante diferença entre o ritmo de
crescimento das instituições públicas e das particulares entre 1999 e 2008
(GRÁFICO 3).
Por fim, comparamos o incremento do número total das matrículas no ensino
superior com os números dos setorers público e privado (GRÁFICO 4). O ensino
superior brasileiro cresceu em ritmo mais acelerado a partir da segunda metade da
década de 90, acompanhando claramente a curva de crescimento do setor privado.
Curva esta que já sabemos desde então conduzida pelos investimentos privados
com fins lucrativos.

26

2.500.000
2.400.000
2.300.000
2.200.000
2.1 00.000
2.000.000
1.900.000
1.800.000
matrículas

1.700.000
1.600.000
1.500.000
1.400.000
1.300.000
1.200.000
1 00.000
.1
1.000.000
900.000
800.000
700.000 PARTI LAR
CU PÚBLICO
600.000
500.000
1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

P RI U R 651.362
A TC L
A 880.555 1.040.474 1.261.901 1.475.094 1.596.894 1.753.184 1.924.166 2.257.321 2.448.801
P BI O
Ú C
L 832.022 887.026 939.225 1.051.655 1.136.370 1.178.328 1.192.189 1.209.304 1.240.968 1.273.965

Gráfico 3: Matrículas nas instituições de ensino superior particulares (com fins lucrativos) e
nas públicas (1999-2008).

6000000

5000000

4000000
matrículas

3000000 T T L
OA
P I AO
R D
V

2000000 P BI O
ÚLC

1000000

0
1989 1994 1999 2003 2008
TOTAL 1518904 1661034 2.369.945 3.887.022 5.080.056
PRIVADO 934490 970584 1.537.923 2.750.652 3.806.091
PÚBLICO 584414 690450 832.022 1.136.370 1.273.965

Gráfico 4: Matrículas no Ensino Superior (1989-2008)

Todos esses dados mostram a força do mercado educacional que se
estruturou a partir do Decreto 2.207/1997. Alguns estudiosos identificam nesse
fenômeno uma espécie de “capitalismo acadêmico”: uma parcela do sistema

27

econômico em que o detentor dos bens de capital – o empresário – é mantenedor de
instituições ensino superior. Isso quer dizer que os investimentos realizados por
essas instituições seguem as mesmas diretrizes econômicas a que se submetem os
demais setores do mercado.
Se o problema a ser solucionado em termos de educação superior no Brasil
era apenas o baixo acesso ao ensino de nível superior, a iniciativa privada tomou
para si a responsabilidade e apresentou os meios necessários para a transformação
quantitativa. Veja como a Kroton Educacional S/A, primeira empresa de capital
aberto a atuar no Brasil, descreve a situação:

(...)no Ensino Superior, o Governo Brasileiro optou por criar incentivos para
estimular o investimento privado no setor. Como resultado dessa política, a
participação privada no Ensino Superior, em contínuo crescimento, atingiu
em 2007 aproximadamente 90% do número total de instituições de Ensino
Superior. Em 2007, segundo dados do último censo do MEC/INEP, o
número de alunos matriculados no ensino superior no Brasil alcançou 4,88
milhões, sendo 3,64 milhões matriculados em IES privadas, correspondendo
a 74,6% do total de alunos matriculados. (KROTON EDUCACIONAL S/A,
2009).

Entretanto, é preciso avaliar acuradamente as conseqüências desse modelo
de educação privada. Diversos movimentos sociais e grupos acadêmicos apontam
os prejuízos, que não são poucos, trazidos com o ensino superior de mercado. Entre
os principais problemas estão a precarização da docência, a segregação social em
níveis de qualidade de acordo com o “público alvo”, a desnacionalização do ensino e
a padronização ideológica do material didático.
Veremos no tópico seguinte que esse modelo de educação é descrito pelo
sociólogo Zigmumt Bauman como próprio de uma sociedade de consumidores, em
que as relações sociais têm a forma de uma relação de consumo. Assim, as pessoas
compram a melhor educação possível, como se comprassem a melhor roupa. O
diploma de ensino superior, nesse contexto, funciona como um rótulo de uma
mercadoria.

28

2.2 A sociedade de consumidores

O século XX foi palco de deslumbramento e de desencanto para os povos
crentes na democracia. O intenso desenvolvimento tecnológico modificou
profundamente o modo de vida e a dinâmica das sociedades, à medida em que
transformava os meios de produção. O capitalismo encontrou fórmulas produtivas
cada vez mais poderosas, ágeis e prontas a se adpatar ao ambiente em construção
da “sociedade de consumidores”, e a democracia, antes uma instituição social com
valor intrínseco, passou a ser sinônimo de garantia de acesso aos bens
tecnológicos.
Num primeiro momento do século XX, na “era sólido-moderna da sociedade
de produtores”, a satisfação, a sensação de saciedade, dependia de uma promessa
de segurança, de estabilidade. A vida estava orientada para uma segurança a longo
prazo, por isso todo o empenho produtivo voltava-se para grandes obras, grandes
fábricas, grandes patrimônios. Mas os bens adquiridos não se destinavam ao
consumo imediato – pelo contrário, deviam ser protegidos da depreciação ou
dispersão e permanecer intactos. “Apenas bens realmente duráveis, resistentes e
imunes ao tempo poderiam oferecer a segurança desejada” (BAUMAN, 2008, p. 43).
A corrida por uma vida de saciedade, ou melhor, por uma vida segura
funcionou como força motriz das nações durante as primeiras décadas
vintecentistas. Entretanto, uma forte contradição era revelada a cada reflexão feita
sobre as relações sociais que se formavam em meio a esse sistema econômico
concentrador. Os ideais de solidariedade eram deixados de lado pelo esforço de
enriquecimento, a idéia de justiça confundia-se com a de distribuição de bens,
liberdade passava a ser entendida como individualidade (individualismo) e a
igualdade apenas fazia algum sentido dentro dos limites formais das declarações de
direitos.
O deslumbre causado pela potência do capital industrial tomou conta do
cotidiano ocidental. Os países como o Brasil, que assistiam de fora as conquistas
capitalistas dos regentes europeus e estadunidenses foram inebriados pelas
tecnologias de comunicação de massa e passaram a aguardar, com ansiedade
infantil, o dia em que todos aqueles avanços chegariam até seus territórios. O correr
do tempo, entretanto, mostrou, na finitude do planeta, a impossibilidade de se

29

estender o modelo de produção industrial linear para todas as nações.
O sonho de se desenvolver algum dia, plantado nos corações dos povos do
sul, só serviu para angariar apoio aos países centrais que lutavam contra a “cortina
de ferro”. O desenvolvimento não chegou aonde não se promoveu uma educação
independente e voltada para a produção de conhecimento. Os encantos do
capitalismo central tiveram origem nas pesquisas científicas e na difusão destas
através de um consistente sistema de ensino. O que se fez no norte foi reproduzir e
aplicar toda espécie de novos conhecimentos ao sistema de produção capitalista.
As conquistas materiais dos países do norte representavam, no sul, apenas
um longíquo projeto de futuro. Isso porque a produção econômica no sistema
capitalista enriquece e favorece aqueles que produzem, ou melhor, aqueles que
detêm os meios tecnológicos. No Brasil, por exemplo, não se produz teconologia
suficiente para alcançar um nível mínimo de soberania econômica. Em termos de
produção de automóveis, por exemplo, nosso País matém a exclusividade de
“montadoras” e sucursais das grandes companhias estrangeiras.
Porém, como nos países pobres (chamados “emergentes”) não se produzem
os instrumentos tecnológicos necessários para atender a um padrão de consumo
dos países centrais, a solução histórica tem sido importar aqueles istrumentos por
altos preços. Ocorre que nas últimas décadas instalou-se lá a era do desencanto
permanente, do frenesi constante e insaciável: ergueu-se a “sociedade de
consumidores”.

O ambiente existencial que se tornou conhecido como ‘sociedade de
consumidores’ se distingue por uma reconstrução das relações humanas a
partir do padrão, e à semelhança, das relações entre os consumidores e os
objetos de consumo (BAUMAN, 2008, p. 19).

As relações sociais, aqui e lá, passaram a transmudar-se em relações
consumistas, ou seja, as pessoas relacionam-se umas com as outras como se
estivessem se relacionando com mercadorias. Agora, a liberdade humana, que
antes era plenificada no livre empreendimento, encontra sua identidade no livre
consumo.
Diante da complexidade dessa nova sociedade, que invade arrebatadora os
rincões globalizados, misturam-se os costumes dos países centrais com as
economias de países periféricos, criando distúrbios sociais jamais vistos. Se é

30

verdade que, antes, nações que optassem por uma economia capitalista precisavam
investir numa educação que desse condições competitivas de produção, hoje, além
disso, esse investimento torna-se necessário para que se possam criar condições
também para uma vida social equilibrada.
O desequilíbrio social, que já é inerente ao próprio sistema capitalista de
produção, foi agravado com o florescimento da sociedade de consumidores. A
fluidez dos valores e a multiplicação dos desejos de consumo exige das nações
pobres (do sul, ou subdesenvolvidas) um esforço educacional maior. No início do
século XX, quando o desafio era alcançar os níveis de desenvolvimento da
‘sociedade de produtores’, a função da educação superior era produzir
conhecimento “fecundo em consequencias tecnológicas, para a solução dos
problemas materiais relacionados como poder e o enriquecimento humano”
(TEIXEIRA, 1998, p. 98).
Os desafios da educação superior, atualmente, vão muito além do implantar
um modelo de descobertas; o problema é como fazer isso, tendo que enfrentar os
problemas resultantes do consumismo. A educação superior, categoria da educação
mais afetada pela mercantilização do ensino, agora é mercadoria, e como
mercadoria é consumível e por isso mesmo descartável.

Entre as maneiras com que o consumidor enfrenta a insatisfação, a principal
é descartar os objetos que a causam. A sociedade de consumidores
desvaloriza a durabilidade, igualando ‘velho’ a ‘defasado’, impróprio para
continuar sendo utilizado e destinado à lata de lixo. É pela alta taxa de
desperdício, e pela descrente distância temporal entre o brotar e o murchar
do desejo, que o fetichismo da subjetividade se mantém vivo e digno de
crédito, apesar da interminável série de desapontamentos que ele causa. A
sociedade de consumidores é impensável sem uma florescente indústria de
remoção de lixo. Não se espera dos consumidores que jurem lealdade aos
objetos que obtêm com a intenção de consumir (BAUMAN, 2008, p. 31, grifo
nosso)

Ao lado do “fetichismo da mercadoria”, que esconde o ser humano
(trabalhador) por trás do movimento de mercadorias (compra e venda da força de
trabalho), o “fetichismo da subjetividade” opera como elemento de complexização da
atual sociedade que esconde também o ser humano (consumidor) por trás da
atividade de consumo. Não mais o consumo como ocupação natural dos seres
humanos (consumo orgânico, aquisição por sobrevivência), mas o consumismo
como atributo da sociedade (principal força propulsora e operativa da sociedade).
“O consumismo chega quando o consumo assume papel-chave que na sociedade

31

de produtores era exercido pelo trabalho” (BAUMAN, 2008, p. 41).
O Brasil integra, com atraso, o processo de industrialização que prevaleceu
desde o século XVIII e tem herdado desse processo as mazelas em grande volume
decorrentes do fetichismo. A divisão internacional do trabalho provocada pela
Revolução Industrial legou ao Brasil a condição de subdesenvolvido. “O
subdesenvolvimento, por conseguinte, é uma conformação estrutural produzida pela
forma como se propagou o progresso técnico no plano internacional” (FURTADO,
2007, p. 62).
Se o fetichismo da mercadoria já causava estragos “especiais” nos países
subdesenvolvidos, reforçando as estruturas sociais de desigualdade e dominação
(principalmente em sociedades escravagistas, como a brasileira), os efeitos do
fetichismo da subjetividade tendem a ser mais profundos. Nesses países, o desafio
posto pela sociedade de produtores era realizar o encontro entre o capital no papel
de comprador e o trabalho no de mercadoria. Aí revelava-se o verdadeiro papel do
Estado, a “tarefa da comodificação”, que encontrou seu ápice na estrutura do Estado
de bem-estar social: encorajar os capitalistas a gastarem seu dinheiro com mão-de-
obra e torná-la atraente para esses compradores.
Esse encorajamento passa, indubitavelmente, pelo progresso científico,
através das universidades. É a educação superior responsável por subsidiar, em
duas vias, a economia capitalista: por um lado, fornece teconolgias e novos
instrumentos de administração e negociação, e, por outro, garante a formação
profissional da mão-de-obra. Como elemento basilar da economia, a educação
superior, pois, foi assumida pelo Estado no século XX, notadamente na Europa.
Nas economias subdesenvolvidas essa assunção da responsabilidade
estatal figurou como “meta permanente”, jamais como realidade. Cientistas sociais e
intelectuais brasileiros denunciaram os “defeitos” da economia brasileira, mostrando
que somente mudanças de grande porte poderiam reverter o subdesenvolvimento, a
pobreza e a qualidade de nova-colônia do Brasil.
Mudanças que invariavelmente dependem da educação, para empreender
um trabalho de reconstrução das estruturas sociais bloqueadoras da dinâmica
socioeconômica, “tais como o latifundismo, o corporativismo, a canalização
inadequada da poupança, o desperdício desta em formas abusivas de consumo e
sua drenagem para o exterior” (FURTADO, 2007, p. 63).
Como alerta Milton Santos, “O que os países de terceiro mundo necessitam

32

é de uma combinação adequada de tecnologias que assegurem tanto o crescimento
quanto o bem-estar, dentro de um outro sistema econômico e social” (SANTOS,
2007, p. 30). Nas palavras do notável geógrafo brasileiro podemos notar as duas
necessidades já apontadas: a de criação independente de teconologia e a de se
fazer uma reestruturação socioeconômica. E ambas dependem diretamente do
sistema de educação.
Mas a mutação para a sociedade de consumidores foi pautada pelo
desmantelamento do Estado de bem-estar , ou melhor, pelo descarte desse modelo
de Estado. E antes de que se tornasse realidade uma educação libertadora no
Brasil, a exemplo daquela educação difundida com maestria por Paulo Freire, aquela
mutação acrescentou outros obstáculos.
Para superar os entraves dominadores do capitalismo industrializante (as
“estruturas sociais bloqueadoras”, no dizer de Celso Furtado), tinha-se (e ainda se
tem) que construir uma cultura científica nacional, superando-se o ensino
enciclopédico, voltado para o passado (sem deixá-lo de lado, claro), e, além disso,
formar uma consciência nacional livre para criar e vencer as amarras opressoras do
subdesenvolvimento.
A transformação educadora apresentava-se como tarefa natural do Estado,
que nos países centrais fora bem desempenhada pelos instrumentos de “bem-estar”.
No Brasil, já havia consciência, no meio intelectual, de que era preciso “um projeto
político voltado para a mobilização de recursos sociais que permitisse empreender o
trabalho de reconstrução de certas estruturas” (FURTADO, 2007, p. 63). Mas, antes
de tal reconstrução – disse-se no parágrafo anterior –, o mundo ocidental foi tomado
pelos processos simultâneos de desregulamentação e privatização, e o Brasil, como
bom “dependente”, abraçou a “causa” dos países desenvolvidos e tenta agora
conviver com os novos desafios, sem ter vencido os do passado.
Ainda sem uma educação superior adequada às exigências da modernidade
industrializada, o Brasil passou a encarar também os problemas inerentes à pós-
modernidade, à sociedade de consumidores. As verdadeiras universidades, ao estilo
de Humboldt, jamais apareceram no Brasil. Sem elas, não pudemos ainda,
satisfatoriamente, munir o capital empreendedor nem tornar vendável o trabalho, de
modo que esse encontro capital-trabalho gerasse desenvolvimento econômico e
meios de transformação social. Isso não ocorreu porque não se executou nenhum
projeto político nesse sentido; o Estado brasileiro não se incumbiu dessa missão.

33

Os processos gêmeos de desregulamentação e privatização (nascidos nos
países desenvolvidos) excluem da responsabilidade governamental direta a
prestação de serviços cruciais para manter vendável a mão-de-obra, como é
o caso da própria educação superior. Mas a capacidade e a disposição do
capital para comprar trabalho continuam sendo reforçadas com regularidade
pelo Estado, de modo que a tarefa estatal da comodificação é reduzida para
que a preocupação de vendabilidade da mão-de-obra em massa seja
assumida por homens e mulheres como indivíduos. A função da educação
superior de preparar o trabalhador para vender sua força ao capital passou
a ser encarada como risco de emancipação/revolução, e a solução
encontrada foi obrigar as pessoas a “usarem seus próprios recursos e bom
senso para permanecerem no mercado, aumentarem seu valor
mercadológico, ou pelo menos não o deixarem cair, e obterem o
reconhecimento de potenciais compradores” (BAUMAN, 2008, p. 16).

2.3 Influxos da nova ordem econômica globalizada

O Brasil integra a dinâmica estabelecida pela “nova ordem econômica
global” da segunda metade do sévulo XX, e, como é de se esperar, acata as
diretrizes comunicadas por poderosos órgãos internacionais, especialmente o Banco
Mundial, o Fundo Monetário Internacional-FMI e, desde 1994, a Organização
Mundial do Comércio-OMC.
O Banco Mundial e o FMI, conhecidos como IFMs (sigla para Instituições
Financeiras Multilaterais) estiveram, desde sua criação – ao final da Segunda
Guerra Mundial – até o início da década de 1990, praticamente incólumes, tamanha
influência tiveram na reconstrução do capitalismo global mais recente. Nos últimos
quinze anos, entretanto, ficaram conhecidas as manifestações de forte crítica à sua
atuação, denunciando os desastres resultantes das políticas econômicas
reguladoras impostas como condicionantes cruzadas com seus apoios financeiros.
Não é exagero falar em uma “lógica de governança global” imposta por estes
órgãos e seus parceiros. A finalidade inicialmente declarada de reconstruir o
capitalismo dos países afetados pela Segunda Guerra foi substituída, com o passar
de pouco tempo, pelo lema “Trabalhando por um mundo livre da pobreza” (Working
For a World of Poverty).

Com a emergência das tensões com a União Soviética e a escalada da
Guerra Fria, a década de 1950 marcou uma reorientação das políticas do
Banco na direção da incorporação dos países de Terceiro Mundo ao bloco

34

ocidental não comunista, por meio da criação de programas de assistência
econômica e de empréstimos crescentes.
De meados da década de 1950 até o início dos anos 1970, o perfil de 70%
dos programas de empréstimo do Banco era voltado às políticas de
industrialização dos países de Terceiro Mundo, visando sua inserção, ainda
que subordinada, no sistema comercial internacional. A tese central que
regia essa orientação era a de que a pobreza desapareceria como
consequência do crescimento econômico desses países. (CROSSO SILVA,
2008, p. 17).

A mudança de foco dos organismos multilaterais chegou ao ápice no final
dos anos 80, quando, já vencido o comunismo soviético, uma cúpula de
economistas ligados ao Banco Mundial recomendou um decálogo de medidas a
serem adotas nos países da América Latina.
O receituário, desde então imposto aos países pobres (recomendado, alguns
diziam, mas o tempo mostrou o evidente caráter impositivo), foi chamado de
Consenso de Washington porque, segundo seu idealizador, o economista John
Williamson, as reformas propostas naquele ano de 1989 representavam aquilo que,
em Washington, se pensava “adequado” para os países da América Lattina
(WILLIAMSON, 2002). A pretensão acadêmica de apontar soluções para o
subdesenvolvimento latinoamericano a partir de uma visão “central” tornou-se
também pretensão política do Grupo Banco Mundial e do FMI. O primeiro, sempre
comandado pelo Governo estadunidense, oferecia auxílios aos países pobres do sul,
condicionando-os ao seguimento dos programas econômicos propostos pelo FMI.
O professor de Política Internacional da Universidade de Harvard (EUA),
Dani Rodrik, explica que as recomendações do Consenso de Washington inspiraram
uma onda de reformas na América Latina (e também na África Sub-Saariana, apesar
de John Williamson ter afirmado que o Consenso foi pensado apenas para a
América Latina daquele ano de 1989) que transformou profundamente o panorama
político dessas áreas em desenvolvimento. As metas de “estabilidade fiscal,
privatização e liberalização dos mercados” se tornaram “mantra” de toda uma
geração de tecnocratas “principiantes” em assuntos do mundo em desenvolvimento
(especialmente ligados ao Banco Mundial) e dos líderes polítcos que lhes atendiam
(RODRICK, 2006).
O que desejavam os reformadores neoliberais reguladores de então não era
um retorno ao liberalismo setecentista. Assim, reconhece o próprio John Williamson
que não fazia parte do Consenso de Washington a proposta de um Estado mínimo,
“retirando o Estado da promoção do bem estar e da redistribuição de renda”

35

(WILLIAMSON, 2002, tradução nossa3). Declaradamente, o que pretendiam os
organismos promotores das teses de Washington era constituir um sistema
centralizado de organização da economia mundial.
Segundo Haddad (2008), o Banco Mundial e o FMI operam de “forma
articulada no contexto da globalização econômica internacional para o
aprofundamento e a implementação de políticas que favoreçam a reprodução do
capital global” (HADDAD, 2008, p.7). Em outras palavras: o Banco Mundial, o FMI e
as outras agências multilaterias, como o Banco Interamericano de
Desenvolvimento–BID, são responsáveis pela coordenação da comunidade
financeira internacional (ou como preferem alguns, “coordenação internacional de
prevenção de crises”), e, como tal, têm a função de estabelecer os critérios para os
governos nacionais definirem suas políticas econômicas de modo a conquistar
“confiança” perante o grande mercado global.
Em 1998, o então Ministro da Fazenda, Pedro Malan, expôs ao Presidente
da República a importância de se firmar um acordo com o FMI:

Esse entendimento com Fundo Monetário Internacional representa ainda
uma sinalização importante para a comunidade financeira internacional em
relação à solidez da política econômica brasileira constituindo-se em fator
importante para reforçar a confiança no país, manter altos os fluxos de
investimentos diretos e permitir que o mercado internacional de capitais seja
gradualmente reaberto no interesse sobretudo do financiamento dos
investimentos em expansão e modernização do setor privado. (MALAN,
1998).

O Ministro falava, na ocasião, da conveniência de se firmar uma parceria
com o FMI. Esclarecia que o Governo Fernando Henrique Cardoso havia preparado
com “máxima celeridade” um Programa de Estabilidade Fiscal, a fim de
corresponder às expectativas dos mercados internacionais que, naquela época,
alimentavam um clima de desconfiança e aversão ao risco da economia brasileira.
Assim, o Governo passou “a interagir de forma mais intensa com a comunidade
financeira internacional sobretudo a partir da reunião anual do Fundo Monetário
Internacional e do Banco Mundial ocorrida no início de outubro de 1998” (MALAN,
1998).
Para conquistar o apoio do FMI e do Banco Mundial, e com isso galgar a
3
I of course never intended my term to imply policies like capital account liberalization (as stated
above, I quite consciously excluded that), monetarism, supply-side economics, or a minimal state
(getting the state out of welfare provision and income redistribution), which I think of as the
quintessentially neoliberal ideas (WILLIAMSON, 2002)

36

ajuda financeira de outros 20 países, Pedro Malan ressavaltava a importância do
programa de ajuste fiscal, mas lembrava que para tanto também contribuíram “o
sucesso das privatizações, a expansão da taxa de formação bruta de capital e o
aumento expressivo dos investimentos diretos estrangeiros ao longo deste ano”
(MALAN, 1998).
Em síntese, a política econômica brasileira passou a atender
cuidadosamente às orientações do Consenso de Washington, como já foi visto:
“Estabilidade fiscal, privatização e liberalização de mercados”.
No Governo atual, a política econômica reguladora não foi alterada na
essência. Os compromissos com a nova ordem econômica global foram mantidos,
aliás, reforçados. Em 2002, John Williamson chegou a comemorar a vitória de Luis
Inácio Lula da Silva para a presidência do Brasil, porque, segundo ele, Lula só se
tornou elegível depois de ter endossado a maioria das propostas do Consenso de
Washington.

As idéias básicas que eu sintetizei no Consenso de Washington
continuaram sendo aceitas ao longo da última década, ao ponto de Lula ter
endossado a maior parte delas a fim de conseguir se eleger. Em sua
maioria, aquelas idéias são incontestáveis, e por isso mesmo foram
denominadas consenso. (WILLIAMSON, 2002, tradução nossa4).

De fato, em julho de 2002, o então candidato Lula, assinou uma Carta ao
Povo Brasileiro, em que reconhece como “único remédio” para combater a crise
inflacionária da época era a retomada do crescimento econômico. Com isso,
anunciou Lula que iria preservar o superávit primário o quanto necessário para
impedir que a dívida interna aumentasse e destruísse a confiança na capacidade do
governo de honrar os seus compromissos com os credores internacionais. E
concluiu, indicando o caminho da política econômica de seu futuro governo:

É o caminho do crescimento econômico com estabilidade e
responsabilidade social. As mudanças que forem necessárias serão feitas
democraticamente, dentro dos marcos institucionais. Vamos ordenar as
contas públicas e mantê-las sob controle. (LULA DA SILVA, 2002).

Foi no contexto dessa reorientação da política econômica brasileira que a

4
“The basic ideas that I attempted to summarize in the Washington Consensus have continued to gain
wider acceptance over the past decade, to the point where Lula has had to endorse most of them in
order to be electable. For the most part they are motherhood and apple pie, which is why they
commanded a consensus” (WILLIAMSON, 2002).

37

educação superior se reestruturou. Quando se falava em equilíbrio fiscal,
obviamente estava-se referindo aos gastos com políticas públicas, entre as quais a
educacional. Não se pode negar que a educação superior interessa aos mercados
globalizados devido a sua contribuição direta na qualificação dos recursos humanos
usados na produção econômica, bem como, principalmente, pelos lucros gerados.
Assim, investir no ensino superior sempre foi uma medida que interessou ao sistema
econômico capitalista.
Mas, naquele momento, a educação acabara de ser reconhecida na
Organização Mundial do Comércio–OMC como atividade econômica
comercializável, juntamente com outros onze setores de serviços. Em vigor desde
1995, o Acordo Geral de Comércio de Serviços (em inglês, GATS) – um dentre
vários acordos celebrados na OMC – estabelece como critério para a formulação
das políticas econômicas nacionais e regionais a divisão dos serviços nos seguintes
setores: Comércio; Comunicação; Construção e Engenharia; Distribuição; Educação;
Meio Ambiente; Seriços Financeiros; Saúde; Turismo e Viagens; Lazer, Cultura e
Esporte; Transporte; “Outros”. (SILVA, GONZALEZ e BRUGIER, 2008).
As atuações do Banco Mundial e do FMI sempre foram complementadas por
grandes negociações no campo do comércio internacional orientadas pelo Acordo
Geral de Tarifas Aduaneiras e Comércio (em inglês, GATT). Essas negociações
eram conduzidas por rodadas periódicas de acordos internacionais, e ao cabo de
oito dessas rodadas (durante a rodada do Uruguai, de 1995) foi criada a
Organização Mundial do Comércio–OMC, com funções judiciárias, de acessoria
técnica e de administração.
A OMC passou a influenciar diretamente na definição das políticas
econômicas dos seus países membros, especialmente quanto aos aspectos da
liberalização do comércio e da privatização da economia. Se, desde o final dos anos
1980, com o Consenso de Washington, liberalizar e privatizar os mercados já eram
consideradas medidas básicas a serem adotadas pelos países pobres que
desejassem ingressar na nova ordem econômica mundial, a partir da criação da
OMC essas medidas se lhes tornaram imperativas.
Com isso, a educação superior, considerada a principal categoria dentre os
serviços educacionais, incluídos nas negociações da OMC, foi reestruturada em
muitos países para se adequar aos critérios de liberalização de mercado. No Brasil,
o Governo federal realizou uma série de alterações nos marcos regulatórios do

38

ensino superior, incentivando a iniciativa privada com fins lucrativos a expandir seus
investimentos no setor. Os resultados dessas mudanças, já pudemos demonstrar na
análise estatística do tópico anterior.
Veremos, no item 3.2, de que forma foi feita essa reestruturação do ensino
superior brasileiro, para adequá-lo aos critérios de liberalização comercial, digo aos
moldes do neoliberalismo regulador.

39

3 O ENSINO SUPERIOR PRIVADO NA VISÃO DO DIREITO ECONÔMICO

O Direito Econômico cumpre função peculiar entre os diversos ramos da
ciência jurídica ao revelar alguns aspectos da realidade deixados encobertos sob os
discursos normativos de cunho liberal (ou neoliberal, como veremos). Mesmo
superada cientificamente, essa noção de que a liberdade humana somente se
instala onde não há Estado ressurgiu no final do século XX como farsa, ou como
“encobrimento do real”, segundo alerta Magalhães (2008b).
As reformas constitucionais de meados da década de 1990, que fizeram
muitos temerem o assassinato da Constituição de 1988 5, anunciavam uma nova
“forma de administração pública”, mas, em verdade, traziam no cerne uma obtusa
reformulação do papel do Estado – que, em última análise, pretendiam uma
reformulação do próprio Estado brasileiro.
É preciso lembrar de que, ainda no século XIX, tomou-se plena consciência
de que o poder sobre as coisas (propriedade), especialmente no contexo de uma
economia capitalista, engendra um poder pessoal, ou seja, implica a faculdade de
impor vontades a outras pessoas (GRAU, 1981, p. 17). Inadimitindo a transformação
operada – muito em razão da Revolução Industrial – sobre o exercício do direito de
propriedade – que deixou de ser mero título para dispor de objetos materiais e se
converteu em título de domínio sobre pessoas –, o mundo ocidental conferiu ao
Estado diversas funções interventivas sobre o processo econômico.
A liberdade, na vida social, deixou de significar o simples afastamento do
poder estatal. “A liberdade não existe a partir da simples omissão do Estado perante
os direitos individuais, mas a partir da atuação do Estado oferecendo os meios para
que os indivíduos sejam livres” (MAGALHÃES, 2008a, p. 43).
Assim, o novo Estado capitalista passa a perseguir a justiça social e o
desenvolvimento como ideais sociais máximos, e neste ponto assume uma série de
ações sobre, e no domínio econômico. O processo econômico, desde a primeira
metade do século XX, tem sido juridicamente regulamentado com o propósito de
ordená-lo de acordo com a política econômica estatal – que, por sua vez, deve
respeitar a Constituição.
5
Fábio Konder Comparato chegou a questionar, ao cabo de mais de dezenas Emendas
Constitucionais: “Quantos professores de direito, hoje no Brasil, terão a coragem de protestar de
público contra o assassínio anunciado da Constituição de 1988?” (COMPARATO, 2001).

40

O Direito passa a ter importância decisiva na economia de mercado para
corrigir os efeitos dos mecanismos econômicos indiferentes à condição humana e
social, imposta pela própria realidade. Daí que, em plena dinâmica social, os valores
(ideiais sociais teoricamente considerados) projetam-se em termos de política
econômica juridicamente regulamentada. A política econômica, ensina Washington
Peluso Albino de Souza, parte de uma origem ideológica na qual busca sentido e
consistência. E essa origem, num Estado de Direito, está situada na Constituição
Econômica.

De nossa parte, seguimos a orientação de considerar a Constituição
Econômica componente do conjunto da Constituição Geral. Apresenta-se na
tessitura estrutural desta, não importa se na condição de Parte, Título,
Capítulo ou em artigos esparsos. Sua caracterização baseia-se tão-somente
na presença do econômico no texto constitucional. Por esse registro,
integra-se na ideologia definida na Constituição em apreço e a partir desta
são estabelecidas as bases para a política econômica a ser traduzida na
legislação infraconstitucional. (ALBINO DE SOUZA, 2002, p. 24).

Com isso, a economia de mercado não mais segue as regras apenas da lei
econômica de oferta e procura, e sua compreensão exige a consideração de
elementos além do automatismo autorregulador (ALBINO DE SOUZA, 2002). A
Ordem Econômica constitucional se torna o alicerce jurídico das políticas
econômicas, e a economia de mercado, por sua vez, terá seu funcionamento
condicionado ao direito.
Não se quer dizer que a Constituição Econômica deva aproximar-se ou
afastar-se do modelo autorregulatório do mercado, apenas que lhe estabelecerá
elementos condicionadores e metas a serem realizadas. E são esses elementos que
devem ser respeitados sempre que o Estado elabora suas políticas econômicas e
executa medidas a elas correspondentes.
Entretanto, o novo papel do Estado passou a ser vigorosamente questionado
desde os anos oitenta do século passado, na afirmação dos discursos neoliberais
(GRAU, 2007). O modelo econômico de bem-estar adotado na Constituição de 1988
– “uma Constituição do Estado social” nas palavras de Paulo Bonavides (2006, p.
371) – fora veementemente combatido pelos governos dos anos 1990, inclusive
através de um Plano Nacional de Desestatização (Leis 8.031/90 e 9.491/97). Neste
ponto é que Eros Roberto Grau insere lúcida observação:

41

À luz dessa verificação cabe cogitarmos da relação de compatibilidade ou
incompatibilidade entre a constituição de 1988 e o programa de governo
neoliberal introduzido por Collor e retomado por Fernando Henrique
Cardoso; a semelhança entre as propostas de reforma constitucional de
ambos ainda não foi suficientemente analisada (GRAU, 2007, p. 48)

Diante dessas observações, propomos uma análise do modelo de ensino
superior privado, sustentado sobre os ideiais de livre mercado, florescido no início do
Governo Fernando Henrique Cardoso. E o que se questiona sobre o novo ensino
superior é “quanto” e “como” contribuiu a política econômica estatal, e se, da forma
como fora concebida, ela está de acordo com os limites impostos pelo Constituinte
de 1988 ao funcionamento de nossa economia de mercado.

3.1 Paradigmas de Estado e Direito Econômico

A noção de paradigma aqui adotada segue o entendimento compartilhado
entre os cientistas do direito que têm realizado os mais profícuos estudos sobre a
história do Estado no ocidente. A percepção de que as mudanças no estilo normativo
dos Estados ocidentais, consubstanciadas em alterações no conteúdo das
Constituições nacionais, derivam de uma guinada científica compartilhada, e não da
simples conveniência política dos detentores de poder, levou os estudiosos do
fenômeno estatal moderno a adotar os conceitos “revolucionários” formulados por
Thomas Samuel Kuhn em “A Estrutura das Revoluções Científicas”.

O conceito de paradigma pressupõe uma forma específica de concepção do
progresso científico, eis que pretende vê-lo não mais por meio de uma linha
contínua, mas, ao contrário, por saltos propiciados por períodos
“revolucionários”. Nesse sentido, paradigma deve ser compreendido como
uma estrutura mental apta a classificar o objeto pesquisado, de modo a
conceber não só a natureza metodológica da mesma, mas também suas
dimensões psicológica, antropológica, moral e ética. Desse modo, mais do
que um modelo o paradigma conforma os problemas e as formas de
solução de uma questão dada. Assim, um paradigma é o que os membros
de uma comunidade científica compartilham, tal como suposições teóricas
gerais, leis, proposições e técnicas, bem como os instrumentos de aplicação
dessas leis e proposições. (SOUZA CRUZ, 2009, p. 4)

Dessa forma, reconhecemos na manifestação do Poder Constituinte

42

originário o triunfo de novos padrões científicos. Pelo menos em regra, quando um
povo chega ao momento máximo de sua afirmação soberana e resolve constituir-se
num Estado de Direito, a concretização dessa intenção, que se dá na elaboração de
uma Constituição, carreará para o âmago das normas jurídicas toda a insatisfação
própria de uma revolução.
O paralelo entre o desenvolvimento das ciências e o desenvolvimento
político (Constituinte) foi feito pelo próprio Kuhn (2007), inclusive para justificar o uso
do termo “revolução” na sua explicação sobre as mudanças de paradigma:

Esse aspecto genético do paralelo entre o desenvolvimento científico e o
político não deveria deixar maiores dúvidas. As revoluções políticas visam
realizar mudanças nas instituições políticas, mudanças essas proibidas por
essas mesmas instituições que se quer mudar. Consequentemente, seu
êxito requer abandono parcial de um conjunto de instituições em favor de
outro. E, nesse ínterim, a sociedade não é integralmente governada por
nenhuma instituição. De início, é somente a crise que atenua o papel das
instituições políticas, do mesmo modo que atenua o papel dos paradigmas.
(KUHN, 2007, p. 126).

Não significa que toda elaboração de um texto constitucional consista numa
mudança de paradigma. Disso podemos ter segurança pela própria história do Brasil
que carrega nada menos do que sete Constituições (ou oito, a depender de como se
entenda a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, durante o regime autoritário militar)
em menos de duzentos anos. Todavia, é possível identificarmos os momentos em
que uma Constituição realmente se manifesta como símbolo de uma mudança
paradigmática de caráter político-jurídico.
Cientes de que cada Estado vivenciou experiências distintas de Poder
Constituinte, com intensidades diferentes e até em épocas diferentes, e de que as
vivências correspondem ao grau de desenvolvimento e a realidade cultural de cada
um, faremos um estudo reconhecidamente breve, mas suficiente para o propósito
de nosso trabalho.
Identificamos dois paradigmas constitucionais de Estado – o Liberal e o
Social – na história dos países ocidentais, história da qual fazemos parte.
O denominado “paradigma do Estado Democrático de Direito”, que, segundo
Cattoni de Oliveira (2003, p. 146), estaria subjacente à Constituição de 1988, não
será usado em nosso universo expositivo porque não se enquadra no conceito
adotado de Thomas Kuhn, porquanto consiste apenas num marco teórico, o marco
da Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito, de Jürgen

43

Habermas.
Sabemos que o próprio Habermas (1997) é um dos cultores da análise
paradigmática do Estado moderno, mas, em nosso entendimento, o ilustre sociólogo
alemão apenas propõe a superação do paradigma do Estado Social para um outro
paradigma, que ele mesmo chama Democrático de Direito. Absolutamente,
Habermas não diz que já se experimenta esse novo paradigma.
Por outro lado, a expressão Estado Democrático de Direito, consagrada em
diversos textos constitucionais, inclusive no artigo primeiro de nosso texto de 1988,
tem um outro significado. Segundo José Luiz Quadros Magalhães, a expressão
significa a quinta, e mais recente fase do Estado Constitucional, em que a
implementação efetiva dos direitos sociais e econômicos traz consigo a superação
de uma perspectiva clientelista do Estado Social, tornando-o includente
(MAGALHÃES, 2008a, p. 43)
José Afonso da Silva também faz referência a um conceito evolutivo do
Estado de Direito, sem a conotação de mudança paradigmática que queremos
empregar. O Estado Democrático de Direito, em sua acepção, é um conceito novo
instaurado pela Constituição de 1988; “um tipo de Estado que tende a realizar a
síntese do processo contraditório do mundo contemporâneo, superando o Estado
capitalista para configurar um Estado promotor de justiça social(...)” (SILVA, 2006, p.
120).
Nosso desafio será, nas próximas linhas, apresentar os dois paradigmas do
Estado de Direito vividos pelo mundo ocidental para caracterizar-lhes os limites que
suas Constituições estabelecem para a dinâmica da economia de mercado. Sabe-se
que tanto no Estado Liberal, como no Estado Social, o modelo de economia adotado
é o capitalismo. Entretanto, é de se reconhecer distinções no tratamento dispensado
ao processo econômico em ambos os paradigmas (liberalismo, neoliberalismo de
regulamentação e neoliberalismo de regulação).
E a revolução científica materializada nas Constituições a que nos referimos
ocorre justamente quando o Estado deixa para trás a posição abstêmica em relação
ao processo econômico. Eros Roberto Grau esclarece que “a assunção, pelo
Estado, de funções interventivas sobre o processo econômico tornou-se possível na
medida em que uma também marcante evolução nos estudos da Economia se
operou” (GRAU, 1981, p. 18). Quer dizer, o paradigma do Estado Social eclodiu
quando convergiram novas convicções científicas acerca da economia, do Estado e

44

da sociedade, dando substrato necessário para que se operasse uma revolução.
Enfim, não vislumbramos o surgimento de um novo paradigma de Estado.
Admitimos, no atual estágio, a proposta do professor José Luiz Quadros Magalhães
quando fala de uma alternativa ao neoliberalismo regulador:

O neoliberalismo não é capaz de responder às necessidades de trabalho e
bem-estar social da população mundial; o socialismo real está ameaçado de
desaparecimento, assim como há muito o liberalismo clássico morreu para
não mais voltar; o Estado Social [regulador] está em crise de difícil solução,
pois que mergulhado num mundo globalizado. Para onde ir?
A resposta está na construção da sexta fase de evolução do Estado, uma
alternativa de uma democracia participativa que deve ser construída em
nível local, na cidade – espaço da cidadania -, encontrando um novo papel
para o Estado e para a Constituição. (MAGALHÃES, 2008a, p. 49-50).

3.1.1 O Estado Liberal: liberalismo

O liberalismo característico desse primeiro paradigma constitucional da
modernidade, é sintetizado por Norberto Bobbio como uma doutrina que limita o
Estado tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções (BOBBIO,
2006, p. 17). Não se deveria permitir ao Estado interferir na esfera dos particulares,
em que se viveria livremente, com segurança e desfrutando dos benefícios da
propriedade privada; ao mesmo tempo lhe era vedado agir perante os problemas
sociais e econômicos. O paradigma do Estado Liberal não consagrava direitos
sociais, bem como estabelecia a regra básica de não-intervenção no domínio
econômico.
Essa dupla limitação – de poder e de função – imposta ao Estado no
paradigma liberal explica-se pelo perfil bifacetado do liberalismo, divido entre
reivindicações de natureza política e econômica. A imbricação entre liberalismo
político e liberalismo econômico na conformação do Estado Liberal ocorreu à medida
em que essas duas correntes confluíram em torno da concepção de propriedade
privada.
O liberalismo econômico, idealizado pela burguesia inglesa, pleiteava
origninalmente apenas a garantia de livre comércio, livre profissão e livre locomoção.
Inicialmente, portanto, a proposta econômica liberal consistia em alcançar essas
tolerâncias junto aos monarcas absolutistas do continente europeu. Não pretendiam

45

os clássicos da teoria da economia de mercado no século XVIII – Adam Smith, na
inglaterra, e Quesnay, na França – a instauração de um Estado constitucional de
proteção de direitos fundamentais, pois o liberalismo econômico não dependia, à
época, de um Estado consticional protetor de direitos fundamentais (KRIELE, 2009,
p. 239 et seq.).
Demonstração dessa apartação inicial é que, nas Bill of Rights da Inglaterra
(1689), dos Estados americanos (Virgínia, 1776) e na própria Constituição federal
americana6 (1787), as liberdades econômicas não aparecem de forma alguma. E,
conforme explica Martin Kriele (2009), liberalismo político e liberalismo econômico,
apesar de ladearem historicamente, só sofreram uma simbiose quando se percebeu
que os objetivos econômicos contra o mercantilismo seriam melhor alcançados num
Estado constitucional.

O liberalismo econômico ganhou caráter revolucionário primeiro com a
Revolução Francesa e no decorrer do século XIX, ou seja, somente quanto
ele tinha expandido o catálogo das liberdades exigidas, especialmente da
livre disposição sobre o solo e chão, extinção de corporações, contratos
livres de trabalho, liberdade de domicílio, liberdade de profissão, liberdade
para acordos econômicos. Conforme estas exigências tinham que ser
conquistadas de forma revolucionária, chegou-se a uma simbiose política
entre liberalismo constitucional e liberalismo econômico no continente
europeu, simplesmente porque a liberdade pessoal, em geral, e as
liberdades economicamente relevantes, em especial, tinham que combater
o mesmo opositor. (KRIELE, 2009, p. 243).

Os liberais se insurgem contra o absolutismo Uma vez unidos, liberalismo
econômico e liberalismo político, bancaram o surgimento do paradigma do Estado
Liberal, o qual criou as condições de superação do mercantilismo (pela proteção das
liberdades econômicas) e do Estado absolutista (pelo reconhecimento de direitos
fundamentais e limitação do poder estatal).

Portanto, a primeira constatação importante é de que os liberais se
insurgem contra o Estado absoluto. Quando esses pensadores visualizam o
Estado como o inimigo da liberdade, têm como referencia o Estado
absoluto, que eliminou diversas liberdades para grande parte da população,
e transformou os posteriormente chamados direitos individuais em direitos
de poucos privilegiados. Essa compreensão histórica da teoria liberal nos
ajuda a entender por que os liberais compreendem os direitos individuais

6
“Os pais da Constituição americana consideravam Direitos Fundamentais econômicos em parte
como dispensáveis, em parte também queriam, conscientemente, deixar a cargo do legislador
medidas mercantilistas. Pois na época do surgimento da Constituição dominavam na América
concepções mercantilistas”. (KRIELE, 2009, p. 259).

46

como direitos negativos, construídos contra o Estado, conquistados em face
do Estado. (MAGALHÃES, 2008b).

O Estado Liberal foi o reflexo político-jurídico dos anseios de uma nova
sociedade racionalista e expansionista, que vivia um capitalismo ainda incipiente. As
conquistas dessa sociedade representaram o desmanche do Antigo Regime, uma
época em que o Estado Absolutista detinha grandes poderes de interferência no
mercado através de políticas econômicas conhecidas como mercantilismo.

No mercantilismo, o Estado já atuava na esfera econômica quando definia
os comandos para importação e exportação, estabelecia impostos para as
atividades produtivas internas, exercia poder de polícia e organizava o
mundo do trabalho. Nesse modelo econômico defendia-se a idéia de que
uma nação, para ser poderosa, rica e próspera, deveria acumular metais
preciosos, mais exatamente ouro e prata. (CLARK, 2001, p. 18).

A política econômica mercantilista foi responsável pelo acúmulo de capitais
necessário para a industrialização e o incremento das atividades comerciais
européias, no século XVIII. Neste mesmo século em que se consolidou a esfera
pública burguesa (HABERMAS, 2003), a doutrina liberal passou a ser aceita como
fundamento de um novo Estado e de uma nova sociedade. Nesse contexto, a
liberdade do indivíduo dependia, ao mesmo tempo, de uma limitação do poder e de
uma ação protetora estatal que permitissem o máximo desenvolvimento das suas
faculdades produtivas. Faculdades que estavam compreendidas essencialmente no
âmbito de uma liberdade econômica que proporcionou o nascimento e o
desenvolvimento do capitalismo no século XIX.
O Estado Liberal é aquele em que os poderes públicos estão subordinados
às leis gerais do país (limite formal), mas também as leis estão subordinadas ao
limite material dos direitos fundamentais considerados constitucionalmente
(BOBBIO, 2006). Seguramente, o intuito de um État Gendarme (Estado-guardião)
com poderes limitados para intervir no domínio privado dos indivíduos era o de
promover o máximo desenvolvimento das faculdades de uma sociedade dominada
pelos ideais econômicos burgueses, uma vez que estes foram os responsáveis pelo
surgimento de uma esfera pública política. Uma desejada emancipação desta esfera
pública exigia o sucesso das atividades econômicas privadas, para o que o Estado
absoluto e exageradamente interventor do Ancién Régime não era mais útil.
O Estado Liberal, cujos registros históricos nos remetem à Revolução

47

Francesa (1789) e à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, deveria
permitir o estabelecimento de uma economia ao máximo livre das interferências do
Estado, e que atuasse simplesmente sob os ditames da liberdade, da igualdade e da
fraternidade entre os indivíduos, os quais deveriam ser livres para agir
economicamente. O pressuposto filosófico estava no jusnaturalismo.

A doutrina dos direitos naturais, de fato, está na base das Declarações dos
Direitos proclamadas nos Estados Unidos da América do Norte (a começar
de 1776) e na França revolucionária (a começar de 1789), através das quais
se afirma o princípio fundamental do Estado liberal como Estado limitado: O
objetivo de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e
não prescritíveis do homem (art. 2º da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão, 1789) (BOBBIO, 2006, p. 13).

Alberto Venâncio Filho nos registra que o sistema capitalista “reflete-se
diretamente no pensamento jurídico e político com a elaboração das várias
constituições que passam a reger a vida política dos Estados europeus no século
XIX e que foram imitadas pelos países da América Latina, ao conquistarem sua
independência” (VENÂNCIO FILHO, 1968, p. 9).
As economias nacionais deveriam ser reguladas pelas leis do mercado e,
minimamente, por medidas estatais. Daí a idéia de um Estado mínimo, pouco
intrometido nas atividades econômicas, as quais deveriam ser desempenhadas
prioritariamente pela iniciativa privada. Todavia, mesmo nesse período, os poderes
públicos não se quedam totalmente inativos do âmbito socioeconômico.

Apesar de uma intervenção denominada negativa no Estado liberal,
encontramos nesse modelo inúmeros exemplos de atuação positiva do
Estado, até mesmo sistemática – como a Lei do Trigo, na Inglaterra, que
garantia um preço mínimo para o seu produto, buscando incentivar o
agricultor, mas o sujeitava a certas regras de importação, e as barreiras
colocadas pelos Estados Unidos e Alemanha, por volta de meados de 1800,
para importação de mercadorias, no intuito de desenvolverem e protegerem
a infantil indústria local contra os produtos da potente indústria inglesa.
(CLARK, 2001, p. 21)

No fundo, os defensores da economia de mercado não se preocupavam com
a capacidade funcional do sistema econômico, mas com a garantia de que a técnica
interventiva absenteísta adotada pelo Estado conferiria uma couraça de Direitos
fundamentais aos privilégios dos proprietários dos meios de produção. A liberdade
econômica deveria funcionar como um direito subjetivo do produtor em face de seus
subordinados e dos consumidores (KRIELE, 2009, p. 259).

48

A convicção de que as instituições sociais e políticas se justificam apenas na
medida em que protegem interesses individuais e mantêm direitos privados surgiu
sob a pressão de circunstâncias que se fizeram sentir vigorosamente na Inglaterra,
pela primeira vez, em meados do séculso XVII, mas que persistiram e ganharam
ímpeto nos dois séculos posteriores (SABINE, 1964, p. 473).
Desde a formação dos primeiros Estados Constitucionais, os aspectos
sociais, políticos e econômicos de cada sociedade estão sujeitos à ação estatal. A
noção de intervenção do Estado naqueles domínios faz parte da própria concepção
de Estado como ente competente para cuidar daquilo que é comum aos indivíduos
de dado território. E não há negar a economia como aspecto do comum, sendo,
portanto, necessária a intervenção do Estado na economia. Lembramos a lição de
Alberto Venâncio Filho que afirma que todo regime estatal implica um mínimo de
intervenção nas atividades econômicas dos indivíduos, já que a coletividade não
pode se escusar de cuidar das relações que condicionam a riqueza nacional (e, em
conseqüência todo o desenvolvimento do país), e também podem comportar certos
abusos (VENÂNCIO FILHO, 1968, p. 6).
A questão enfrentada pelos liberais era como estruturar o Estado de modo
que sua intervenção na economia não limitasse o desempenho das atividades
econômicas privadas. O programa político de John Locke, por exemplo, idealizava
os direitos individuais como panacéia para todos os males sociais e expressava a
convicção de que os interesses públicos devem ser concebidos em termos de bem-
estar privado (SABINE, 1964, p. 533). O potencial econômico que as atividades
industriais e comerciais representavam para a nova ordem social que se formava
desde o fim do feudalismo não poderia ser refreado pela presença exacerbada do
poder estatal.

3.1.2 O Estado Social: neoliberalismo de regulamentação e de regulação

Contudo, o crescimento industrializado das economias nacionais, uma das
razões de existir do Estado Liberal, veio, no decorrer do século XIX, tornar-se fator
decisivo para a criação de um ambiente de mudança paradigmática. A exploração de
milhares de trabalhadores (crianças e adultos, com jornadas de 14 horas) propiciou

49

uma forte contestação do modelo de Estado em vigor. Movimentos sociais operários
espalharam-se pelo “Velho Continente” nos primeiros anos do século XX, e
contracorrentes do liberalismo ganhavam cada vez mais evidência.

A concentração de riqueza levou à eliminação da livre concorrência e da
livre iniciativa (idéias basilares do liberalismo), ao mesmo tempo que que
acentuava a limites alarmantes a miséria e outras formas emergentes de
exclusão social. A resposta inicial do Estado Liberal foi a de combater a
crescente marginalidade, criminalidade e as revoltas sociais de
trabalhadores com a força policial e com reformas urbanas, que permitissem
à polícia controlar mais facilmente as revoltas sociais. Entretanto, a
organização internacional dos trabalhadores e a existência, na segunda
metade do século XIX, de uma proposta científica como alternativa ao
Estado liberal fizeram com que os que se econtravam no poder do estado
percebessem a necessidade de gradativamente incorporar reivindicações
dos trabalhadores e propostas dos socialistas, numa tentativa de atenuar as
distorções sociais e econômicas e acalmar a tensão social. (MAGALHÃES,
2008a, p. 38)

As idéias que se consolidaram no início do século XX (e que já vinham
surgindo no final do século XIX) previam a atuação incisiva do Estado na economia
a fim de solucionar as crises cíclicas do mercado e amenizar o caos social
provocado pelo capitalismo até então, e, com isso, impedir o desmoronamento
desse sistema econômico, como havia ocorrido com o mercantilismo tempos atrás.
Somando-se a isso um clima de beligerância (Primeira Guerra Mundial, 1914-1918)
e o impacto da revolução soviética (1917), vê-se no desvanecer da belle époque o
Estado-gendarme se travestir em Estado intervencionista.

É a partir do clima de guerra, do início deste século [XX], como vimos, que o
Estado passa a intervir coativamente sobre o processo econômico, de modo
intenso e reiterado. O fenômeno intervencionista se manifesta praticamente
em todos os Estados capitalistas, envolvidos ou não no conflito, inclusive no
Brasil, patenteado nos decretos de 1918, que criam o Comissariado de
Alimentação Pública, estabelecem a fixação de preços, no varejo, de
gêneros de primeira necessidade e autorizam a desapropriação e requisição
de bens e mercadorias pelo poder público. Do Estado Liberal –
caracterizado primordialmente pela sua destinação exclusiva à preservação
da ordem, segurança e paz – passamos ao que se convencionou chamar,
em largos traços, Estado Social – quando se o concebe como instrumento
de justiça social e desenvolvimento. (GRAU, 1981, p. 18).

Sob as lições de J. M. Keynes, as políticas econômicas públicas foram
reformuladas, e o novo paradigma se estabeleceu em âmbito mundial. Tanto que,
depois da Segunda Guerra (1939-1945), a ação econômica do Estado foi decisiva
para a reconstrução das economias européias. Desde então, assumiram que o

50

capitalismo não sobreviveria sem o auxílio e a participação direta do poder estatal.
O novo paradigma do Estado Social, incialmente configurado nas
Constituições nacionais do México, em 1917, e da Alemanha, em 1919, criou um
modelo de economia de mercado mais controlado, na tentativa de evitar os
processos de concentração econômica; preservar, de alguma forma, a livre
concorrência; minimizar as crises cíclilas da economia de mercado e viabilizar
direitos sociais. Permanecia a economia capitalista, mas somente por meio do
intervenciosmo estatal seria possível conservar alguma concorrência e livre iniciativa
(MAGALHÃES, 2008a, p. 39).
No Brasil, a Constituição de 1934 penetra nessa nova corrente de princípios,
em que “a Sociedade e o homem-pessoa – e não o homem-indivíduo – são os
valores supremos”. Sabemos, entretanto, que esse Estado permaneceu “na maior
parte de seus postulados constitucionais uma simples utopia” (BONAVIDES, 2006, p.
368).
No pós-segunda guerra, os países da Europa Ocidental experimentaram a
implementação eficaz do Estado Social nos moldes de uma economia de bem-estar,
que simboliza a consagração do novo paradigma. Sob a forma de Estado-
Providência, ou Estado do bem-estar (Welfare State), o Estado Social impôs uma
política econômica de mudança dos padrões do liberalismo. Tínhamos a partir daí,
um capitalismo mudado, agora com preocupação social.
Surge o neoliberalismo de regulamentação. Quando o liberalismo originário
já não era suficiente para dar ao mercado condições seguras de crescimento – em
meio a intensos conflitos sociais, às crises periódicas do capitalismo e ao surgimento
do socialismo real (desde 1917, na Rússia) – um novo liberalismo emergiu. Na
maioria dos países de Constituição escrita, os Textos Magnos passaram a incluir
direitos do trabalhador e normas de ação direta e indireta do Estado no domínio
econômico.
Nos Estados Unidos (New Deal) e na Inglaterra, as mudanças ocorreram
diretamente na prática do Governo, pois ali o sistema jurídico exige alteração textual.
Naqueles países, as medidas de política econômica passaram a ser mais
contundentes e planejadoras, fazendo com que a estrutura do Estado conduzisse a
atividade econômica, deixando de figurar meramente como subsidiária à iniciativa
privada.
Durante a Guerra Fria, as condições de crescimento econômico do livre

51

mercado e da livre iniciativa mudaram severamente, e para melhor. A tecnologia
oriunda da indústria bélica invadia os meios de produção tornando o sistema cada
vez mais eficiente. O mercado adquiriu novamente grande capacidade autônoma de
expansão, e diante dos sucessivos fracassos do socialismo real da ex-União
Soviética, iniciou-se uma importante re-configuração neoliberal; agora, o Estado
devia afastar-se progressivamente da exploração direta da atividade econômica (do
chamado Estado-empresário).
Ademais, o fim definitivo do socialismo real e as “falsas novidades da
globalização” abriram espaços para o Consenso de Washington, segundo o qual
Estado e atividade econômica devem se afastar. No Brasil, as mais recentes
reformas constitucionais são reflexos desse novo neoliberalismo regulador.
A revolução tecnológica ocorrida nas últimas décadas do século XX e o
soerguimento das economias européias – antes fragilizadas com as duas Grandes
Guerras – modificaram as condições de atuação econômica da iniciativa privada.
Muito mais capaz, o mercado se achava agora demasiadamente dependente do
Estado.
Crises, como a do Petróleo nos anos 70 passados, o avanço das lutas
sociais, os entraves burocráticos e a possível redução media dos lucros, dentre
outros, são motivos para que surgissem novas exigências, principalmente dos donos
do capital. Por fim, a queda do muro de Berlim – e, com o muro, caíra também a
hipótese de viabilidade de uma economia socialista, pelo menos no modelo aplicado
na União Soviética – criou um ambiente propício a uma nova guinada dos ideais
liberais de tendência ao Estado mínimo (BOBBIO, 2006).
Em meados do século XX, vieram a público manifestos em defesa de uma
liberdade original, que realmente preservasse o ser humano em sua propriedade (no
sentido lockeano). Dois recebedores de prêmio Nobel de economia, Friedrich Von
Hayek e Milton Friedman, podem ser considerados os principais mentores de um
modelo de Estado a serviço da liberdade individualista adaptado à “sociedade de
consumo”.
Como máxima do pensamento libertário (especialmente da Escola
Austríaca), fez-se novamente acreditar, quase religiosamente, que o modo mais
apropriado e eficiente de se criar e utilizar os recursos produtivos seria através das
instituições do livre mercado, e da liberdade de preço, lucro e propriedade privada.
Liberdade, mais liberdade, e mais um pouco de liberdade. Pregaram e

52

convenceram os economistas do capital que liberdade humana é liberdade para
praticar comércio. Desde Locke, passando por Adam Smith, John Stuart Mill, Ludwig
von Mises, Friedrich Von Hayek e Milton Friedman, empreendeu-se grande esforço
teórico para se esconderem as aspirações sociais e políticas dos proprietários
debaixo do ideário de concretização das liberdades econômicas.
O capitalismo era apresentado como único modelo de produção possível
(SOUZA CRUZ, 2003, p. 481). Como já foi tratado, os incentivos internacionais para
o desenvolvimento de economias pobres no final do século XX foram
acompanhados de recomendações/imposições para uma reforma do Estado, com
base no documento chamado Consenso de Washington.
Ou seja, o cerne das novas idéias estava na alteração das funções estatais
no domínio econômico: deveria ser abandonado o modelo de intervenção direta
através das empresas estatais, pois este se mostrou, em discutível suposição, caro,
ineficiente e impróprio para a realização dos direitos fundamentais do homem”7.
Queriam os donos do dinheiro-poder, um Estado mínimo, pois, com o uso crescente
de tecnologias, o capital privado tornou-se apto a investir em setores básicos, como
a telefonia, a energia elétrica, a aviação civil, a saúde e a educação. Ou seja, foram
alargadas as fronteiras dos ganhos via juros e lucros.
Neste contexto, o Estado Social começa a sofrer modificações de ordem
econômica que dão origem ao neoliberalismo de regulação. Aquele procura destruir
as bases constitucionais de governos autoritários, e este, por sua vez, visa
concentrar as ações do Estado na economia através da intervenção indireta
(normas) e intermediária (Agências de Regulação).

O Neoliberalismo vem sendo adotado nas Constituições brasileiras.
Coincidindo com o seu caráter anfíbio, a Ordem Jurídica consagrada nas
Cartas é submetida a técnica de expressão enumeradora de “princípios”, ou
até mesmo portadora de definições, com frequencia representando
oscilações de caráter ideológico asseguradas pelo expediente das
“revisões” e das “emendas” ao texto original. (ALBINO DE SOUZA, 2005, p.
315)

No que se refere à Constituição Econômica, as mudanças no texto

7
Muito semelhante a posição da empresa de ensino superior Estácio Participações S/A que entende
que o governo não teria “capacidade” para arcar com os “elevados investimentos necessários para a
constituição de uma instituição de ensino superior”, e por isso deve incentivar a ação dos agentes
privados.

53

constitucional, empreendidas pelas Emendas Constitucionais promulgadas a partir
de 1995, trouxeram à tona o neoliberalismo de regulação. Mas a principal mudança
ocorreu em nível infraconstitucional, com a criação das Agências Reguladoras, entes
públicos que passaram a acumular funções técnico-setoriais de regulação nos três
âmbitos da Federação (Federal, Estadual e Municipal).
Washington Peluso Albino de Souza afirma que a regulação deve ser
considerada como uma espécie de “graduação” da ação do Estado no domínio
econômico, no “modo de conduzir a política econômica”; e acrescenta:

Os objetivos da “regulação, portanto, enquadram-se no mesmo sistema
operacional da “intervenção”. De certo modo, a Regulação afasta-se da
forma densamente intervencionista do Estado do Bem-Estar, ou das
atuações diretas do Estado-Empresário. Orienta-se no sentido do
absenteísmo, sem jamais atingi-lo completamente, sob pena de negar a sua
existência, por ser, ela própria, uma forma de “ação” do Estado. (ALBINO
DE SOUZA, 2005, p. 331)

Por fim, quanto à regulação afirma o professor Giovani Clark:

Contudo, o neoliberalismo de regulação mostrou-se incompatível para a
efetivação de nossa Carta Magna, ou seja, de seu preâmbulo; dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1 da CR); dos objetivos
fundamentais da República (art. 3 da CR); e ainda com os fundamentos, fins
e princípios da Constituição Econômica (art.170 da CR), porque retira a
força executória e a capacidade realizadora estatal no sistema produtivo e
no tecido social, como exigem os ditames constitucionais e a própria
realidade nacional.
Tendo em vista as raízes históricas brasileiras, de Nação colonizada e
explorada, inclusive nesse século, é de fundamental importância a atuação
estatal nas estruturas socioeconômicas, através de seu poder econômico e
do aparato institucional legal (CLARK, 2009, p. 120-121).

3.1.2.1 O significado do termo “neoliberal”

Nilson Araújo de Souza diz que o ideário presente no Consenso de
Washington sistematizava o que se passou a chamar de neoliberalismo. A expressão
neoliberal tem sido usada, então, para designar uma retomada teórica em favor de
um Estado “menor” e a radicalização da autonomia do mercado (SOUZA, 2007, p.
199).
Em artigo, Luiz Carlos Bresser Pereira defende as reformas no aparelho do

54

Estado (pelas quais foi o principal responsável, à frente do Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado) e diz que elas não podem ser
chamadas neoliberais, e questiona:

Desde quando eliminar monopólios estatais, desde quando eliminar
privilégios na previdência e recuperar seu equilíbrio financeiro, desde
quando reformar o aparelho do Estado e tornar a burocracia mais
responsável perante o governo e a nação, desde quando privatizar, desde
quando abrir o país comercialmente de forma pragmática, desde quando
lugar dia a dia (sic) pelo ajuste fiscal e a estabilidade da moeda é estar
engajado em reformas neoliberais? (BRESSER PEREIRA, 1997, p.68)

Ser neoliberal, também para Bresser Pereira, é defender um Estado mínimo.
Descreve o pensamento neoliberal: “Já que o Estado se tornou um problema, (...),
vamos reduzir o Estado ao mínimo e entregar toda a coordenação da economia ao
mercado” (BRESSER PEREIRA, 1997, p.68). O ministro da Reforma fazia tais
indagações, certamente apoiado no sentimento de sua referência máxima, John
Williamson, que mais tarde esclareceu:

Eu, obviamente, nunca propus políticas econômicas como liberalização do
mercado financeiro (... eu conscientemente excluí isso), monetarismo,
redução de tributos ou o Estado mínimo (tirando o estado da promoção de
bem-estar e redistribuição de renda), as quais entendo serem idéias
verdadeiramente neoliberais. (...) vamos pelo menos ter a decência de
reconhecer que essas idéias pouco dominaram o pensamento em
Washington, e, certamente, nunca comandaram um consenso tanto lá como
em qualquer outro lugar, a não ser talvez nas reuniões da Mont Pelerin
Society8. (WILLIAMSON, 2002, tradução nossa).

Entre os juristas, Robério Nunes dos Anjos Filho afirma que “nos anos
posteriores à promulgação da Carta houve uma série de reformas constitucionais e
inovações legislativas que penderam para a matriz neoliberal” (ANJOS FILHO, 2004,
349).
E não está só. Daniel Sarmento também assevera:

Com efeito, nossa Constituição, que consagra um modelo de Estado do
Bem-Estar Social, fortemente intervencionista, foi pega no contrapé pela
onda neoliberal que varreu o mundo na fase final do séc. XX. Assim, a partir
8
“I of course never intended my term to imply policies like capital account liberalization (as stated
above, I quite consciously excluded that), monetarism, supply-side economics, or a minimal state
(getting the state out of welfare provision and income redistribution), which I think of as the
quintessentially neoliberal ideas. If that is how the term is interpreted, then we can all enjoy its wake,
although let us at least have the decency to recognize that these ideas have rarely dominated thought
in Washington and certainly never commanded a consensus there or anywhere much else except
perhaps at meetings of the Mont Pelerin Society.” (WILLIAMSON, 2002).

55

de 1995, o governo federal, (...) iniciou um ciclo de reformas na ordem
envolvendo a extinção de certas restrições existentes ao capital estrangeiro
(EC n. 6 e 7) e a flexibilização de monopólios estatais sobre o gás
canalizado, as telecomunicações e o petróleo (EC n. 5, 8 e 9) (SARMENTO,
2004, p. 401, sem o grifo no original).

Então, por que, ao se ver o fenômeno pela ótica do Direito Econômico,
chama-se neoliberal a atuação econômica do atual Estado brasileiro? A resposta,
como já vimos, parte de uma perspectiva diferenciada. É neoliberal, não porque se
trata de uma tendência de retorno ao liberalismo econômico clássico, mas porque
busca preservar princípios originários daquele, mesmo de maneira encoberta, e os
faz conviver com técnicas diferentes de ação econômica do Estado.
As reformas do “New Deal”, portanto, instituíram as técnicas do
neoliberalismo de regulamentação, e as reformas constitucionais e políticas pós-
Consenso de Washington, as do neoliberalismo de regulação.
O primeiro neoliberalismo exigiu um Estado Social interventor (de bem-
estar), cuja atuação no domínio econômico se dava diretamente (via empresa
pública, sociedade de economia mista e fundações) e indiretamente (mediante
rígidas normatizações), tudo em nome do desenvolvimento ou do crescimento
(CLARK, 2008, p. 69). Washington Peluso Albino de Souza explica o primeiro arranjo
neoliberal regulamentador no constitucionalismo brasileiro, ao comentar a Carta de
1934:

A temática correspondente exprimiu-se pela “intervenção do Estado no
domínio econômico” sob a forma de organização ou direção, procurando
conciliar e reunir os dados ideológicos liberais com os que os restringem, e
delineando, assim, a ideologia neoliberal, com tonalidades mais ou
menos acentuadas de liberalismo ou de intervencionismo. (ALBINO DE
SOUZA, 2002, p. 438, sem grifo no orignial).

O segundo modelo neoliberal se realiza no Estado Social regulador, e as
intervenções diretas passam a ser minimizadas, priorizam-se a intervenção indireta
(normas) e a intermediária (eis que aparecem no cenário jurídico as Agências
Reguladoras).

3.2 A educação superior e a reforma do Estado no Brasil

56

Com a reforma do Estado brasileiro, implementada nos anos 1990, a
educação foi inserida pelos reformadores em um processo chamado de
publicização. Diz o “Plano Diretor para a Reforma do Aparelho do Estado”, publicado
pela União em 1995, que publicização seria o processo de “descentralização para o
setor público não-estatal da execução de serviços que não envolvem o exercício do
poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado (...)”. (BRASIL, 1995)
Nesta assertiva, o Plano já anunciava duas profundas alterações na
educação brasileira: (a) a redefinição do papel do Estado para torná-lo mero agente
regulador e promotor da educação como serviço; (b) outra que transferiu para o
setor privado (chamado de “setor público não-estatal”) os investimentos necessários
à expansão do ensino de nível superior.
Ressalte-se que o tratamento da educação como serviço foi estratégico
naquele processo de reforma do Estado. Quer dizer: uma vez que a educação fosse
tratada como serviço, ela poderia ser incluída no processo de publicização. Desse
modo, o Estado reduziria seu papel de executor ou prestador direto de serviços,
mantendo-se restrito ao “papel de regulador e provedor ou promotor destes,
principalmente dos serviços sociais como educação e saúde (...)”. (BRASIL, 1995)
Quando o Plano falava que publicizar seria transferir a execução de alguns
serviços para o “setor público não-estatal”, o termo “público” aí empregado referia-se
ao setor privado, que, apenas numa acepção amplíssima, seria também público por
integrar a sociedade.
Assim, o processo de “publicização” da educação consistiu, na realidade, em
transferir a prestação do serviço educacional para o setor privado. A educação
estava inserida num grupo de serviços identificados como “competitivos ou não-
exclusivos de Estado” . Dessa forma, já que a prestação de serviços de educação
poderia ser competitiva numa ambiente de mercado, decidiu-se transferi-la para
exploração pelo setor privado.
Além de transferir os serviços sociais para o setor privado, a reforma
implementada ainda previa a necessidade de se estabelecer um “sistema de
parceria entre Estado e sociedade para seu financiamento e controle”. Esse sistema
gerou conseqüência direta para novo papel do Estado no processo de
“publicização”.
Ao transferir para o setor privado (sociedade) a prestação direta de serviços

57

como “educação, saúde, cultura e pesquisa científica”, o Estado assume as funções
de provedor (financiamento) e regulador (controle). Assim, o tal “sistema de parceria”
estabelecido nos casos de publicização obriga o Estado a subsidiar e regular os
serviços, os quais são prestados pelo setor privado, inclusive com fins lucrativos.
A “publicização” da educação teve início real com a vigência dos Decretos
presidenciais nºs 2.207/97, 2.306/97 e 3.860/01 (todos conferindo novo sentido ao
artigo 20 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação de 1996), depois da publicação
do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado .
O último dos decretos “publicizantes” confirmava a posição política a favor
da lucratividade:

Art. 3º As pessoas jurídicas de direito privado mantenedoras de instituições
de ensino superior poderão assumir qualquer das formas admitidas em
direito de natureza civil ou comercial, e, quando constituídas como
fundação, serão regidas pelo disposto no art. 24 do Código Civil Brasileiro.
(...)
Art. 6º As entidades mantenedoras de instituições de ensino superior com
finalidade lucrativa, ainda que de natureza civil, deverão elaborar, em cada
exercício social, demonstrações financeiras atestadas por profissionais
competentes. (Decreto nº 3.860/2001)

A partir de então, a presença de instituições de educação com finalidade
lucrativa foi dada como adequada ao novo papel do Estado, cujas funções são
predominantemente reguladoras.

As políticas econômicas regulatórias não se limitaram a transferir cobiçadas
atividades e serviços estatais, via privatização e desestatização, para a
iniciativa privada, criou ainda “novos mercados” para ela, dilatando os seus
lucros. Os setores que continuaram nas mãos dos poderes públicos, digo,
não sofreram claras ações de privatização, exemplificando, no caso
brasileiro, as áreas de educação, saúde, previdência social e segurança
pública, tiveram seus serviços sucateados e desprovidos dos investimentos
governamentais, ampliando, ainda mais, os mercados para os donos do
dinheiro.
Portanto, o Estado Democrático de Direito, com suas políticas econômicas
de regulação, não só transferiu diretamente seus serviços e atividades
econômicas ao setor privado, mas, também, age concomitantemente
precarizando e reduzindo a sua inserção em setores de sua
responsabilidade. Todavia, a iniciativa privada “atende”, apenas, aos
consumidores capazes de pagarem os preços exigidos por ela, ficando os
sofridos serviços públicos para as camadas pobres e miseráveis da
população. (CLARK, 2009, p. 108-109).

3.2.1 Reforma do Estado e anomalia na Educação Superior – Decreto nº 2.207/97

58

O Decreto 2.207/97, primeiro a regulamentar a educação superior no
Sistema Federal de Ensino, criou um grave desvio no processo de “publicização”
idealizado no citado Plano Diretor para a Reforma do Aparelho do Estado. O fato é
que aquele Decreto presidencial (assim como os dois seguintes, 2.207/97 e
3.860/01) veio autorizar sociedades mercantis a manter instituições de educação
superior. Estas mantenedoras, portanto, estavam livres para explorar a educação
superior como atividade econômica, e não como “serviços sociais transferidos ao
setor público não-estatal”.
Com isso, uma séria anomalia surgiu na educação superior: (1) no processo
de “publicização” da educação, previu-se um sistema de parceria com o setor
privado prestador do serviço social, em que o Estado funcionaria como regulador e
financiador do serviço transferido; (2) porém, foi autorizada a transferência da
educação superior para sociedades mercantis, as quais passaram a explorar a
educação com fins estritamente lucrativos; (3) a educação superior passou, assim, a
ser tratada como atividade econômica, contrariando o Plano de reforma do Estado
(que a considerava “serviço social”), de forma que, mesmo sendo prestado um
serviço de fins lucrativos o Estado permaneceu com políticas de financiamento; quer
dizer, o Estado passou a se obrigar a financiar sociedades mercantis de educação
superior, com programas como o Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino
Superior – FIES e o Programa Universidade para Todos – PROUNI .
Todo esse desvio, defendemos, é resultado de um erro anterior cometido
pelo Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado: a inclusão do ensino na
categoria de “serviços sociais”, contrariando a Constituição Federal de 1998, a qual
não deixa dúvidas de que a educação é um direito social, um bem público – CR,
arts. 6º, 23, V, 205 e 227, a ser prestado mediante serviço público (ver item 5.3,
abaixo).

3.2.2 Privatização ou Publicização da educação superior?

59

Aquela distinção básica entre privatização e publicização se mostrou inócua
após a regulamentação da educação superior. É que neste caso, a transferência não
foi feita para o tal “setor público não-estatal”, mas, sim, para entidades privadas com
fins lucrativos. É inadmissível chamar as sociedades mercantis que prestam serviço
de ensino superior de “setor público não-estatal”.
Ainda, verdade é que “serviços competitivos” jamais podem ser confundidos
com “serviços sociais”. A não ser por um equívoco grosseiro ou má-fé. Serviços
sociais visam proporcionar assistência a determinada pessoa ou grupo de pessoas
em situação de carência ou necessidade. Ao contrário, serviço competitivo é aquele
marcado pela rivalidade e pela concorrência, características do mercado. Logo,
serviços sociais jamais serão competitivos.
Considerar que um determinado serviço deve deixar de ser executado pelo
Estado devido a sua natureza competitiva, é atribuir a tal serviço uma qualidade
própria de mercado. Assim, mostra-se obsoleta a distinção entre privatização e
publicização, segundo a qual privatizar seria “transferir para o setor privado a tarefa
de produção”, e publicizar, transferir para o “setor público não-estatal a produção dos
serviços competitivos ou não-exclusivos do Estado” (BRASIL, 1995).
Ora, sendo fato que a educação superior foi transferida para sociedades
mercantis, seria até jocoso dizer que essa transferência consistiu numa publicização.
Primeiro porque, sendo a competitividade um elemento constitutivo do mercado
(habitat natural do setor privado), a transferência de serviços competitivos é objeto
de privatização, e não de publicização. Segundo porque sociedades mercantis são o
próprio setor privado, e jamais poderiam compor um tal setor público não-estatal.

3.2.3 O direito econômico e a privatização do ensino superior

Pela ótica do Direito Econômico, não há outra justificativa para esse modelo
implantado no ensino superior no Brasil do que a necessidade de seguir uma lógica
ditada pelos grandes detentores internacionais do capital, através de políticas
econômicas reguladoras voltadas para ampliar os seus lucros. Nenhuma outra
hipótese justificaria a iniciativa tomada pelo Governo brasileiro (a partir de 1995)

60

quando definiu seu Plano de Reforma do Estado, pois, ao final, as políticas públicas
refletiram tal e qual as orientações do Banco Mundial sobre a educação superior.
Para o Banco Mundial era necessário reformar a educação de nível superior
nos Estados em desenvolvimento para que pudessem competir na economia
mundial, pois esta dependeria cada vez mais de conhecimentos técnicos e
científicos. E como são países com recursos escassos, a expansão do ensino
superior não poderia ser creditada ao Fisco, principalmente quando se tratasse de
nações em que não se tivesse alcançado certa equidade e qualidade no acesso à
educação básica. (BANCO MUNDIAL, 1995, p. 28)
A meta a ser alcançada pelos países em desenvolvimento, quanto à
expansão da educação superior, não poderia gerar aumento de gastos públicos.
Seria necessário, então, seguir quatro orientações-chave (BANCO MUNDIAL, 1995,
p. 29):

• Fomentar a diferenciação das instituições, incluindo o estabelecimento de
instituições privadas;
• Proporcionar incentivos para que as instituições públicas diversifiquem as
fontes de financiamento, entre elas, a participação dos estudantes nos
gastos, a estreita vinculação entre o financiamento fiscal e os resultados;
• Redefinir a função do governo na educação superior;
• Adotar políticas que estejam concretamente destinadas a priorizar a
qualidade e a eqüidade.

Assim, é possível verificar que o Brasil se mostrou fiel cumpridor do Banco
Mundial, ao ponto deste citá-lo como exemplo de Estado nacional que ajudou o setor
privado a superar dificuldades financeiras através de empréstimos e bolsas de
estudo a estudantes necessitados que busquem as instituições privadas (BANCO
MUNDIAL, 1995, p. 42-43). Exatamente para esses e outros fins foram instituídos os
programas nacionais, respectivamente, FIES (Lei nº 10.260/2001) e o PROUNI (Lei
nº 11.096/05).
Toda essa “imprescindibilidade” de “apoiar” o setor privado, a fim de preparar
as nações em desenvolvimento para um futuro “mercado mundial” nada mais foi do
que um reflexo direto do final da guerra fria e da queda do socialismo real no final do

61

século passado. Aquele documento do Banco Mundial, inclusive, faz referência à
necessidade de um novo marco jurídico para os antigos países socialistas (BANCO
MUNDIAL, 1995, p. 40).
Diante da implosão do Estado Regulamentador, ou seja, do Estado
empresário e implementador direto de direitos como a educação, foi edificado o
Estado Regulador. Este não somente privatiza e desestatiza algumas atividades
econômicas e serviços públicos que estavam em suas mãos, passando ao capital,
mas também cria/amplia mercados de bens e serviços para o setor privado, seja
normatizando e/ou apoiando financeiramente (FIES e PROUNI, no caso de ensino
brasileiro), e/ou ainda tornam os serviços estatais precários e/ou sucateados.

Com a regulação, usada como único remédio salvador do mundo e
protegida de grandes contestações pela mídia dos “donos do poder”
(FAORO, 2000), o Estado passou a adotar uma nova técnica de ação na
vida econômica, ou seja, o neoliberalismo de regulação. O poder estatal
continuou a intervir indiretamente no domínio econômico, através das
normas legais (leis, decretos, portaria); assim como de forma intermediária,
via agências de regulação. Todavia, diferentemente das empresas estatais,
as agências não produzem bens ou insumos nem prestam serviços à
população, mas somente fiscalizam e regulam o mercado ditando
“comandos técnicos” de expansão, qualidade, índices de reajuste de
preços/tarifas, etc (SOUZA; CLARK, 2008, p. 70).

No caso especifico do ensino superior no Brasil, passou-se a desenvolver a
técnica interventiva reguladora através da qual o Estado, mais especificamente a
União, deixou de ampliar o numero de vagas nas entidades públicas de ensino
superior, em relação ao crescente número de alunos desejosos a esse tipo de
ensino, e reduziu os investimentos em suas entidades. Nessa área não existiu a
transferência das universidades ou faculdades públicas para o setor privado, mas,
por outro lado, foram adotadas políticas publicas estatais (educacionais,
econômicas, sociais), conjuntamente com as políticas econômica privadas,
criando/expandindo o mercado, e logicamente uma demanda, para esse tipo de
ensino enquadro-o como mercadoria e produtor de lucros.
Tais políticas públicas foram implementadas sem qualquer preocupação com
os comandos constitucionais impositivos, tanto para a educação (Arts. 205, 209, 213
da CF), ciência e tecnologia (Art. 218 da CF) como para a ordem econômica e
financeira (Art. 170, I, VII e VIII). Novamente o Estado brasileiro, em detrimento da
Constituição e dos anseios sociais, se mostrou um gerenciador dos interesses
privados, distorcendo as normas jurídicas e reforçando o nosso papel de colônia

63

4 O ENSINO SUPERIOR PRIVADO NO BRASIL

4.1 Introdução histórica

A primeira escola superior brasileira foi a Escola de Cirurgia e Medicina da
Bahia, de 1808. Com a transferência da família Real para o Brasil, naquele ano,
criaram-se escolas isoladas de curso superior mantidas pelo Estado para,
inicialmente, formarem profissionais que atendessem às necessidades da própria
burocracia estatal e da sociedade que se reestruturava (FRAUCHES, 2004).
Sabe-se que instituições privadas funcionaram, mesmo incipientemente,
fornecendo cursos superiores para uma classe média em busca do prestígio das
profissões liberais, desde a primeira República. Mas só é possível falar numa política
econômica realmente de estímulo à iniciativa privada a partir dos anos 1960, quando
ainda a maior parte dos alunos matriculados no ensino superior pertencia às
instituições públicas.
Ainda antes da ditatura militar, tivemos as primeiras incursões estrangeiras
de idéias privatizantes sobre o ensino superior.

A concepção de universidade calcada nos modelos norte-americanos não
foi imposta pela Usaid9, com a conivência da burocracia da ditadura, mas,
antes de tudo, foi buscada, desde fins da década de 40, por administradores
educacionais, professores e estudantes, principalmente aqueles como um
imperativo da modernização e, até mesmo, da democratização do ensino
superior em nosso país (CUNHA, 1988, p. 22).

É sabido que nos anos 60 e 70, durante a ditadura militar, houve o primeiro
expressivo crescimento do ensino superior. A Lei 5.540/1968, que organizava o
ensino superior e o adequava à Lei de Diretrizes e Bases da Educação de 1961 (Lei
4.024/1961), foi aprovada como resposta aos protestos estudantis, que além da
restauração democrática pressionavam o governo para promover a expansão do
ensino superior e, com isso, resolver “questão dos excedentes”.

Após o golpe de 1964, permanecia entre estudantes e professores um clima
de insatisfação com a estrutura universitária existente. Em várias
instituições, alunos e professores realizaram “cursos paralelos”,
expressando sua discordância com relação aos currículos existentes.

9
United States Agency for International Development – USAID.

64

Paralelamente, os estudantes se mobilizaram diante da incapacidade do
ensino público de absorver os alunos aprovados nos vestibulares. Em 1960,
29 mil estudantes não conseguiram vagas nas instituições para as quais
tinham sido aprovados, número que aumentou para 162 mil em 1969. A
questão dos “excedentes” constituiu-se num constante foco de tensão
social. A pressão para a expansão do ensino superior estava relacionada à
ampliação da taxa de matrícula do ensino médio, que cresceu 4,3 pontos
entre 1947 e 1964. Ao mesmo tempo, o processo de concentração da
propriedade e de renda, em curso na sociedade brasileira desde a década
de 1950, acentuado pela política econômica adotada a partir de 1964,
conduziu as classes médias a encarar a educação superior como uma
estratégia para a concretização de seu projeto de ascensão social.
(MARTINS, 2009, p. 19).

Mas solução apresentada na referida lei de 1968, contrariando as
expectativas dos estudantes10, não se deu pela ampliação das instituições públicas.
Já naquele momento, o esforço do governo se concentrou em incentivar a criação
de estabelecimentos isolados, em regra privados, restringindo o acesso apenas à
classe média com anseios de prestígio social.

Ocorre, contudo, que a Lei 5540/1968, além de não possibilitar o acesso
das grandes massas ao ensino superior, ratificou o que já propunham leis
anteriores e que atendiam aos interesses dos setores privatistas, garantindo
a possibilidade de que IES privadas pudessem ser mantidas com incentivos
e recursos públicos. (PERES, 2009, p. 64).

A expansão do sistema público federal fez parte de um projeto posterior dos
militares, compondo uma pretensiosa política de desenvolvimento científico-
tecnológica, nos anos 70, quando foram criadas 15 universidades. Mas o regime
militar implantou um modelo duplamente seletivo:

no plano social, suas vagas passariam a ser ocupadas por um grupo restrito
de estudantes dotados e razoável volume de capital econômico e/ou
cultural; no plano acadêmico, procurava-se concretizar um elevado padrão
de qualidade acadêmica fundado na associação entre ensino pesquisa, no
interior do qual a pós-graduação exercia um papel central. A motivação
subjacente a esse modelo era preservar as universidades federais de um
eventual processo de massificação. (MARTINS, 2009, p. 21).

Dessa forma, o crescimento do ensino superior, nos anos 60 e 70, não visava
ao acesso universalizado, senão acalmar os ânimos de uma classe média ávida por
ascensão social. O regime militar, é importante frisar, voltou toda sua atenção a

10
“A revolta estudantil que ocorreu em vários países, em 1968, assumiu diferentes matizes políticos
segundo o contexto sócio-histórico no qual se inseria. No Brasil, além da luta pela restauração da
democracia, os estudantes continuavam pressionando o regime militar no sentido da reestruturação e
da expansão do ensino superior” (MARTINS, 2009, p. 20).

65

angariar aprovação social satisfazendo os desejos de uma parte da sociedade
brasileira que se deixava encantar pelos bens de consumo.
Na opinião de Cláudio Afonso Peres, a política privatizadora dos militares foi
acatada sem muita contestação pelos defensores da escola pública porque “estes
estavam empenhados na luta pela derrubada do Regime, tendo ainda alguns
concordado com a reforma, em face de que a oferta de trabalho era crescente e
necessitava-se de uma formação técnica” (PERES, 2009, p. 65).
Houve, durante a ditadura, influência da United States Agency for
International Development – USAID11 na definição das políticas do Ministério da
Educação, numa época em que, segundo Carlos Benedito Martins, as reformas
educacionais propostas “visavam obter o máximo de eficiência na formação de
profissionais, de ‘recursos humanos’, para a consolidação do capitalismo
dependente” (MARTINS, 1982, p. 46) .
A participação internacional na conformação da Reforma do ensino superior
realizada pela ditadura com a Lei 5.540/1968, entretanto, não tinha o viés de
internacionalização dos serviços educacionais – como, nos anos 1990, veio
efetivamente ocorrer. Em verdade, o movimento privatista era conduzido por
interesses de grupos nacionais, os quais, apesar de ainda não terem a permissão
jurídica para atuarem com fins lucrativos na educação superior, tinham suas
instituições mantidas com incentivos e vultosos recursos públicos.
Os interesses nacionais na privatização do ensino superior foram amplamente
promovidos e debatidos durante os anos 1960. Veio ao Brasil o professor norte-
americano Rudolph Atcon, que apresentou um relatório em 1966, que sugeria a
realização de uma expansão do ensino superior através da autorização de
funcionamento de estabelecimentos isolados, estimulando a implantação de um
sistema administrativo espelhado nas empresas (ATCON, 1966, p. 73).
Além de Atcon, contribuíram para a consolidação do modelo privado de
ensino superior brasileiro, os estudos encomendados pelo governo ao General
Carlos de Meira Matos (Relatório Meira Mattos), à Equipe de Assessoria ao

11
“USAID: Trata-se de uma agência norte-americana para o Desenvolvimento Internacional. Realiza
cooperação bilateral através da qual o governo norte-americano disponibiliza recursos com o objetivo
de fomentar políticas públicas, programas, projetos e ações que visem o crescimento
econômico e o desenvolvimento social da Nação. Geralmente a cooperação se dá na forma de
doações ou de empréstimos, o que foi bastante utilizado no Brasil a partir dos anos 1950”. (PERES,
2009, p. 63).

66

Planejamento do Ensino Superior (EAPES) e ao Grupo de Trabalho da Reforma
Universitária.
Meira Mattos “montou e coordenou uma comissão encarregada de estudar e
propor soluções para o bloqueio das atividades do movimento estudantil”
(MACHADO, 2006, p. 2).

Com a proposta de fortalecer o princípio de autoridade dentro das
instituições de ensino, pretendiam Meira Mattos e os membros da Comissão
instaurar no meio universitário o recurso da intimidação e da repressão. Tal
recurso é implementado plenamente com a promulgação do Ato Institucional
nº 5 (AI-5), de 13 de dezembro de 1968, e com o Decreto-lei nº 477, de 26
de fevereiro de 1969, que definem infrações disciplinares praticadas por
professores, alunos e funcionários ou empregados de estabelecimentos
públicos ou particulares e as respectivas medidas punitivas a serem
adotadas nos diversos casos. (FÁVERO, 2006, p. 32).

Com essas medidas, o governo militar conseguia afastar os estudantes da
discussão de conteúdo, ou seja, do debate sobre o modelo de educação superior a
ser implantando, e os forçava a concentrar esforços na luta pela redemocratização.
Com financiamento da USAID, a Equipe de Assessoria ao Planejamento do
Ensino Superior - EAPES, publicou um relatório, em 1969, no qual sugeria que as
instituições privadas fossem “auxiliadas” pelo Estado.

Quanto às Universidades particulares, deve ser estimulada sua fundação,
prestando-lhes os governos auxílios, a fim de assegurar nela vagas para os
alunos pobres. Mas só em casos extremos, verdadeiramente excepcionais,
deverá o Governo encampá-las ou federalizá-las, assumindo destarte a
totalidade de seus encargos financeiros. Os recursos governamentais
disponíveis devem ser empregados sobretudo no alargamento das
Universidades oficiais existentes, pelo menos por enquanto. Em vez de
fundar novas escolas ou encampar as particulares, deve o Governo
aumentar a lotação de suas escolas superiores tradicionais. As escolas
particulares devem lutar pela própria subsistência, mobilizando recursos de
fontes não governamentais, entre os quais as anuidades, modestas embora,
de uma boa parte de seus alunos. As escolas particulares superiores
passarão a ser os veículos próprios para assegurar uma contribuição
adicional dos ricos à causa do ensino público. (BRASIL, 1969, p. 63)

Por sua vez, o Grupo de Trabalho da Reforma Universitária, apoiado num
discurso de escassez de recursos financeiros, defendeu, diante da premente
necessidade de se promover o desenvolvimento econômico, a atuação de
estabelecimentos isolados de ensino superior, os quais vieram a ser os principais
responsáveis pelo intenso processo de privatização que fez, dali a uma década, as
matrículas no setor privado superarem as do setor público (MARTINS, 2009, p. 21).

67

Consolidado o modelo, durante o regime militar, desenvolveu-se o ensino
superior privado de maneira extraordinária até o início da década de 1980, quando
as principais mantenedoras de instituições privadas criaram a Associação Brasileira
de Mantenedoras de Ensino Superior (ABMES) com o intuito principal de organizar o
segmento e defender seus interesses junto ao poder público. Segundo apresentação
da própria associação:

A ABMES tem-se destacado, desde a sua criação, pela apresentação de
subsídios à elaboração de políticas para o ensino superior. Para tanto fez-se
representar na Comissão Nacional de Reformulação da Educação Superior,
no governo José Sarney, nos processos de discussão da Constituinte e da
Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) e na elaboração dos
planos de governo Fernando Collor e Fernando Henrique Cardoso.
Mais recentemente, a ABMES organizou um ciclo de debates visando a
contribuir para a definição do plano de governo do candidato eleito [em
2006] Luís Inácio Lula da Silva na área da educação superior.
(ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE MANTENEDORAS DE ENSINO
SUPERIOR, 2006).

Desde a segunda medade dos anos 1980, o setor privado passou a primar
pela criação de instituições maiores através da reunião de estabelecimentos
isolados. Provavelmente para fazer frente à retração econômica nacional, o setor
privado privilegiou as formas institucionais de maior porte, fazendo com que, entre
1985 até 1999, as universidades privadas quadruplicassem (20 universidades
privadas em 1985, e 83, em 1999) (BRASIL, 2009).
Mas esse movimento de crescimento das universidades privadas estancou
no final da década de 1990, quando voltaram a se multiplicar os pequenos
estabelecimentos isolados, chamados agora de faculdades, segundo classificação
da Lei de Diretrizes e Bases da Educação de 1996.
Com a nova política econômica privatizante, as faculdades isoladas
iniciaram um vertiginoso crescimento a partir de 1998. Naquele ano, eram 795
instituições; em 2004, já somavam 1.388; e em 2008, as faculdades isoladas
chegaram a 1.811. O fator decisivo para essa pulverização foi a permissão dada pelo
Estado, através do Decreto 2.207/1997, para a exploração lucrativa do ensino
superior. Cláudio de Moura Castro, um dos maiores defensores do novo setor
privado, lembra que as escolas de nível básico havia muito tempo não escondiam
mais sua “opção de serem empresas comerciais com fim de lucro”, pois a legislação
assim já lhas admitia (CASTRO, 2007, p. 152).
É preciso lembrar, ainda, que a Constituição de 1988 determinou a

68

elaboração de um “plano nacional de educação [PNE], de duração plurianual,
visando à articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis” (art.
214, CR). Tal plano foi aprovado pela Lei 10.172 de 2001, para viger até janeiro de
2011. O tratamento dado ao ensino superior no PNE foi, para dizer o mínimo,
descontextualizado, pois o legislador ignorou as questões essenciais naquele
momento: a reforma das universidades federais e a atuação do ensino com
finalidade lucrativa.
A reforma universitária é tema de fundamental importância no Brasil, pois até
os dias atuais não se implementou um modelo de universidade verdadeiramente
voltada para a cultura nacional, integrada a programas de desenvolvimento
tecnológico, que contribua para o progresso permanente da ciência e que tenha sido
concebida sob um regime político democrático (apesar de constarem esses objetivos
na Constituição de 1988).
Nosso modelo universitário foi concebido pelo comando do regime militar, e
as instituições federais ainda se submetem ao arranjo acadêmico desarticulado feito
sob medida para conter o pensamento construtivo. Nem mesmo a clássica
universidade humboldtiana o Brasil chegou a conhecer.
Ademais, o Plano Nacional de Educação deixou de lado o elemento mais
importante da política de ensino superior recente: as instituições mantidas com fins
lucrativos. Em todo o seu texto, não há uma só menção à chegada das empresas na
exploração econômica do ensino superior. Como devem ser tratadas as empresas
mantenedoras e as instituições por elas mantidas; que função específica lhes será
atribuída no desenvolvimento do ensino superior; absolutamente nenhuma
referência ao novo modelo de mantença foi feita pelo legislador.
Todavia, de maneira tergiversada, o governo federal revelou elementos de
sua política econômica de indução do “modelo de empresas” que pretendia ver
instaurado no ensino superiro brasileiro. O Presidente da República realizou nove
vetos ao texto do Plano Nacional de Educação, todos referentes a despesas do
governo federal em relação ao ensino público. Como se pode notar no trecho da
Mensagem 9/2001 citado abaixo, sem execeção, os vetos foram justificados por
ausência de previsão nas leis orçamentárias vigentes. Dos nove vetos presidenciais
ao PNE, apenas dois não atingiram diretamente o ensino superior público de nível
superior. Estes dois itens dizem respeito à educação básica. Veja-se, textualmente:

69

[Objetivos e Metas para a Educação superior]

"2. Ampliar a oferta de ensino público de modo a assegurar
uma proporção nunca inferior a 40% do total das vagas, prevendo inclusive
a parceria da União com os Estados na criação de novos estabelecimentos
de educação superior."

Razões do veto

"A proposição contida nesse subitem, segundo a qual se
tenciona assegurar a ampliação da oferta de ensino público, assim como o
estabelecimento de parceira da União com os Estados na criação de novos
estabelecimentos de educação superior, não guarda consonância com o
texto constitucional, razão por que se propõe a oposição de veto.

Com efeito, o art. 165, § 4º da Constituição, dispõe que "os
planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta
Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e
apreciados pelo Congresso Nacional". Não há, no Plano Plurianual – PPA,
sequer na Lei Orçamentária, previsão de ampliação da oferta de ensino
público nos níveis propostos, pelo que a disposição, em decorrência do
impacto imediato por ela causado, se mostra incompatível com a
Constituição, como também com as disposições da Lei de Responsabilidade
Fiscal."

[Financiamento e Gestão da Educação Superior]

"24. Assegurar, na esfera federal, através de legislação, a
criação do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação
Superior, constituído, entre outras fontes, por, pelo menos 75% dos
recursos da União vinculados à manutenção e desenvolvimento do ensino,
destinados à manutenção e expansão da rede de instituições federais."

Razões do veto

"Apesar de, à primeira vista, parecer tratar-se de matéria
programática, cuida-se, na verdade, de tentativa de subvinculação de
recursos já vinculados, buscando direcionar parcela destes à constituição de
Fundo voltado a manutenção e expansão da rede de instituições federais.

Cogita-se, no item examinado, destacar às instituições federais
75% dos recursos da União vinculados à manutenção e desenvolvimento do
ensino (destinados, como se sabe, ao atendimento de todos os níveis).

Essa proposição não se mostra compatível com o disposto no
art. 165, § 4º da Constituição, segundo o qual "os planos e programas
nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão
elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo
Congresso Nacional", uma vez que, diversamente do quanto pretendido, o
Plano Plurianual – PPA apresenta hipóteses diferentes de distribuição dos
recursos entre os diversos níveis de ensino."


"26. Ampliar o programa de crédito educativo, associando-o ao
processo de avaliação das instituições privadas e agregando contribuições
federais e estaduais, e, tanto quanto possível, das próprias instituições
beneficiadas, de modo a atender a, no mínimo, 30% da população
matriculada no setor particular, com prioridade para os estudantes de menor
renda."

70

Razões do veto

"A oferta de crédito para os universitários vem sendo efetuada
por intermédio do antigo "Programa de Crédito Educativo" e pelo Fundo de
Financiamento ao Estudante do Ensino Superior – FIES. Consoante
previsão incluída no PPA, no período de 2000 a 2003 deverão ser atendidos
160 mil alunos.

A aprovação do texto conforme proposto ensejaria o
atendimento de uma clientela de 396 mil alunos, demandando significativo
acréscimo de recursos sem a correspondente indicação de fonte de custeio
pelo projeto de lei ou no PPA. Tal circunstância caracteriza descumprimento
do art. 167, § 1º, da Constituição Federal, além do § 5o do art. 5o, da Lei
Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, o que recomenda o veto tanto
por inconstitucionalidade quanto por contrariedade ao interesse público."


"29. Ampliar o financiamento público à pesquisa científica e
tecnológica, através das agências federais e fundações estaduais de
amparo à pesquisa e da colaboração com as empresas públicas e privadas,
de forma a triplicar, em dez anos, os recursos atualmente destinados a esta
finalidade."

Razões do veto

"Estabelecer o objetivo de triplicar o financiamento público,
como expresso na versão do Plano aprovada pelo Congresso, contraria o
interesse público por não respeitar o disposto na Lei de Responsabilidade
Fiscal, já que a proposição não indica as fontes de compensação desse
aumento permanente de despesas, sendo, pois, recomendável o veto."

[Objetivos e metas para Financiamento Gestão]

"1. Elevação, na década, através de esforço conjunto da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, do percentual de gastos públicos em
relação ao PIB, aplicados em educação, para atingir o mínimo de 7%. Para
tanto, os recursos devem ser ampliados, anualmente, à razão de 0,5% do
PIB, nos quatro primeiros anos do Plano e de 0,6% no quinto ano."

Razões do veto

"Estabelecer-se, nos termos propostos, uma vinculação entre
despesas públicas e PIB, a vigorar durante exercícios subseqüentes,
contraria o disposto na Lei Complementar no 101/2000, por não indicar
fonte de receita correspondente e não estar em conformidade com o PPA.
Saliente-se que a ampliação anual de despesa em meio ponto percentual do
PIB, prevista no texto, representaria um acréscimo em torno de R$ 5
bilhões/ano sem qualquer indicação de fonte de arrecadação ou da forma
como esse esforço seria compartilhado entre União, Estados e Municípios.

Vale lembrar que o art. 165, § 4o, da Constituição Federal
prevê que "os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos
nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano
plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional" e que o atual PPA não
contempla o acréscimo de recursos proposto, prevendo, em seu anexo "O
Cenário, o Plano e os Orçamentos", item Desenvolvimento Social, a
utilização, em quatro anos, de R$ 36,2 bilhões. A prevalecer a parte final do
dispositivo examinado do Anexo ao projeto de lei, os recursos a serem

71

utilizados para essa finalidade seriam ampliados em aproximadamente R$
25 bilhões nos quatro primeiros anos, de forma que superariam,
indevidamente, a previsão constante do PPA. Dessa forma, estaria
desatendido o comando constitucional antes citado que determina a
consonância entre os Planos e Programas e o próprio PPA. A nosso ver,
não obstante sua louvável motivação, até porque a primeira parte do texto é
meramente programática, a proposição em foco está a merecer a oposição
de veto, por também contrariar o disposto no art. 165, § 4o, da Constituição.

Além disso, a falta de determinação do quantum
correspondente, no Plano Nacional de Educação, para a participação dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios - o que se justifica para não
inquinar de inconstitucionalidade a proposta por interferência indevida entre
as diversas esferas de poder - impossibilitará o encaminhamento, para
atendimento às disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, da
legislação prevista no Anexo ao projeto, o que recomendaria, também pelo
prisma do interesse público, o veto ao referido dispositivo."


"7. Orientar os orçamentos nas três esferas governamentais, de
modo a cumprir as vinculações e subvinculações constitucionais, e alocar,
no prazo de dois anos, em todos os níveis e modalidades de ensino, valores
por aluno, que correspondam a padrões mínimos de qualidade de ensino,
definidos nacionalmente."

Razões do veto

"Embora a disposição contida nesse subitem contenha,
aparentemente, conteúdo meramente programático, voltado à orientação de
financiamentos, contempla determinação direcionada às três esferas
governamentais no sentido do cumprimento das vinculações e
subvinculações constitucionais, assim como à alocação de valores
correspondentes a padrões mínimos de qualidade de ensino.

Conquanto seja inequívoca a relevância de tal disposição, não
se mostra adequada a veiculação de conteúdo de tal natureza por
intermédio de lei ordinária federal, que não tem o condão de obrigar Estados
e Municípios, principalmente em matéria de vinculações e subvinculações
constitucionais, razão por que a proposta estaria eivada de
inconstitucionalidade por determinar interferência indevida entre as diversas
esferas de poder."


"13. Garantir recursos do Tesouro Nacional para o pagamento
de aposentados e pensionistas do ensino público na esfera federal,
excluindo estes gastos das despesas consideradas como manutenção de
desenvolvimento do ensino."

Razões do veto

"O projeto, tal como redigido, traz enorme encargo para os
cofres públicos, desprezando, num primeiro plano, as contribuições dos
beneficiários para a Previdência Social, indo de encontro, portanto, às
diretrizes atualmente em vigor de reformulação do setor como contribuição
para o ajuste fiscal.

Além disso, a medida atribui, injustificadamente, tratamento
diferenciado e privilegiado aos aposentados e pensionistas do ensino

72

público, em detrimento dos demais aposentados e pensionistas. (BRASIL,
2010).

Estava o Governo, de maneira obtusa, promovendo uma política de
privatização do ensino superior através do desmonte da estrutura de ensino público.
Privatização, aqui, não no sentido de desestatização das instituições públicas (ou
seja, não se estava vendendo instituições públicas para agentes privados), mas
como evidente processo de redefinição estrutural do ensino superior a partir da
garantia de privilégios para a iniciativa privada que viria atuar com finalidade
lucrativa. Corroborando, claro, com a política adotada pelo governo federal, a
Estácio Participações S/A (a maior organização particular do setor de ensino
superior no Brasil em número de alunos matriculados) explica:

Os elevados investimentos necessários para a constituição de uma
instituição de ensino superior, seja em infra-estrutura, laboratórios,
tecnologia de informação, qualificação do corpo docente, pesquisa e
desenvolvimento, dentre outros, inviabiliza a expansão do papel do
governo no setor. (ESTÁCIO PARTICIPAÇÕES, 2009, grifo nosso)

Essencialmente, duas eram as bases da política econômica privatizante
voltada ao ensino superior: de um lado, a precarização das instituições públicas e,
de outro, a indução do investimento empresarial.
Indução e precarização, juntas, foram medidas acertadas para o
soerguimento de um dos setores da economia que mais cresce atualmente no
Brasil. A Hoper, empresa de consultoria mais prestigiada pelas mantenedoras
particulares do de ensino superior, e cujos “estudos de mercado do setor
educacional serviram de base para nortear os planos de negócios (prospectos) de
todas as empresas de educação de capital aberto no país” (HOPER
CONSULTORIA, 2009), descreve a situação atual:

Poucos setores da economia brasileira passaram por um movimento de
crescimento comparado ao do Ensino Superior Privado. As Instituições de
Ensino Superior (IES) Privadas, no Brasil, foram responsáveis por uma
expansão de 394% da oferta de vagas no período 1997-2007 (média de
17,30% a.a). Um crescimento quase sem precedentes, apenas comparável
ao crescimento da oferta de serviços de telecomunicações, após a
privatização, e ao crescimento dos serviços financeiros nas décadas de
1980 e 1990. (BRAGA, 2009, p. 17)

Uma das sociedades anônimas mais bem sucedidas faz uma síntese de sua

73

história institucional, de como foi a transformação de antigas entidades sem fins
lucrativos numa gigante do ensino superior, em 2008 com mais de 140 mil alunos e
com receita líquida de R$ 654,2 milhões:

A Anhanguera Educacional S.A. (AESA) organizou-se como uma
companhia de capital aberto em 2003. Foi a sucessora das então existentes
Associação Lemense de Educação e Cultura, entidade mantenedora do
Centro Universitário Anhanguera (Leme e Pirassununga); Faculdade
Comunitária de Campinas e Faculdades Integradas de Valinhos, Instituto
Jundiaiense de Educação e Cultura, entidade mantenedora da Faculdade
Politécnica de Jundiaí; e Instituto de Ensino Superior Anhanguera, entidade
mantenedora da Faculdade Politécnica de Matão.

Estas associações, todas de natureza não lucrativa, foram a base legal para
a transformação de cada uma em sociedades educacionais, como
sociedades anônimas: Sociedade Educacional de Leme S.A., Sociedade
Educacional de Jundiaí e Sociedade Educacional de Matão, forma
organizacional então pensada e preparada para a futura abertura de seu
capital na Bolsa de Valores.

Destas três sociedades anônimas surgiu a Anhanguera Educacional S.A.,
hoje definida como a sociedade mantenedora de todas as unidades
educacionais existentes, sejam faculdades, centros universitários ou
universidade. Assim, desde 2004, os novos cursos e unidades orgânicas ou
adquiridas estão sob a mantença da AESA.

Ao longo da sua trajetória a Anhanguera Educacional vivenciou diversas
fases de crescimento: a primeira, de expansão dos seus cursos superiores e
da sua base física, até 1998; a segunda, de otimização e qualificação dos
seus currículos e projetos pedagógicos, até 2003; e a terceira, de
reorganização estrutural, administrativa e financeira, sendo essa última com
o ingresso de novos parceiros-sócios e investidores. (ANHANGUERA
EDUCACIONAL, 2009).

4.2 Lucratividade na educação superior após a LDB de 1996

A sociedade brasileira assistiu, extasiada, à proliferação de faculdades
criadas como um negócio lucrativo qualquer, sem que houvesse maiores
questionamentos sobre a adequabilidade jurídica da política pública que induziu a
esse fenômeno. Desde a promulgação da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional – LDB de 1996 (Lei 9.394/96), as autoridades governamentais já haviam
firmado o entendimento de que a iniciativa privada não deveria apenas se limitar à
subsidiariedade12 ao atuar na educação superior, mas deveria, sim, inserir-se num

12
Na década de 1960, o relatório da Equipe de Assessoria para o Planejamento do Ensino Superior,
vinculada ao MEC, evocava a rede privada para assumir função de “complementaridade” em relação
às instituições públicas, no processo de ampliação do ensino superior. Atualmente, entende-se no

74

contexto de mercado, sendo possível até a atuação com fins lucrativos. E, como
vimos no item 2.1 acima, foram exatamente as instituições que visam lucro as
responsáveis pelo extraordinário aumento das matrículas no setor privado nos
últimos anos.
A autorização para exploração empresarial da educação superior nasceu
para o mundo jurídico-positivo através do Decreto nº 2.207/97. O Decreto fez uma
interpretação do artigo 20 da LDB/96, reconhecendo como instituições de ensino
superior privadas aquelas mantidas por “pessoas físicas ou jurídicas de direito
privado” (artigo 1º, do Decreto 2.207/1997). E mais: que estas pessoas jurídicas de
direito privado entidades mantenedoras de instituições de ensino superior sob
qualquer das formas previstas nos incisos I e II do art. 16 do Código Civil de 1916.
No artigo 16 do Antigo Código Civil, definiam-se como pessoas jurídicas de
direito privado, (I) as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou
literárias, as associações de utilidade pública e as fundações, e (II) as sociedades
mercantis. O Decreto 2.207/1997, dessa forma, autorizava pela primeira vez
expressamente no ordenamento jurídico brasileiro que uma sociedade mercantil
fosse credenciada junto ao MEC como mantenedora de ensino superior.
Entretanto, em momento algum, ao descrever cada uma das categorias
administrativas das instituições de ensino superior, a LDB mencionou a possibilidade
de exploração do ensino com fins lucrativos. Veja-se o que está escrito na Lei
federal nº 9.394/96:

Art. 20. As instituições privadas de ensino se enquadrarão nas seguintes
categorias:

I - particulares em sentido estrito, assim entendidas as que são
instituídas e mantidas por uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas de
direito privado que não apresentem as características dos incisos abaixo;
II – comunitárias, assim entendidas as que são instituídas por grupos
de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas, inclusive
cooperativas de pais, professores e alunos, que incluam em sua entidade
mantenedora representantes da comunidade;
III - confessionais, assim entendidas as que são instituídas por grupos
de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas que atendem a
orientação confessional e ideologia específicas e ao disposto no inciso
anterior;
IV - filantrópicas, na forma da lei. (grifos nossos)

texto constitucional que à iniciativa privada caberia apenas atuar subsidiariamente ao Estado. Esta
nos parece ser a melhor interpretação do art. 205 e seguintes da CF/88, embora as políticas
educacionais, desde o regime militar, tenham sido conduzidas no sentido contrário, chegando o setor
privado à marca de 75% das matrículas do ensino superior em 2008.

75

O artigo 3º do Decreto nº 2.207/97, ainda especifica que “as entidades
mantenedoras com fins lucrativos submetem-se à legislação que rege as
sociedades mercantis, especialmente na parte relativa aos encargos fiscais,
parafiscais e trabalhistas”.Restou nítida a intenção de permitir, ou mesmo induzir, os
empresários a assumirem a mantença da educação superior.
O governo federal da época forçou a interpretação do art. 20 da LDB para
fazer crer que aquelas instituições do inciso primeiro chamadas de “particulares em
sentido estrito” deveriam ser mantidas exclusivamente por entidades com fins
lucrativos, ou seja, de natureza comercial 13.
Atualmente, com a vigência do novo Código Civil, e com a revogação dos
Decretos presidenciais nºs 2.207/97, 2.306/97 e 3.860/01, os quais tratavam da
“organização do ensino superior”14, é indispensável rever a interpretação do art. 20
da LDB em face da Constituição de 1988. O Dec. nº 5.773/06, ainda vigente,
absteve-se de reclassificar o que já está explícito na Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional quanto às formas jurídicas de entidades privadas mantenedoras,
e deteve-se apenas em dispor “sobre o exercício das funções de regulação,
supervisão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de
graduação e seqüenciais no sistema federal de ensino”.
Agora, preservando-se a lucidez da classificação da LDB (art. 20 e incisos)
acordante com o Código Civil atual (art. 44 e incisos), entende-se que instituições de
ensino “privadas” são aquelas mantidas por associações, sociedades, fundações,
organizações religiosas e partidos políticos. Logo, as mantenedoras que não
apresentarem as características de “comunitárias”, “confessionais” ou “filantrópicas”,
na forma descrita pela LDB (art. 20, II, III e IV), devem, então, ser consideradas
“particulares em sentido estrito” (conforme LDB, art. 20, I), sejam elas associações,
fundações ou partidos políticos (Código Civil, art. 44).
Em nossa visão, o que se deve ter por clarividente a partir daqui é que,
numa interpretação mais adequada, a finalidade lucrativa não é admitida pela LDB,

13
Interessante notar que o Decreto 2.306/97 veio esclarecer ainda mais a política do governo, que
entendia por “particulares em sentido estrito” aquelas que tivessem fim lucrativo. Veja-se: “Art. 7º As
instituições privadas de ensino, classificadas como particulares em sentido estrito, com finalidade
lucrativa, ainda que de natureza civil, quando mantidas e administradas por pessoa física, ficam
submetidas ao regime da legislação mercantil, quanto aos encargos fiscais, parafiscais e trabalhistas,
como se comerciais fossem, equiparados seus mantenedores e administradores ao comerciante em
nome individual”. (grifo nosso)
14
Registre-se que, sucessivamente, a regulamentação da educação superior deu-se por esses
Decretos, os quais estão inteiramente revogados, desde a publicação do Dec. 5.773/06.

76

e, por isso, todas as pessoas jurídicas de direito privado previstas no Código Civil
podem ser incluídas nas “particulares em sentido estrito”, com exceção da
Sociedade, que é a forma jurídica própria do exercício de empresa, e, por essência,
tem por fim primordial o lucro (CC/02, Parte Especial, Livro II, Título II – Da
Sociedade). Quer-se com isso retificar o equívoco interpretativo – cometido pelos
Decretos presidenciais já mencionados – de se confundir a categoria “particulares
em sentido estrito”, prevista no inciso I, do artigo 20, da LDB, com entidades que
tenham fins lucrativos.
Temos, então, a consolidação de um mercado próprio para a educação
superior, o qual tem provocado grande impacto na economia brasileira. Grandes
grupos empresariais passaram a atuar no setor. Compras, fusões e venda de ações
tornaram-se eventos normais entre as mantenedoras de ensino superior. Empresas
brasileiras do setor já começaram, inclusive, a adquirir mantenedoras no país,
inclusive com negociações em Bolsa de Valores15.
Essa intensa exploração econômica do ensino superior tem sido chamada de
“mercantilização da educação”, o que também violaria a Constituição, uma vez que
esta, ao dispor sobre a educação, não a constituíra “mercadoria”, mas, sim, meio
para o “pleno desenvolvimento da pessoa” (CR, art. 205).
Vera Lúcia Chaves Jacob também informa que essa mercantilização é
consequência do crescimento das instituições privadas com fins exclusivamente
lucrativos e da abertura das instituições públicas para o mercado. Estas “passaram a
buscar na prestação de serviços no mercado o caminho para gerar receitas, visando
à complementação salarial e a manutenção de várias atividades institucionais com
vistas a reduzir a situação de penúria produzida pela política governamental”
(JACOB, 2006, p. 85).
Ademais, a mercantilização provocou graves conseqüências para a educação
brasileira:

“(...) a universidade, de produtora do conhecimento, transformou-se em uma
organização social, abandonando a formação e a pesquisa para lançar-se
no mercado competitivo, bem como subordinando a produção acadêmica às

15
Vultuosas negociações começaram a ser realizadas na Bolsa de Valores de São Paulo-BOVESPA,
desde março de 2007, quando a Anhanguera Educacional, mantenedora de ensino superior, abriu
suas ações para venda. Essas e muitas outras informações a respeito da venda de ações na
BOVESPA podem ser encontradas em http://www.contee.org.br/noticias/enem/ e em
http://revistaensinosuperior.uol.com.br/.

77

demandas e necessidades do capital e do mercado impostas pelos
financiadores”. (JACOB 2006, p. 85).

E os que se opõem à presença de empresas na prestação do ensino
superior não se restringem às fronteiras brasileiras. Em junho de 2008, na Colômbia,
foi realizada, pelo Instituto Internacional da Unesco para a Educação Superior na
América Latina e no Caribe (IESALC-Unesco), a Conferência Regional de Educação
Superior na América Latina (CRES-2008). A Declaração final da CRES-2008 afirma
peremptoriamente que:

A Educação Superior como bem público social enfrenta correntes que
promovem sua mercantilização e privatização, assim como a redução do
apoio e financiamento do Estado. É fundamental reverter esta tendência, de
tal forma que os governos da América Latina e do Caribe garantam o
financiamento adequado das instituições de Educação Superior pública e
que estas respondam com uma gestão transparente. A Educação não
pode, de modo algum, reger-se por regulamentos e instituições com
fins comerciais, nem pela lógica do mercado. (IESALC, 2008, sem
negrito no original).

Outrossim, essa mercantilização também é combatida pelos movimentos
sindicais e de trabalhadores do ensino privado, entidades estudantis, intelectuais e
outros que entendem a educação superior como um direito fundamental ue deve ser
prestado dentro dos parâmetros específicos de serviço público, conforme moldura
jurídico-consitucional.

4.3 O direito positivo vigente e as instituições privadas

Em 1988, promulgada a Constituição Federal, a “educação” foi juridicizada
na qualidade de “direito fundamental social” (art. 6º, CR) e como elemento integrante
da “ordem social” do país (arts. 205 a 212, CR). Sobre a educação superior, o texto
constitucional fez poucas referências diretas, resumindo-se ao artigo 207, que trata
da autonomia universitária, e ao artigo 208, inciso V, que garante o acesso aos
“níveis mais elevados do ensino”. As expressões ensino superior e educação
superior não foram utilizadas uma vez sequer pelo constituinte originário. E não
podia ser diferente, pois a noção de “educação superior” não estava ainda
consolidada.

78

Apenas a partir da Lei de Diretrizes de Bases da Educação Nacional de
1996 (lei nº 9.394/96) foi que se dividiu a educação escolar nos níveis “básico” e
“superior”. Segundo a LDB/96 (art. 43), a educação superior tem por finalidade criar,
difundir e aperfeiçoar a cultura, a ciência e a tecnologia; desenvolver o espírito
científico e o pensamento reflexivo; inserir diplomados em diferentes setores
profissionais, e garantir a esses uma formação contínua; promover o entendimento
do homem e do seu meio através do trabalho de pesquisa e da investigação
científica; possibilitar o contínuo aperfeiçoamento cultural e profissional, e; difundir
na população em geral as conquistas resultantes da criação cultural, científica e
tecnológica, por meio de atividades de extensão.
Educação superior, portanto, na linguagem jurídica pátria, significa o nível
mais elevado da educação escolar, a qual se desenvolve, segundo a própria
LDB/96, “predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias”
(LDB/96, art. 1º, §1º- grifo nosso). As instituições prestadoras de ensino superior
podem ser credenciadas como “faculdades”, “centros universitários” ou
“universidades”, e apenas estas últimas têm a obrigatoriedade de manter,
indissociadamente, ensino, pesquisa e extensão (CF/88, art. 207, caput).
Faculdades e centros universitários podem prestar apenas o ensino.
A LDB/96 (art. 44) determina que a educação superior abranja cursos
sequenciais, de graduação, de pós-gradução e de extensão. Os dois primeiros são
regulamentados pelo Ministério da Educação – MEC, pelo Conselho Nacional de
Educação – CNE, pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais
Anísio Teixeira – INEP e pela Comissão Nacional de Avaliação da Educação
Superior – CONAES, nos termos da lei nº 10.861/04 e do Decreto nº 5.773/05. A
pós-graduação é avaliada e coordenada pela Coordenação de Aperfeiçoamento de
Pessoal de Nível Superior – CAPES, segundo os critérios estabelecidos na lei nº
8.405/92. Por sua vez, a legislação dos cursos de extensão, que não exigem
qualificação mínima e estão direcionados ao público em geral, é ainda parca.
A educação superior permite, pois, uma variada gama de combinações entre
tipos institucionais (ou estruturais) e modalidades de cursos. Pode haver, assim,
uma Faculdade prestando curso de graduação e pós-graduação, ou apenas aquele;
assim também, um Centro Universitário pode prestar todos as modalidades de
educação superior, ou apenas um. Para cursos de pós-graduação de
especialização, ainda pode ser feito credenciamento especial de Instituições não

79

Educacionais, nos termos na resolução CNE/CES nº 5, de 25 de setembro de 2008.
Além disso, é relevante notar a pluralidade de fontes normatizadoras da
educação superior: desde o constituinte, até os órgãos do Ministério da Educação,
passando pela Presidência da República (decretos) e pelo Congresso Nacional
(leis), inúmeras autoridades são competentes para normatizar essa atividade
educacional, situação comum no sistema jurídico nacional.
Mas, a se somar a toda essa diversidade “natural” da educação superior, os
anos de 1995 e 1996 trouxeram um novo complicador para o arcabouço jurídico do
setor ao se incentivar a exploração lucrativa desse nível de ensino. O processo
privatizante ali iniciado não foi revertido até os dias atuais. É importante pôr em
relevo que o processo legislativo criador da LDB de 1996 já fora estorvado, nesse
sentido, através da aprovação de duas leis federais ainda em 1995: lei nº 9.131/95 e
lei nº 9.192/95. A primeira veio defenestrar a antiga pretensão dos educadores
nacionais de criar um Conselho Nacional de Educação caracterizado pela autonomia
frente ao Poder Executivo e pela ampla participação da sociedade civil nas suas
deliberações (NEVES, 1999, p. 136). A segunda aplicou outro duro golpe contra a
participação popular na gestão do sistema educacional, reduzindo a participação
política dos estudantes e dos funcionários das universidades federais na escolha
dos seus dirigentes.
A partir daí, dissipava-se a maioria das pretensões constantes do Projeto de
LDB originado de oito anos de discussão no Congresso Nacional (enviado para o
Senado sob o número PCL 101/93), com ampla participação das entidades
representativas da sociedade civil envolvidas com educação. O processo
democrático sucumbiu aos interesses empresariais à medida que o Governo federal
se empenhava em implementar as recomendações políticas de entidades
internacionais, especialmente o Banco Mundial.
O projeto substitutivo que veio a ser aprovado no final de 1996 como a nova
Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (que ficara conhecido como “Projeto
Darcy Ribeiro”) não incorporou os pontos mais polêmicos que já haviam sido
definidos em longos anos de debate. Entre esses pontos estava a educação
superior.
Foi assim que, alguns meses depois, o Presidente da República editou
Decretos (2.207/96, revogado pelo 2.306/97) que deram uma nova estrutura para a
educação superior. Em clara dissonância com o sentido normativo da educação na

80

Constituição de 1988, os decretos presidenciais estabeleceram como prioridade do
ensino superior

formar profissionais altamente qualificados para exercer tarefas complexas
no mercado de trabalho. Subalternamente, a produção do conhecimento
passa a ser estimulada pelo aparato governamental apenas nos centros de
excelência. A circunscrição da pesquisa aos centros de excelência, aliás, foi
proposta da Ditadura Militar para o desenvolvimento da ciência e da
tecnologia no país no início dos anos 80 e fortemente combatida na época
pelos docentes do ensino superior (NEVES, 1999, p. 140).

A criatividade foi tamanha que, por detrás do argumento de que era
imprescindível flexibilizar/diversificar as instituições de ensino superior, o Governo
autorizou em decreto a atuação de sociedades mercantis como manetenedoras
dessas instituições. Pela primeira vez, o ordenamento jurídico brasileiro falava em
atuação educacional com fins lucrativos, e o fez mediante decreto (art. 3 do Decreto
n 2.207/96). Diversificar o ensino superior significava, para o Governo, submetê-lo à
dinâmica de mercado, aos interesses lucrativos e à inventividade egoísta do
empreendedor capitalista.
Sucederam ao Decreto 2.207/96, ainda no governo de Fernando Henrique
Cardoso, os Decretos 2.306/97 e 3.860/01, todos dedicados ao que faltava na
LDB/96, a organização da educação superior no Sistema Federal de Ensino. Já em
2006 (último ano do primeiro mandato do Presidente Luís Inácio Lula da Silva), após
a criação do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior – SINAES (Lei n
10.861/04), foi editado o Decreto n 5.773/06 para estabelecer competências e
critérios para a regulação das instituições de educação superior.
O modelo de educação superior, portanto, instaurado no Brasil dos anos
noventa foi montado por medidas de política econômica de apoio aos empresários
da educação. Mediante decreto, o Governo autorizou a exploração lucrativa, e
através de lei criou um eficiente aparato de tranferência de recursos para as novas
empresas. Nesse sentido, foram criados o Fundo de Financiamento ao estudante do
Ensino Superior – FIES (Lei n 10.260/01) e o Programa Universidade para Todos –
PROUNI (Lei n 11.096/01).

4.4 A concepção de ensino superior na análise de Anísio Teixeira

81

Anísio Teixeira foi enfático ao defender urgente reforma do ensino superior
brasileiro, já no ano de 1968, diante de um Congresso que, tolhido pela Ditadura,
parecia não compreender a diferença entre reforma e expansão do sistema. Para
ele, “expanção do ensino superior é a consolidação do subdesenvolvimento da
universidade. Sua expansão, longe de ser uma reforma, é a consolidação do
‘estabelecido’. Torna muito mais difícil a reforma” (TEIXEIRA, 1998, p. 124).
No ensino superior brasileiro, “estabelecido” era, desde o século XIX, o
modelo de escolas profissionais isoladas. No princípio, com nada mais do que duas
escolas profissionais, a de Direito e a de Medicina, a função do ensino superior era
reproduzir em terras brasileiras a cultura européia. E os representantes dessa velha
cultura, que sempre compuseram os governos e os estamentos dominantes da
sociedade brasileira, tiveram de enfrentar no decorrer do século XX uma cultura
nativa do Brasil. Anísio Teixeira ilustrava suas afirmações com exemplo de sua
própria vida, dizendo-se um desses representantes, pois, lembrava, não tivera um só
professor brasileiro nos seus cinco anos de escola secundária.

Todo o passado foi este: todo o passado brasileiro era conservado em
cultura estrangeira. A alienação não é uma figura retórica, mas, uma
realidade. Educaram-nos em uma cultura diversa da cultura local. Os
nossos modelos de cultura eram sempre estrangeiros, tanto que as
pequenas e modestas escolas profissionais existentes no Brasil tinham
padrões de cultura copiados da cultura européia (TEIXEIRA, 1998, p. 94).

A atuação dos movimentos de crítica e exame da situação educacional – que
começaram na década de 1920 – vieram abalar a profunda tranquilidade em que
descansava um ensino superior a serviço da elite nacional. Um ensino
enciclopédico, que dentro de cada ramo, compreendia um extremo currículo, sem
qualquer especialização, como verdadeiro curso propedêutico à profissão.
Professores todos de tempo parcial e alunos de tempo integral, estes com
“acentuado sentido de lazer e traços de boemia”.
Teixeira (1998) ainda afirmava que as escolas profissionais, até o primeiro
quartel do século XX, com esse espírito e método, constituíram-se apenas
razoavelmente boas para preparar a elite profissional e culta para o País, “elite que
conseguimos ter e usar” (TEIXEIRA, 1998, p. 104). Lançando outra lapidar descrição
da primeira educação superior brasileira, Teixeira (1998) nos comunica:

82

As escolas superiores brasileiras, não obstante serem profissionais,
cumpriam, de algum modo, herdadas do passado, as funções de educar o
homem para a cultura geral e desinteressada. Assim sendo, a sua elite
formava-se em escolas superiores que, embora visando a cultura
profissional, davam sobretudo ênfase ao sentido liberal das antigas e nobres
profissões de direito e de medicina. Mais do que tudo, porém, importava o
fato de transmitir uma cultura dominantemente européia. De modo que
tínhamos duas alienações no ensino superior. A primeira grande alienação é
que o ensino, voltado para o passado, nos levava ao desdém pelo presente.
A segunda alienação é que toda a cultura transmitida era cultura européia. E
nisto tudo o Brasil era o esquecido. A classe culta brasileira refletia mais a
Europa e o passado do que o próprio Brasil: Estávamos muito mais
inseridos na verdadeira cultura ocidental e até na antiga – latina e grega –
do que em nossa própria cultura (TEIXEIRA, 1998, p. 93.

Esse ensino superior elitizante, ou elitizado, é que Anísio Teixeira pretendia
ver reformado, mesmo depois da desencantadora Lei de Diretrizes e Bases da
Educação de 1961. Menos porque elitizante, e mais porque alienante. O maior
objetivo do filósofo da educação era que o Brasil começasse a pensar o Brasil. Era a
Ciência como processo de tomada de consciência da cultura nacional, como
formação e aquisição de novos métodos de pensar e de saber (ao invés de uma
reprodução inútil da cultura estrangeira) o que ele defendia, esperançoso, mesmo
diante do prostrado “Congresso” do regime de 1964.
A reforma não aconteceria sem mudança do saber que era transmitido nas
escolas. Não uma mudança de forma, mas do conteúdo, dos programas e da
aplicação. Na verdade, o esforço de transformar o ensino superior era para que o
Brasil adaptasse suas universidades (surgidas, em arremedo, nos anos 20) à
revolução do conhecimento científico.
Mas essa transformação/reforma enfrentava o conservadorismo da elite
“educada” no velho sistema de escolas isoladas. Mesmo quando se criaram as
universidades no Brasil, manteve-se a mesma estrutura de escolas isoladas, apenas
fazendo um conglomerado de esoclas sob uma autoridade comum, a qual era mais
nominal e burocrática do que efetivamente administrativa e acadêmica (TEIXEIRA,
1998, p. 111).
Assim, a universidade brasileira nem lograva responder aos reclamos sociais
por acesso ao nível prestigioso do ensino superior (porque se faziam ainda mais
conservadoras sob a autoridade do reitor), nem muito menos instalar uma nova
instituição de produção de conhecimento.
As escolas isoladas (mesmo quando unidas sob o título de universidade)

83

mantinham forte resistência à ampliação do sistema para manter o prestígio. Embora
estagnada, pobre e modesta, a educação superior brasileira, no sentido de prestígio
social, possuía valor exaltadíssimo. E por essa razão, afora a pressão reformadora,
as universidades sofriam com a invencível procura educacional exigente de
ampliação de vagas. Mas o clamor social era pela reprodução do ensino prestigioso,
e não por uma nova educação. E foi a esse clamor que o Brasil soube responder
com ineditismo. Mediante atos de governo, multiplicaram-se as escolas, em vez de
se ampliar as existentes, ou mesmo ampliá-las e reformá-las, simultaneamente.
Com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação de 1961 (Lei 4.024/61),
iniciou-se um “surto” de novas instituições de ensino superior. Teixeira (1998)
registra que a criação de novos estabelecimentos entre 1960 e 1967 representa uma
expansão até então jamais registrada em nenhum país do mundo. O que espantava
era encontrar-se maior facilidade em se criar uma nova instituição do que ampliar as
já existentes. Mas isso se explica porque a multiplicação institucional não viria a
afetar a vida das escolas já existentes, e ainda mantinha a estrutura tranquila
voltada ao ensino da cultura européia (cultivadora da elite nacional) sem importar em
nenhum movimento de mudança, de reforma.
Nos anos 1960, especialmente após o Golpe de 1964, iniciou-se o primeiro
grande ciclo de privatização da educação superior. O fato de a Lei de Diretrizes e
Bases de 1961 estabelecer, em seu artigo 3º, a liberdade de iniciativa privada de
ministrar ensino em todos os graus veio dar grande impulso ao ensisno particular. A
crescente exigência dos estudantes pela ampliação das vagas no ensino superior foi
respondida, predominantemente, com a criação de “estabelecimentos isolados”,
preservando a tradição descrita acima. Teixeira (1998, p. 133) informa que das 255
unidades isoladas criadas entre 1960 e 1967, apenas 89 foram públicas.
Teodoro Rogério Vahl (1980) anota que a expansão por meio de instituições
isoladas particulares foi a principal marca que o Regime Militar deixou na educação
superior, a despeito de ter criado quinze universidades federais. A Lei 5.540/68, que
ficou conhecida como “Lei da Reforma Universitária”, foi originada de uma série de
relatórios conduzidos pela ditadura, mediante comissões, fóruns e grupos de
trabalho, e é a partir dela que se pode notar o crescimento do setor privado. Entre
1968 e 1976, os estabelecimentos isolados passaram de 393 a 814 (VAHL, 1980, p.
33). Em 1989, as instituições privadas já representavam mais de 75% do total do
ensino superior, contando com 61,5% das matrículas (BRASIL, 2009).

84

Todavia, uma grande transformação viria a ocorrer na educação superior
brasileira apenas na década de 1990, com a atuação de entidades com fins
lucrativos. Compondo um conjunto de políticas econômicas, a mudança no
tratamento da educação superior foi realizada mediante decreto presidencial, que
fazia interpretação extensiva da nova Lei de Diretrizes e Bases de 1996. No Decreto
nº 2.207/97, o Presidente da República de então, Fernando Henrique Cardoso,
define já no artigo 1º que as entidades mantenedoras das instituições privadas de
ensino superior poderão se constituir sob a forma de sociedades mercantis, nos
termos do Código Civil de 1916. Este dispositivo refletiria o que dispusera a LDB/96,
em seu artigo 20, quando cria a categoria particulares em sentido estrito, “assim
entendidas as que são instituídas e mantidas por uma ou mais pessoas físicas ou
jurídicas de direito privado que não apresentem as características de confessionais,
comunitárias ou filantrópicas.

85

5 A EDUCAÇÃO SUPERIOR EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Sob a ótica do Direito Econômico, é possível notar alguns aspectos do
recente processo de privatização do ensino superior que, em regra, são pouco
estudados entre os juristas (quase nunca problematizados), apesar de serem caros
a outras ciências, como à economia e à educação. A aceitação aparentemente
pacífica no meio jurídico, por exemplo, da abertura de capital e oferta de ativos, na
Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA), feita por mantenedoras de instituições
de ensino superior merece ser revisitada.
O Direito Econômico cumpre função peculiar entre os diversos ramos da
ciência jurídica ao revelar alguns aspectos da realidade deixados encobertos,
propositalmente, nas sociedades em que a atividade econômica é organizada sob os
preceitos capitalistas da defesa da propriedade privada dos meios de produção. Só
quando se estudam as normas jurídicas concretizadoras das políticas econômicas é
que se verifica, na ação volitiva do Estado, desvios em relação à “ideologia
constitucionalmente adotada”.
Deixar de analisar algumas medidas adotadas pelo Estado brasileiro no
âmbito da educação superior como medidas de política econômica impede a
compreensão do fenômeno da “mercantilização da educação”. A inserção do serviço
educacional na lógica mercantil, através da privatização, só pode ser corretamente
avaliada se se põem em evidência os objetivos das políticas econômicas públicas e
privadas envolvidas, para confrontá-los com os parâmetros da Constituição
Econômica.
A classificação de níveis escolares feita pela Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional, de 1996, a manutenção do Conselho Nacional de Educação sob
a tutela da administração direta do Presidente da República, os programas de
financiamento de mensalidades em instituições particulares, a concessão de bolsas
de estudo para estudantes pobres e a criação de fundos públicos de custeio
educacional, todos esses são exemplos de medidas de política econômica pública, e
como tal estudadas pelo Direito Econômico.
Da mesma forma, os agentes privados, nacionais e internacionais, traçam
objetivos e põem em prática as medidas necessárias à concretização das suas
políticas econômicas. As últimas medidas de política econômica privada voltadas

86

para a educação superior brasileira foram os sucessivos atos de concentração
empresarial e a abertura de capital pelas instituições mantenedoras.
Mas, há uma década, os agentes privados se articulam em foros de
negociação, nas instituições de representação das mantenedoras, em sindicatos, de
nichos de mercado do setor de serviços para criar uma estrutura de investimentos
lucrativos na seara educacional. Exemplos disso são as rodadas da Organização
Mundial do Comércio e os programas realizados pelas entidades representativas
das mantenedoras do ensino privado.
No presente capítulo, veremos, sob a ótica do Direito Econômico, de que
modo se formou o atual modelo de ensino superior privado no Brasil, analisando as
medidas de política econômica públicas e privadas, confrontando-as com a
Constituição Econômica de 1988.

5.1 O Direito Econômico e a superação do conservadorismo jurídico

É preciso admitir que o Direito Econômico sempre representou um incômodo
ao conservadorismo jurídico, principalmente quando se trata da interpretação
sistêmica do texto constitucional. O jurista, em si, é conhecido por sua postura e
visão reacionárias, resistente às transformações sociais e, especialmente,
institucionais. A ciência do Direito, por muito tempo, foi ensinada exclusivamente
como a “arte de preservar a ordem estabelecida”.
Nos arcos do bacharelismo brasileiro, ensinavam-se (e algumas instituições
continuam a ensinar) técnicas jurídicas de manutenção da ordem socialmente posta,
como se fosse possível admitir que o Direito serve à simples conservação da
dinâmica social, até mesmo quando deliberadamente injusta.
O que Thomas Kuhn, em “A Estrutura das Revoluções Científicas”, chama
de “Ciência Normal” é o cabedal científico sobre o qual está firmado um paradigma.
Como já vimos, as Constituições do sécuo XX insculpiram o paradigma jurídico do
Estado Social, e é nos limites desse paradigma que deve se inscrever o direito
positivo. Fazer Ciência Normal, nesse sentido, é preservar e efetivar os comandos
constitucionais.
São as escolhas políticas feitas pelo Constituinte as quais devem ser

87

respeitadas, mantidas e asseguradas pela ciência jurídica. E as escolhas
fundamentais feitas pelo Constituinte de 1988 não foram, em absoluto, dirigidas para
a manutenção da “ordem estabelecida”. Longe disso, os objetivos expressamente
postos em 1988 são de transformação de uma ordem desigual, de construção e
reconstrução social e econômica. Outra coisa não se pode concluir do conteúdo do
artigo 3º da Constituição:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Dessa forma, aquilo que alguns acham ser “manutenção da ordem jurídica”,
e, consequentemente, prática da Ciência Normal, é, na verdade, manutenção da
ordem fático-social. Preservar as instituições políticas, econômicas e culturais não
necessariamente é sinônimo de respeito à ordem jurídico-constitucional,
notadamente quando a ordem é para transformar.
Cultor do Direito Econômico, Eros Roberto Grau esclarece a pecha
conservadora dos juristas:

Todo jurista – afirmou Ripert é um conservador. Cumpre verificar porém
que esse espírito decorre da sua própria formação. Se é exato que o direito
está voltado à fundamentação de um estado de segurança e certeza
jurídicas, teremos que tais ideais – de segurança e certeza – estarão tanto
mais realizados quanto mais cristalizados pelo tempo estejam as normas
jurídicas que determinam a pauta de conduta, no dia-a-dia, de cada membro
da comunidade. Precisamente porque é tocado por esta preocupação – de
que restem assegurados aos indivíduos segurança e certeza jurídicas,
repita-se – é que resulta, o jurista formado no ensino tradicional, em um
conservador por excelência. Embora não justifique, essa verificação, a
afirmação de que o jurista é, em regra, um reacionário, o fato é que a
formação que lhe é conferida está voltada para o ideal de conservação, no
tempo, das normas e instituições jurídicas – aí o ideal da codificação – visto
que apenas na medida em que tais normas e instituições permaneçam
imutáveis restará assegurada, de maneira proficiente, a realização daqueles
ideais (GRAU, 1981, p. 9).

O Direito Econômico, no dizer de Fábio Konder Comparato (1978), “surge

88

como o conjunto de técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na
realização de sua política econômica” (COMPARATO, 1978, p. 465). Daí por que o
Estado usa de técnicas jurídicas para prescrever medidas corretivas e soluções de
conformação para o sistema econômico.
O Estado moderno sempre fez uso de técnicas jurídicas para condicionar o
processo econômico, mas as técnicas chamadas liberais, em regra, põem-se
implícitas no discurso juíridico. O professor José Luiz Quadros Magalhães (2008b)
fala do risco de não se perceberem as práticas de encobrimento do real
historicamente adotadas pelos defensores da economia capitalista de mercado e do
individualismo. As ideologias liberais e neoliberais, que prometem liberdade sem
preocupar-se com a igualdade material, por exemplo, é capaz de encobrir uma
realidade de profundas desigualdades debaixo do véu de uma “igualdade de
oportunidades”.
A mais prejudicial herança do liberalismo econômico é o que Marin Kriele
chama de “indiviualismo possessivo”, pensamento segundo o qual “o indivíduo é
essencialmente proprietário de sua própria pessoa e capacidades, pelas quais ele
não deve à sociedade” (MACPHERSON, apud KRIELE, 2009, p. 248). O discurso
juíridico instaurador do paradigma do Estado Liberal implementou, sorrateiramente,
esse suporte ideológico individualista através da instrumentalização do direito
fundamental de propriedade.
John Locke, maior expoente do individualismo possessivo no
constitucionalismo liberal, via a propriedade como fundamento de toda a liberdade e
lhe conferia um valor superior a todos os outros bens jurídicos. A noção de
propriedade era um conceito genérico que incluía vida e liberdade; o verdadeiro
pressuposto era o de que “quem não tem propriedade não poderia ser um membro
valioso da sociedade” (KRIELE, 2009, p. 250).
Foi exatamente esse suporte ideológico que foi consagrado no paradigma
do Estado Liberal por meio de um discurso justamente de preservação da “ordem”.
No discurso, as Constituições reconheciam a propriedade como direito fundamental,
mas os juristas, especialmente da tradição do Common Law, passaram a
reinterpretá-la como liberdade econômica, forçando o entendimento de que a
propriedade deve ser garantida para se exercer liberdade econômica.
Em outras palavras: a liberdade protegida constitucionalmente não era para
se proteger a economia de mercado, mas a “ordem socialmente posta”, que

89

pretendia ver realizada uma economia de mercado, fez com que a propriedade fosse
entendida como instrumento de liberdade econômica e, com isso, deixava de ser
realização de um direito fundamental.
Um caso elucidativo de tal distorção (ou enconbrimento ideológico do real) é
o do escravo negro Dred Scott que, em 1838, reclamou ao Poder Judiciário norte-
americano o reconhecimento de seu direito fundamental à liberdade. Naquele ano,
em que vigia o Compromisso de Missouri, documento que delimitava a latitude a
partir de onde era permitida (ao sul) e proibida (ao norte) a escravidão, Dred Scott
ultrapassara a linha para o norte e, segundo sua defesa, havia adquirido
automaticamente o status de cidadão livre.
A Suprema Corte, para solucionar o caso, decidiou que a lei que teria
abolido a escravidão no norte dos Estados Unidos era inconstitucioinal por violação
da 5ª Emenda, segundo a qual ninguém pode ser privado de sua vida, liberdade ou
propriedade sem um devido processo legal. No caso, o proprietário de Dred Scott
teria sido privado de sua propriedade por uma lei federal, logo, sem o devido
processo legal (Dred Scott v. Standford 19 Howard, 1857).
Assim é que o pensamento conservador, tradicionalmente preponderante na
mundo jurídico, luta para manter a ordem da sociedade como ela é e não para
estabelecer uma realidade social em consonância com os comandos constitucionais.
Inverte-se a própria função do Direito: em vez de se condicionar as práticas sociais
injustas às normas jurídicas, faz-se com que essas normas se adéquem às práticas
sociais injustas.
Martin Kriele, referindo-se ao caso de Dred Scott, explica que a cláusula do
“due-process” (devido processo) deveria impedir as penas arbitrárias contra os
direitos fundamentais e liberdades pessoais, e não limitar o exercício do Poder
Legislativo, até porque quase toda lei impõe obrigações aos cidadãos e, com isso,
interfere na liberdade e propriedade (KRIELE, 2009, p. 261).
O Direito Econômico vem, exatamente, colocar à mostra toda essa distorção
e lutar pela verdadeira concretização dos ditames constitucionais. As políticas
econômicas devem estar em pleno acordo com a Constituição Econômica vigente, e
por isso é necessário fazer-se o jurista vigilante a esse respeito.

90

5.2 As tendências da educação superior no Brasil

Já não é mais possível esconder dos brasileiros qual é o modelo de ensino
de nível superior em destaque no Brasil. O que, em regra, não fica tão claro à
sociedade é como e quando se fez a opção pelo modelo privado no Brasil. Isso já
pudemos demonstrar no capítulo anterior. Agora, buscaremos demonstrar a
incompatibilidade desse modelo com a Constituição de 1988.

5.2.1 A Constituição de 1988 e a educação superior

Pouquíssimas são as referências feitas pelos constituintes de 1988 à
educação superior. Aliás, não se há uma menção sequer, no texto constitucional, das
expressões “educação superior” e “ensino superior”. O eixo interpretativo fornecido
pelo constituinte originário está na descrição dos objetivos da educação no Brasil.
Diz, no caput do artigo 205 da CF/88, que a educação visa “ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho”.
No artigo 207 da Constituição de 1988, estabelece-se a autonomia didático-
científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial das universidades, e no
artigo 208, garante-se a todos os cidadãos, como dever do Estado, o acesso aos
níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a
capacidade de cada um.
Historicamente, a qualificação para o trabalho não se restringia a um só tipo
de formação. Existiam diversos níveis de cursos escolares, sendo que o chamado
ensino superior era reservado às profissões mais destacadas. Os primeiros cursos
superiores em nosso país foram o de Medicina e o de Direito e eram ministrados em
escolas isoladas, restritas à Corte, inicialmente, e, depois, às classes econômicas
mais altas, como referimos anteriormente.

Estagnada, ou não, a educação superior tradicional representava o que
havia e mais significativo no país, no sentido de valorização e prestígio
social. Vejam bem: embora a educação superior brasileira tenha sido
estagnada, pobre, modesta, ela possuía, no sentido de prestígio social, um
valor exaltadíssimo. (TEIXEIRA, 1998,

91

A luta dos educadores brasileiros, preocupados com as desigualdades
sociais acentuadas, sempre foi por tornar o acesso ao conhecimento científico algo
distante do sentido prestigioso e criar um modelo educativo em que as
oportunidades de galgar os níveis superiores da educação escolar estivessem
disponíveis a todos, independentemente da posição social.
Por isso, a Constituição, em seu artigo 208, V, garante o acesso aos níveis
mais elevados de ensino, “segundo a capacidade de cada um”, e, não, segundo a
importância social de cada um. E, aí, capacidade, obviamente, não significa
capacidade econômica (“poder aquisitivo”), mas capacidade intelectual.
Por fim, para José Afonso da Silva, um dos mais respeitados juristas
brasileiros, os arts. 6º e 205 da Constituição Federal elevam a educação à categoria
de serviço público essencial (SILVA, 2009). Para o autor, além disso, a preferência
constitucional é pelo ensino público, estando livre a iniciativa privada apenas para
atuar numa posição secundária e condicionada pelo Poder Público (art. 209, CF/88).

5.2.2 A política econômica pública para a educação superior

O Governo federal, após os abalos políticos do primeiro mandato sob a nova
Constituição, traçou como diretriz de seu planejamento econômico realizar o
desenvolvimento do Brasil a partir de uma remodelação estrutural do Estado. E,
nessa remodelação, a educação deixava de ser coadjuvante no processo econômico
para ocupar lugar de destaque entre os serviços de grande potencial lucrativo para a
iniciativa privada.
Assim, o austero artigo 209 da Constituição de 1988, que trata da atuação
privada na educação, foi exaltado para forçar o entendimento de que nele estava
protegida a liberdade de comércio da educação. Mas o interesse lucrativo dos
agentes privados não se voltava para todos os níveis de educação, e, sim, para o
nível superior, ou nível de qualificação profissional (principalmente).
Por isso, o Governo se concentrou no ensino básico. Criou, nesse sentido,
através da Emenda Constitucional nº 14 de 1996, o Fundo de Manutenção e

92

Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF,
“que concentrará sua atuação na meta prioritária governamental de universalização
do ensino fundamental regular” (NEVES, 1999, p. 138).
Ao mesmo tempo, foram elaboradas políticas econômicas que viriam
sacramentar a influência do neoliberalismo de regulação no âmbito da educação
superior. Criou-se, junto ao Ministério da Educação, uma estrutura pública de
supervisão e fiscalização muito próxima do modelo regulatório implementado em
outros setores da economia, estimulando ainda o investimento empresarial na
educação superior através da permissão para exploração lucrativa e da criação de
financiamentos públicos para alunos da rede privada.
Primeiro, o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior –
FIES, que realiza empréstimo para estudantes que não têm condições de custear
integralmente as mensalidades de um curso de graduação. Ao final do curso, o
beneficiário está obrigado a restituir o empréstimo. É um típico instrumento indutor
da economia, instituído pela Lei federal nº 10.260/01, com intuito declarado de
auxiliar as instituições privadas a preencher as vagas oferecidas.
Também foi instituído, na Lei 11.096/05, o Programa Universidade para
Todos – PROUNI. Este, ainda mais incisivo no propósito de garantir retorno à
iniciativa privada, além de conceder bolsas de estudo integrais e parciais a
estudantes de cursos de graduação e de cursos sequenciais de formação
específica, ainda premia as instituições que aderirem ao Programa com isenções
tributárias. A Instrução Normativa 456/2004 da Secretaria da Receita Federal detalha
essas isenções:

Art. 1º A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem
fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para
Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de
2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, das
seguintes contribuições e imposto:

I - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);
II - Contribuição para o PIS/Pasep;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); e
IV - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ). (BRASIL, 2004)

A Lei 11.096/05 estabelece, ademais, que terão prioridade na distribuição
dos recursos disponíveis no FIES as instituições de direito privado que aderirem ao
PROUNI. O Ministério da Educação também assegura a possibilidade de todos os

93

bolsistas parciais de 50% contratarem junto ao FIES o financiamento de metade da
parcela da mensalidade que não é coberta pela bolsa.
Foi sob o suposto propósito de concretizar os ditames constitucionais que,
nos últimos anos, promoveu-se a exploração lucrativa do ensino superior, levando
ao fortalecimento recente de grandes empresas.
A Anhanguera Educacional S/A, por exemplo, afirma estar “em posição
privilegiada para competir no mercado de educação superior no Brasil”, e explica o
porquê:

(...)Apesar da qualidade média semelhante ou até superior, seus preços são
geralmente mais baixos que os de seus concorrentes diretos nos mercados
em que atua. Adicionalmente, sua classificação como “faculdade” ou “centro
universitário” aumenta a competitividade de seus preços e lhe permite
sustentar uma estrutura de custo inferior à das “universidades”.

(...)Adicionalmente, muitos de seus cursos são oferecidos no período
noturno de modo a possibilitar que seus estudantes continuem a trabalhar
em seus horários regulares.

(...)Seu modelo de negócio é baseado em uma operação multi-unidades,
com processos padronizados em todas as unidades, desenvolvimento
acadêmico, o treinamento de seus corpo docente e as funções gerenciais e
administrativas de controle em sua sede.

(...)A Instituição tem 16 unidades (das quais 13 estão operacionais e 3 estão
em fase pré-operacionais) e 233 cursos superiores aprovados pelo MEC
entre cursos de graduação tradicional e graduação tecnológica até 31 de
dezembro de 2006.

(...)Adicionalmente, seus diretores estatutários detêm ações ou opções de
compra de ações de sua Instituição e os demais diretores e gerentes são
remunerados com salários competitivos e remuneração variável baseada no
desempenho de suas áreas, estando, portanto, pessoalmente envolvidos
em seu sucesso. (ANHANGUERA EDUCACIONAL, 2009).

Além disso, os programas de financiamento do ensino superior são
determinantes para que as instituições privadas com fins lucrativos voltem seu foco
para o “segmento dos jovens trabalhadores de média e média-baixa renda”, como
explica também a Anhanguera Educacional S/A, na descrição de suas “vantagens
competitivas”.

94

5.3 Educação como direito social e o problema da efetividade constitucional

Cabe ainda anotar nossa preocupação com os descaminhos no intramuros
da ciência jurídica nacional, onde há exagerada enfatuação de alguns temas
constitucionais e “esquecimento” de outros. Sintoma disso é que os debates
científicos sobre a Constituição Econômica ficaram praticamente submersos nos
mananciais do triunfalismo das teorias da regulação econômica (fundamento do
conceito de administração pública gerencial, implantado no Governo Fernando
Henrique Cardoso, de 1995 a 2002, via emendas constitucionais).
Os infindáveis debates acerca da Reforma do Estado e do funcionamento
das agências reguladoras deixaram encobertas – para serem esquecidas, e,
quando possível, até extirpadas do direito positivo – questões sobre a
necessidade/possibilidade de estatização de setores da economia, o planejamento
econômico, a redução das desigualdades regionais, a proteção do pequeno
empresário, a reforma agrária e a prestação de serviços públicos, só para dar alguns
exemplos.
Em verdade foi todo um ramo do Direito estrategicamente retirado da pauta
de discussão governamental. Os temas citados acima são estudados com
propriedade pelo Direito Econômico, ramo do Direito que tem por objeto
“regulamentar as medidas de política econômica referentes às relações e interesses
individuais e coletivos, harmonizando-as, pelo princípio da ‘economicidade’, com a
ideologia adotada na ordem jurídica” (ALBINO DE SOUZA, 1980, p. 3).
Um aspecto que tem ocupado posição central na ciência jurídica brasileira, é
a grande dificuldade de enfrentamento dos déficits de efetividade constitucional,
especialmente quanto às normas relativas aos direitos sociais. Com fulgor,
constitucionalistas de diversas escolas debateram, durante a década de 90 passada,
sobre formas possíveis de superação da chamada programaticidade constitucional,
ou liricidade constituicional16, mas esqueceram de que o astuto programa social da
Constituição de 1988 foi criado em consonância com toda uma Constituição
Econômica aprovada naquele 5 de outubro de 1988.
Não há meios de efetivar os direitos sociais como concebidos pelo

16
“Lírica constitucional” é a expressão usada por Robert Alexy para indicar a disfunção de uma
Constituição que não traz nenhuma conseqüência jurídica concreta (SILVA, 2008).

95

constituinte sem a realização simultânea da Constituição Econômica adequada para
tanto. Em debate com o insigne jurista de Heildeberg, Friedrich Müller, o introdutor
do Direito Econômico no Brasil, Washington Peluso Albino de Souza, afirmou que:

Demonstrar a maneira pela qual o cidadão ou o povo consegue ser incluído
no texto constitucional como detentor de direitos, pelo legislador
constituinte, e dele ser “excluído” pelo legislador ordinário, em nosso sentir
impõe manifestação científica dos juristas [...] (ALBINO DE SOUZA, 2002, p.
530)

Estava o Mestre mineiro denunciando a forma com que os Presidentes
eleitos após 1988 “reformaram” o texto original da Constituição, através de Emendas
Constitucionais ordinárias, para modificar radicalmente os valores de fundamentação
ideológica do texto original, provocando efeitos opostos aos temas vitoriosos nos
trabalhos constituintes originários. E alertou, ainda, para “o fato de tal expediente ser
recebido sem obstáculos pela maioria dos constitucionalistas patrícios [...].” (ALBINO
DE SOUZA, 2002, p. 530).
A constitucionalização das teses derrotadas no processo constituinte
originário poderia ter sido realizada no processo de Revisão Constitucional 17, mas
isso não ocorreu por não terem conseguido os defensores das novas teses
neoliberais reguladores, novamente, o quórum suficiente de maioria absoluta.
Comprometido com um programa político imposto pelos organismos
financeiros internacionais já mencionados, o Governo realizou uma série de
reformas constitucionais e infraconstitucionais contrárias ao que fora concebido no
democrático embate social que deu origem ao texto da Constituição de 1988.
Daí que o processo legislativo acabou sendo manipulado pelos instrumentos
de Governo a partir de 1995 para que a política econômica neoliberal de regulação
fosse inserida, à força, por ato do legislador ordinário, no ordenamento jurídico
brasileiro. Com isso, o Congresso Nacional assumia funções próprias de um novo
poder revolucionário.
As Emendas Constitucionais elaboradas sob a tutela do Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado 18 serviram de instrumento na
17
No artigo 3º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988, autorizava-se a
realização de uma Revisão Constitucional após cinco anos da promulgação, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
18
O Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado foi criado no Governo Fernando
Henrique Cardoso pela Medida Provisória nº 813, de 1 de Janeiro de 1995, reeditada 43 vezes, até
sua conversão na Lei 9.649/1998. Responsável pela elaboração do Plano Diretor da Reforma do
Estado, aprovado ainda em setembro de 1995, esse Ministério levou a cabo uma profunda reforma na

96

desfiguração do discurso ideológico original da Carta de 1988. As Emendas nº
6/1995, nº 7/1995, nº 9/1995, nº 13/1996 e nº 19/1995, que modificaram a Ordem
Econômica e Financeira, tinham dois objetivos básicos: a remodelação neoliberal do
Estado para afastá-lo da prática direta da atividade econômica e a extinção do
tratamento diferenciado às empresas nacionais – em síntese: privatização e
liberalização, digo, implementação do neoliberalismo de regulação.
Bonavides (2006) denuncia enfaticamente o que representaram as iniciativas
reformistas dos anos 1990:

Poderosas forças coligadas numa conspiração política contra o regime
constitucional de 1988 intentam apoderar-se do aparelho estatal para
introduzir retrocessos na lei maior e revogar importantes avanços sociais,
fazendo assim inevitável um antagonismo entre o Estado e a Sociedade.
Não resta dúvida que em determinados círculos das elites vinculadas a
lideranças reacionárias está sendo programada a destruição do Estado
social brasileiro. (BONAVIDES, 2006, p. 371).

Faltou, e ainda falta, à maioria dos juristas brasileiros assumirem o
compromisso de explicar à sociedade brasileira as verdadeiras causas do
sistemático descumprimento da Constituição de 1988. Aquilo que os
constitucionalistas passaram a identificar como “grave” inefetividade dos direitos
sociais tem causa anterior, qual seja, a aposição de obstáculos técnicos à realização
da Constituição Econômica (ALBINO DE SOUZA, 2002).
É preciso observar, com apoio no que ensina o professor José Adércio Leite
Sampaio, que o rótulo “direitos sociais” é usado para identificar a trilogia da segunda
geração dos direitos fundamentias (direitos sociais, econômicos e culturais). A
conveniência de se usar esse rótulo único fica clara no caso do direito à educação:

Linhas pouco nítidas entre os três irmãos [da segunda geração], pois alguns
direitos ocupam mais de um corpo. O direito à educação, listado como
direito social estrito senso, é também econômico na educação profissional,
técnica e mesmo em geral, como instrumento de geração e repartição de
riquezas, e é cultural como causa e conseqüência. (SAMPAIO, 2004, p.
263).

Magalhães (2008, p. 157) entende os direitos sociais como o “segundo
grupo de direitos que compõe os Direitos Humanos”, e os define como os direitos
fundamentais que oferecem meios para que todos possam ser livres. Ou seja, os

administração pública brasileira, revogando e alterando, quando necessário, artigos da Constituição
considerados “inconvenientes” no enfrentamento da globalização econômica.

97

direitos sociais visam proporcionar uma condição de vida que possibilite o gozo das
liberdades individuais.
Os direitos sociais marcam, assim, uma mudança no comportamento do
Estado, que, naquelas circunstâncias, conforme alerta também Sampaio(2004),
apresentavam-se indispensáveis:

Os direitos sociais, econômicos e culturais resultam da superação do
individualismo possessivo e do darwinismo social, decorrente das
transformações econômicas e sociais ocorridas no final do século XIX e
início do século XX, especialmente pela crise das relações sociais
decorrentes dos modos liberais de produção, acelerada pelos (sic) novas
formas trazidas pela Revolução Industrial; e da conseqüente organização do
movimento da classe trabalhadora sob a catálise das idéias marxistas que
levou à Revolução Russa e sua proposta de uma sociedade comunista
planetária. As repercussões do movimento nos países industrializados
tornaram evidente a necessidade de se reequilibrar a liberdade com a
igualdade, promovendo incorporação de conteúdos sociais no discurso dos
direitos. (SAMPAIO, 2004, p. 261).

A realização desses direitos depende, portanto, de um Estado atuante em
questões econômicas e sociais. É o que se costumou chamar Estado “interventor”,
porque a ele cabe evitar a continuidade do processo de concentração de riqueza
próprio de uma economia de mercado, e forçar a convivência do individualismo
liberal com os valores coletivistas, em especial os originados das reivindicações das
classes trabalhadoras.
Os direitos sociais, nesses termos, exigem uma atuação estatal no processo
econômico e nas questões sociais, e a eles aplicam-se as premissas do
constitucionalismo social, estruturantes de um novo paradigma de Estado, o Estado
Social. O Brasil adotou a proposta científica desse novo modelo de Estado já na
década de 1930, desde quando nossas Constituições (1934, 1946, 1967/69 e 1988)
passaram a reconhecer os direitos sociais e seus instrumentos de realização.
Uma decisão fundamental a ser tomada por uma Assembléia Constituinte é
qual modelo de Estado irá adotar para oferecer os instrumentos necessários de
garantia dos direitos fundamentais. Elencados os direitos a serem protegidos, o
legislador constituinte define os meios de concretização. Uma vez protegidos
constitucionalmente, os direitos sociais reivindicam ações estatais de diversas
matizes: prestação de serviços públicos, planejamento econômico, execução de
direita de atividadede econômica, regulação (normatização, fiscalização e punição) e
combate ao abuso do poder econômico.

98

O problema da efetividade dos direitos sociais, que em última análise reflete
o problema da exclusão social, tem sido confundido com um problema de efetividade
exclusivamente judiciária. Sarlet (2009, p. 305) destaca que, no âmbito da
problemática da eficácia dos direitos fundamentais, é urgente solucionar a questão
sobre a possibilidade de se exigir judicialmente uma prestação estatal relativa a um
direito subjetivo de caráter social.
Virgílio Afonso da Silva anuncia em que termos se costuma colocar, entre os
juristas, a questão sobre como compelir judicialmente os órgãos estatais a uma
prestação inerente a um direito social:

Ao contrário do que ocorre com a realização e a proteção dos direitos
individuais, a realização dos direitos sociais, ao depender de enormes
gastos públicos, depende de decisões que extrapolam o simples raciocínio
jurídico-formal. Em um cenário de recursos escassos, no qual não há
dinheiro suficiente para resolver nem mesmo os principais problemas de
saúde, educação e moradia dos indivíduos - e essa é a realidade em quase
todos os países do mundo - é necessário que alguém tome a decisão sobre
como e onde os recursos públicos serão alocados.
Neste ponto, duas questões importantes surgem: (1) Os juízes têm
legitimidade para decidir na área de políticas públicas? (2) Os juízes têm
capacidade para tomar essas decisões? (SILVA, 2008, p. 590).

Em resposta, diríamos, ancorados nas lições de Sarlet (2009), que, a não
ser que se lancem novas bases para uma doutrina contemporânea da separação de
poderes, é preciso se pensar, antes, no cumprimento do dever de cooperação entre
os órgãos estatais, ao invés de se questionar a legitimidade do Poder Judiciário.
Depois, sobre a capacidade dos juízes, afirma Sarlet:

Além disso, o argumento da incapacidade institucional do Poder Judiciário e
dos Juízes de avaliarem a correção das medidas tomadas pelo legislador e
pela administração especialmente na seara das políticas públicas, é de ser
recebido com extremo ceticismo, seja pelo fato de que a presunção em prol
da maior capacidade dos demais órgãos e seus respectivos agentes é
sempre relativa, visto que parte da noção de que dominam a matéria sobre
a qual decidem ou se municiam de relatórios e informações técnicas sempre
idôneas obtidas de terceiros (coisa que peritos colocados á disposição dos
Juízes também podem resolver em muitos casos), seja pelo fato de que
mesmo com todo o aparato técnico disponível, a decisão política não raras
vezes pende para a solução tecnicamente menos consistente (e por esta
razão mesmo juridicamente ilegítima, quando a menor consistência técnica
viola regras e princípios legais ou constitucionais), de tal sorte que
necessária a intervenção do Poder Judiciário. (SARLET, 2009, p. 362-363).

Como os direitos sociais presumem prestações (de bens ou serviços), e,
com isso, o problema da efetividade deve ser resolvido pelo Judiciário, a impor

99

medidas de satisfação dos direitos, os juristas pátrios concentram todos os seus
esforços em descobrir a melhor técnica decisional a ser assumida pelos juízes.
Esquecem, entretanto, de cuidar do controle jurisdicional dos instrumentos de
realização dos direitos sociais.
A inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5º, XXXV, CF/88) é
garantia de que o Poder Judiciário apreciará todo e qualquer caso levado a seu
conhecimento sobre lesão ou ameaça a direito. Uma vez que o conteúdo dos
direitos sociais não é prestado, há lesão a um direito fundamental. Assim também,
quando o Estado, através de suas medidas de política econômica, contraria, ou
negligencia, os comandos da Constituição Econômica, instala-se uma situação de
ameaça e/ou violação aos direitos sociais.
Assim, deve o Judiciário ser acionado para obrigar o poder executivo, por
exemplo, a apresentar à população os planos a cuja elaboração estão obrigados
(artigos 21, 43, 165, 174, 182, 188, 212 e 215, CF/88; artigo 58, ADCT) e a garantir a
participação de associações representativas no planejamento municipal (artigo 29,
XII, CF/88). O descumprimento dessas normas constitucionais é, sem dúvida, uma
ameaça e/ou violação aos direitos sociais. E não é demais lembrar que constitui ato
de improbidade administrativa “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício” (artigo 11, Lei 8.429/92).
No Brasil, desde os primórdios de nossa emancipação formal, vivemos em
constante crise constituinte, incertos quanto à legitimidade e à definitividade das
manifestações do poder constituinte, seja ele originário ou reformador. O Texto de
1988 foi aprovado por um “Congresso constituinte”, o qual, inicialmente provocou
sobressaltos entre os movimentos pró-democracia. Mas, em definitivo, não se pode
negar o real conflito social que envolveu aquela Constituinte, conflito este que foi
nitidamente incorporado à Constituição Econômica.
O sobressalto acerca da forma de consubstanciação do Poder Constituinte
foi superado pelas massas populares devido à substanciosa vitória quanto às
garantias sociais e econômicas. Mas foram as elites, inconformadas com os avanços
do poder constituinte rumo à diminuição das desigualdades sociais e regionais, que
tomaram para si um discurso frenético de ingovernabilidade para desfigurar a Ordem
Econômica da Constituição.
Todo o esforço dos governantes dali em diante esteve concentrado em
“desfazer o feito” do constituinte originário. “Afirmava-se que a Constituição

100

inviabilizava a estabilidade e o crescimento econômico e, ademais, tornava o país
ingovernável” (GRAU, 2007, p. 175). Apesar de todo o movimento reacionário da
década de 1990, as linhas básicas da Ordem Econômica constitucional não foram
comprometidas. Passado, hoje, o furor neoliberal regulador, é preciso voltarmos ao
estudo sério da Constituição e exigirmos seu cumprimento, inclusive judicialmente.
A inefetividade dos direitos sociais, portanto, não é resultado de uma simples
escassez de recursos. Tem suas causas ligadas diretamente às práticas
conservadoras dos governantes que tiveram por bem escantear o Texto de 1988 e
adotar programas políticos compromissados com o fantasioso mercado
internacional, em vez de respeitarem a decisão soberana do povo brasileiro.
O ensino superior sofreu profundas mudanças estruturais, induzindo-se sua
exploração lucrativa por parte dos investidores privados, tudo isso à revelia dos
comandos constitucionais. O caráter nitidamente publicista da educação como
direito fundamental foi frontalmente desrespeitado.

5.4 Ensino superior: serviço público ou atividade econômica em sentido estri-
to?

Os movimentos contrários à mercantilização da educação denunciam a
manobra ideológica da Reforma do Estado dos anos 1990 ao incluir a educação no
conceito de “serviço social”. Para esses críticos, em especial a Confederaçã
Nacional dos trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino – CONTEE, que lidera
a campanha “Educação não é Mercadoria”, ao se classificar a “educação” como
“serviço”, automaticamente estar-se-ia afirmando seu caráter econômico, e com isso
abrindo a possibilidade de livre exploração econômica pela iniciativa privada. Crosso
Silva, Gonzalez e Brugier elucidam esse entendimento:

“A concepção da educação como um direito conflita com aquela que
apresenta a educação como serviço e defende a idéia de que as
necessidades básicas dos cidadãos seriam supridas de forma mais
eficiente pelas instituições privadas, em razão dos mecanismos de
mercado”. (CROSSO SILVA, GONZALEZ e BRUGIER, 2008, p. 96).

Recorda-se, nesse sentido, que, já na criação da Organização Mundial do

101

Comércio – OMC, em 1994, o Acordo Geral de Comércio de Serviços - GATS incluiu
a educação entre os setores a serem postos à disposição do livre comércio global
(bem como saúde, cultura, esporte, lazer, para citar outros instrumentos de coesão
social transfigurados em mercadoria naquela ocasião). O problema, então, estaria
na qualidade de “serviço” atribuída àqueles bens públicos reconhecidos, na verdade,
como direitos sociais.
Assim, o problema a educação, a partir dos anos noventa, teria deixado de
ser garantida como direito, como bem público, segundo critérios de disponibilidade,
acessibilidade, aceitabilidade e adapabilidade, como sugere Tomaševsky (2001),
para ser explorada como atividade de mercado, atendendo ao critério de eficiência,
pois o que importava era “atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um
custo baixo (sic)” (CÂMARA DE REFORMA DO ESTADO, 1995).
Porém, como vimos acima, José Afonso da Silva afirma que, na verdade, o
que se tem a preservar quanto à educação é sua natureza de serviço público. Por
isso, defende o ilustre constitucionalista, a iniciativa privada teria sido deixada num
segundo plano, nos termos do artigo 209 da Constituição de 1988. O problema,
então, não está no designativo “serviço”.
O fato realmente desvirtuador da Ordem constitucional vigente perpetrado
pelo Plano de Reforma do Estado foi o de ter atribuído à educação a qualidade de
“serviço competitivo ou não-exclusivo do Estado”. Afinal, esse não é um conceito
cuja definição esteja prevista no discurso jurídico-positivo brasileiro. Serviu,
simplesmente, como mais uma manobra de distorção ideológica.
Diante disso, recorremos à clássica doutrina de Eros Roberto Grau sobre as
noções de atividade econômica em sentido estrito e de serviço público presentes na
Constituição de 1988.
Em primeiro lugar, o significado da expressão “serviço público” não pode ser
determinado mediante o recurso a um conceito. Imersos, que estamos, no
paradigma da filosofia da linguagem, devemos realizar uma reflexão sobre a
significação das palavras e expressões linguísticas tomando por critério a
historicidade das noções. Diz Eros Roberto Grau: “lá onde a doutrina brasileira
erroneamente pensa que há conceito indeterminado há, na verdade, noção” (GRAU,
2007, p. 135).
Atividade econômica em sentido amplo é todo esforço humano organizado
voltado à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços,

102

recursos escassos. Ricardo Antônio Lucas Camargo explica que a atividade
econômica tem “o sentido, portanto, de equilibrar as necessidades tendentes ao
infinito com o número infinito de bens existentes” (CAMARGO, 1993, p. 21).
Visto isso, anota-se que atividade econômica em sentido amplo é gênero, do
qual são espécies a atividade econômica em sentido estrito e o serviço público:

Serviço público, diremos, é atividade indispensável à consecução da coesão
social. Mais: o que determina a caracterização de determinada parcela da
atividade econômica em sentido amplo como serviço público é a sua
vinculação ao interesse social.
Daí por que diremos que, ao exercer atividade econômica em sentido amplo
em função de imperativo de segurança nacional ou para atender a relevante
interesse coleltivo, o Estado desenvolve atividade econômica em sentido
estrito; de outra banda, ao exercê-la para prestar acatamento ao interesse
social, o Estado desenvolve serviço público. (GRAU, 2007, p. 130).

Nesse esteio, explica ainda que a prestação de serviços públicos é dever do
Estado, e que interesse coletivo e interesse social, ainda que componham a
categoria interesse público, são distintos entre si. “Interesse coletivo não é interesse
social. Este está ligado à coesão social, aferido no plano do Estado, plano da
universalidade. Os interesses coletivos são aferidos no plano da sociedade civil,
expressando particularismos, interesses corporativos” (GRAU, 2007. p. 128).
Mais uma vez, a noção constitucionalmente adequada de serviço público:

Serviço público, assim, na noção que dele podemos enunciar é a atividade
explícita ou supostamente definida pela Constituição como indispensável,
em determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da
coesão social (Duguit) – ou, em outros termos, atividade explícita ou
supostamente definida pela Constituição como serviço existencial
relativamente à sociedade em um determinado momento histórico (Cirne
Lima). (GRAU, 2007, p. 136).

Afasta, com isso, o repetido e equivocado entendimento de que serviço
público seria toda atividade sujeita a um regime jurídico específico. Assim não é,
primeiro, porque bastaria, para se constitur um serviço público, que o legislador
ordinário atribuísse tal regime a qualquer atividade, mesmo que se caracterize como
atividade econômica em sentido estrito; segundo, porque, ao contrário, uma
atividade fica sujeita a um regime jurídico específico por ser, antes, um serviço
público.

103

5.5 A inconstitucionalidade da “educação-serviço”

Fazendo, agora, aplicarem-se as noções explicitadas por Eros Grau à
educação, temos que:

1. É inegável o caráter de direito social conferido
constitucionalmente à educação;
2. A educação, em si, não é uma atividade econômica, porque
compreende todo o processo de desenvolvimento do ser humano
como indivíduo e como ser social, inclusive quanto ao ato de
educar-se autonomamente;
3. O que é uma atividade econômica é o ensino, uma das facetas
da educação consistente no auxílio interpessoal para
aprendizagem;
4. Segundo o artigo 205 da Constituição, o ensino “é dever do
Estado”;
5. Também segundo a Constituição, o ensino é elemento de coesão
social, e, sem dúvida alguma, é serviço existencial relativamente
à sociedade brasileira; tanto não é mera atividade econômica em
sentido estrito, que é tratado na Ordem Social (Título VIII, CR), e
não na Ordem Econômica (Título VII, CR);
6. O ensino não é atividade econômica de interesse coletivo, pois
não diz respeito a particularismos ou corporativismos, é mesmo
um serviço de interesse social.

Combinados os artigos 3º, 6º, 205 e 209 da Constituição de 1988 não se
pode chegar a outro entendimento: o ensino é, sim, serviço público e, por isso,
também o ensino superior. O artigo 209 da Constituição cria um regime próprio para
delegação do serviço público de ensino, diferente do regime geral de concessões e
permissões de serviços públicos previsto no artigo 175, e regulamentado pelas Leis
8.987/95 e 9.074/95.
Cabe ao Poder Público, enfim, definir o modelo de delegação desse serviço
público especial em leis infraconstitucionais, considerando, como defendemos, a
incompatibilidade do serviço com a finalidade lucrativa.

104

A educação é um direito fundamental e sua efetivação compreende
processos e momentos distintos. Em seus espaços de convivência, a família e a
sociedade são responsáveis pela educação de todas as pessoas, de todas as
idades (art. 205, CR). Por sua vez, a educação escolar envolve os processos de
ensino, de pesquisa e de interação social – extensão (arts. 206 e 207, caput, CR).
O ensino, especificamente, é um serviço essencial para a concretização do
direito fundamental à educação, e, por isso, tem que ser prestado pelo Poder
Público, conforme as normas constitucionais e infraconstitucionais, na qualidade de
serviço público.
Quando a Constituição, no artigo 209, diz que “a educação é livre à iniciativa
privada”, está apenas a informar (como também o faz em relação ao direito à saúde
– art. 199/CR) que os diversos processos educacionais (e não somente o ensino)
podem ser assumidos, na sociedade, por pessoas físicas e jurídicas de direito
privado. Porém, com base numa adequada interpretação sistêmica da Constituição
de 1988, não se pode admitir que qualquer dessas pessoas (no exercício de sua
autonomia privada) explorem os processos educacionais com finalidade lucrativa.
Assim, a educação constitucionalmente estabelecida não pode ser
compreendida apenas como “serviço”. Educação é direito, e se concretiza, dentre
outras coisas, mediante o serviço de ensino em instituições escolares formais, as
quais, em regra, devem ser mantidas pelo Poder Público. Quando este não realiza o
serviço diretamente, pode realizá-lo por delegação à iniciativa privada, desde que
esta respeite as normas da educação nacional, dentre as quais a de não se destinar
ao lucro. Essa é nossa contribuição para se restabelecer a discussão sobre a
natureza jurídica da educação no Brasil.

105

6 CONCLUSÃO

O Estado do Piauí, que há muitos anos carrega a pecha de mais pobre do
País, quando não a de detentor dos menores índices de desenvolvimento humano,
até os dias atuais, não dispõe de um programa de pós-graduação stricto sensu em
Direito, ou seja, não há pesquisa científica jurídica naquele Estado. Este
provavelmente não é o pior dos indicadores, mas sinaliza um grave descompasso
cultural, é um exemplo de que a falta de habilidade para solucianar os problemas
inerentes à realidade piauiense não decorre de um acaso da “natureza”, mas de um
despreparo técnico. Não produzindo um conhecimento próprio (que se faz por
atividades de pesquisa científica), não tendo um Direito autenticamente adaptado à
realidade, o Piauí estará sempre defasado na defesa de seus interesses e dos seus
cidadãos.
A referência ao Piauí nos serve de alerta para o fato de que, um sistema de
educação em que produção do conhecimento científico (pesquisa) e sua
transmissão (ensino) não estão articuladas é apenas uma farsa educacional, pois
não emancipa e não liberta o sujeito.
Os problemas com a educação no Brasil não começam (nem terminam) na
pós-graduação. Estão dissolvidos na tessitura de uma realidade de exclusão social
histórica. O conhecimento liberta e, numa sociedade excludente, inclui.
No decorrer deste trabalho, concentramos nosso esforço em atender aos
apelos contra a “mercantilização da educação”, porque sentíamos ser este um
caminho reflexivo que nos levaria em direção a descobertas importantes sobre as
desigualdades em nosso país.
Já ninguém duvida da “natureza” desigual do empreendimento capitalista,
que organiza recursos com o fim maior do lucro. E também não há criação humana
com melhores condições de solapar as desigualdades do que o Estado. Alguns
chegam a propor um sistema econômico absolutamente não-capitalista, mas a
realidade institucional posta em nosso país é outra, e é com ela que devemos lidar.
Nossa ordem jurídico-constitucional estabelece normas que buscam limitar
as práticas exploratórias capitalistas e outras herdadas de nossa história
patrimonialista. A economia de mercado funciona dentro de certos limites, e as fases
do processo econômico (produção, circulação, distribuição e consumo) se

106

submetem a regramentos jurídicos que os obrigam a conviver com o núcleo
defensivo dos direitos fundamentais.
No Brasil, a educação é direito fundamental social, reconhecido no artigo 6º,
e delimitado nos artigos 205 a 214, todos da CR. Nessa qualidade, é dever do
Estado garantir sua efetivação social através da prestação de serviço público.
É claro que não é todo o processo educativo que deverá ser prestado
mediante serviço público, mas apenas a parcela que a LDB/96 chama de “educação
escolar”, ou seja, apenas o “ensino”. Diz o artigo 208 da CR que o dever do Estado
com a educação será efetivado mediante a garantia de (a) ensino universalizado de
nível básico (infantil, fundamental e médio), e de (b) ensino superior, segundo a
capacidade de cada um.
Esse tipo de serviço que a Constituição atribui diretamente ao Estado,
exatamente por que dele depende a coesão social, e somente por ele realiza-se o
interesse social, constitui serviço público. Funcionará, por isso, em regime de
privilégio, despido de características da livre concorrência.
Quando não for interessante à sociedade que o Estado preste diretamente
algum serviço público, este pode ser delegado à iniciativa privada. Iniciativa que,
segundo os argumentos já expendidos nesta dissertação (especialmente nos itens
5.3 e 5.4), não poderá funcioar com finalidade lucrativa.
O lucro é característica essencial das atividades econômicas em sentido
estrito, que operam em regime de livre concorrência. Neste caso, há profunda
incompatibilidade entre a finalidade lucrativa do empresário e o interesse social a ser
realizado com o ensino.
A educação, e com ela a atividade de ensino, só têm três objetivos
constitucionalmente estabelecidos: (1) o desenvolvimento da pessoa, (2) a
qualificação para o trabalho e (3) o preparo para a cidadania (art. 205, CR). Assim,
nota-se que não é possível se conciliar esses objetivos expressos da educação com
a objetivo do lucro da iniciativa privada.
Por isso, concluímos: ao Estado cabe precipuamente a prestação do serviço
público de ensino; é possível sua delegação através de ato próprio, a ser
regulamentado por normas infraconstitucionais; o ensino não pode se submeter ao
regime de livre concorrência devido a sua natureza jurídica de serviço público, e;
não é admitida a delegação do ensino a entidades privadas com fins lucrativos.
Afirmamos exaustivamente que foi o Decreto 2.207/1997 que permitiu essa

107

exploração lucrativa, e que o fez forçando uma interpretação do artigo 20 da LDB/96.
Este artigo classifica as instituições privadas de ensino que não sejam comunitárias,
confessionais ou filantrópicas como particulares. Nesta categoria foi que o Decreto
2.207/1997 - e posteriormente os Decretos 2.306/1997 e 3.860/2001 - resolveu
incluir as instituições cujas mantenedoras são constituídas como sociedades
empesariais. Nenhum desses decretos está mais em vigor, mas essa permissão
está presente na Lei 11.096/2005, que trata do PROUNI, justamente um dos
instrumentos mais importantes de financiamento do setor privado do ensino superior.
Todavia, entendemos que são incompatíveis com a decisão constitucional-
democrática do povo brasileiro todos esses atos normativos que permitem o
funcionamento do ensino superior com finalidade lucrativa. O único ato legislativo
vigente que faz essa permissão está, portanto, eivado de inconstitucionalidade.
A partir dessas conclusões, propomos que um outro modelo de regulação do
setor privado deva ser criado, com a definição de um modelo especial para
delegações do serviço público de ensino. No caso das atuais instituições
educacionais mantidas por sociedades comerciais, deve-se-lhes estabelecer prazo
para a substituição destas por mantenedoras sem fins lucrativos.

108

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