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Gabriel Magalhães Borges Prat a

As competências como norma de estrutura (Bobbio) Competência: o conceito como instrumento de outorga e conformação de competência O papel seletor de propriedade do conceito

Sobre Direito e Linguagem Realidade e(é) linguagem Interpretação como construção de sentido A delimitação do conceito pelo critério de uso Âmbito de atuação do intérprete: Usos na linguagem comum Usos na linguagem técnica (inclusive jurídica) Usos na linguagem cientifica (inclusive jurídica) Conceitos constitucionais, via de regra, são amplos, mas as materialidades dos tributos devem ser compatíveis com as normas de competências

Operações mercantis (importação); Serviço de transporte interestadual e intermunicipal Serviço de comunicação Imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis e de energia Imposto sobre a extração, circulação ou consumo de minerai s

Princípio da Legalidade; Princípio da Anterioridade; Princípio da Anterioridade Nonagesimal; Princípio da Irretroatividade; Princípio da Vedação ao Confisco; Princípio da Não Discriminação em razão da procedência e ou destino; Princípio da Não-Cumulatividade; Princípio da Seletividade;

Art. 155, §2º: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal II – a isenção ou não-incidência , salvo determinação em contrário da legislação; a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Direito subjetivo do contribuinte Realiza os Princípios da Capacidade Contributiva, da Vedação ao Confisco e da Justiça Tributária Interpretação ampla: únicas restrições Isenção; Não-incidência; Redução de Base de Cálculo = isenção parcial? Tributo cobrado x tributo incidido

Antecedente: C. M.: aquisição de mercadoria ou serviço com incidência do imposto C. E.: local em que situado o estabelecimento C. T.: momento do ingresso da mercadoria no estabelecimento Consequente: C.S.: Suj. Ativo: contribuinte; Suj. Passivo: Estado/DF C.Q.: Valor do imposto destacado na NF

Art. 155, §2º, III: “ poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” Faculdade ou Dever? Guarda íntima relação com os princípios da Capacidade Contributiva, Dignidade da Pessoa Humana, direito à vida, à saúde, ao bem-estar; Deve resguardar a não-cumulatividade, sob pena de ineficácia (Convênio ICMS 128/94)

- aspecto material - aspecto pessoal - aspecto temporal - aspecto quantitativo - aspecto espacial (BC e Al) Antecedente Consequente

Antecedente normativo : Critério material – realizar operação relativa à circulação de mercadorias Critério espacial – território do Estado competente (ou do DF) em que ocorre ou se inicia a operação Critério temporal – momento em que se opera a tradição

Consequente : Critério pessoal: Sujeito Ativo : Estado e ou DF Sujeito Passivo : Produtor, Industrial ou Comerciante (LC 87/96 – art. 4º) Critério quantitativo: Base de Cálculo : valor da operação (art. 13 da LC 87/96) Alíquota - fixada pelo legislador ordinário/ Resolução do Senado nº 22/89

Operação : significa negócio jurídico, ou seja, uma manifestação de vontades que cria, modifica ou extingue direitos. ( RDT n.º 43, p. 222-234, 1998 – Geraldo Ataliba e Cleber Giardino ) Circulação : significa mudança de titularidade. Para fins jurídicos, só se pode falar em circulação se alguém que detém os direito de propriedade de determinado bem transfere-o para outrem.” ( ICMS NA IMPORTAÇÃO, Atlas, p. 32 – Marcelo Viana Salomão ) Mercadoria : é o bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender” (REVISTA FORENSE, n.º 250, p. 143 – Aliomar Baleeiro)

LC 87/96 : Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado;

LC 87/96: Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; Saída da mercadoria ou tradição? Cláusula FOB x CIF

LC 87/96: Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica , que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial , operações de circulação de mercadoria (...), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) ... III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

Base de cálculo: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; (alimentação em bares e restaurantes) ... IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; (sem ISS) b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; (com ISS)

Art. 13, § 1º da LC 87/1996: § 1º integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: I – o montante do próprio imposto , constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição ; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Interna: mínima e máxima poderão ser fixadas pelo Senado por resolução (art. 155, § 2º, V e VI, CF/88); salvo disposição em Convênio, a mínima não poderá ser inferior às interestaduais (VI); Interestadual e exportação: fixada pelo Senado Federal – RES. NO. 22 DE 1989 (7%, NE, N, e ES, e 12% demais); Interestadual com alíquota interna: quando a operação é efetuada com consumidor final (art. 155, § 2º, VII e VIII, CF/88);

Das regiões Sudeste e Sul para as regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e ES: 7% Das regiões Nordeste, Nordeste, Centro-Oeste e ES para as Regiões Sudeste e Sul: 12% Art. 155, § 2º, VII e VIII, CF/88: Operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto: Aplica-se alíquota interestadual; competirá ao consumidor final recolher o diferencial de alíquota; O perações interestaduais com destinatário “não-contribuinte” : Aplica-se a alíquota interna

Art. 42, I, do RICMS/2002 Geral: 18% (alínea ‘e’) Específicas: 25% - alínea ‘a’ (cigarros, bebidas, armas e munições, fogos de artifício, embarcações etc.) 12% - alínea ‘b’ (arroz, feijão, fubá, farinha, carne bovina, maquinas agrílocas etc.) 30% - alínea ‘c’ (energia elétrica para consumo residencial) 7% - alínea ‘d’ (tijolos cerâmicos, telhas, manilhas, produtos alimentícios destinados à merenda escolar etc)

Transferência de mercadorias de matriz para filial (Súmula 166 do STJ); Mudança de estabelecimento; Venda de bem do ativo fixo; Consignação mercantil; Arrendamento mercantil – Leasing Cisão, incorporação, fusão e transformação de pessoa jurídica; Software

Venda com bonificação ou desconto (Súmula 457 do STJ); Venda com financiamento (Súmula 237 do STJ); Auto-consumo; Remessa de bens para demonstração; Composição gráfica (súmula 156 do STJ); Alimentação fornecida em bares e restaurantes (súmula 163 do STJ; art. 2º, I, LC 87/96)

Art. 155, IX, “a”: O imposto incidirá também sobre: “ a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento , assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;” (redação original) Redação após a EC 33/01: “ sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto , qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

Antecedente: C.M. – importar (introduzir) mercadorias e bens estrangeiros no Brasil, no âmbito de operação jurídica que implica a tradição, com o objetivo de inseri-los no mercado brasileiro, seja no círculo econômico, seja no processo de produção ou de consumo; C.E. – território dos Estados (e do DF) em que situarem os estabelecimentos importadores das mercadorias e/ou bens; C.T. – entrada do bem no território nacional – desembaraço ou entrada no estabelecimento?

Consequente : Critério Pessoal: Sujeito Ativo : Estados ou DF Sujeito Passivo : Comerciantes, industriais e produtores * Critério Quantitativo: Base de Cálculo : valor da operação [Valor Aduaneiro (Mercadoria + Frete + Seguro), IPI, II, IOF e taxas e despesas aduaneiras] – art. 13, V, da LC 87/96 Alíquota : 18% (art. 42 do RICMS)

Súmula 660 do STF: “não incide o ICMS em importações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas que não sejam contribuintes do imposto.” A EC 33/01 teve a clara finalidade de escapar à súmula em questão. Tal EC é inconstitucional? É possível a interpretação conforme a Constituição? Questão pendente de análise no STF: foi reconhecida a repercussão geral nos RREE n.os 439.796 e 594.996

Artigo 155, §2º, IX, a, da CF: “(...) cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço ;” Artigo 11, I, a e d , da LC n.º 87/96: O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: ... d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física ;

Artigo 27 da Lei n.º 10.637/02 : “A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.” Importação por conta e ordem: Instruções Normativas SRF 225/02 e 247/02. Importação por encomenda: Instrução Normativa SRF 634/06. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA trading é apenas prestadora de serviços trading é o real importador operação realizada com recursos do adquirente operação realizada com recursos da trading câmbio fechado pelo adquirente câmbio fechado pela trading contrato de importação por conta e ordem contrato de importação por encomenda DI – Declaração de Importador: adquirente é citado como “real adquirente”. DI – Declaração de Importador: importador é trading

RE 405457; Rel. Min. Joaquim Barbosa; 2ª Turma 04/12/2009: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO. Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem , pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Conceito: “[...] é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas [...]” (DINIZ, Maria HelenaTratado Teórico e Prático dos Contratos, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, pp 445/50.) Leasing operacional: não há opção de compra; Leasing financeiro: há opção de compra.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃOINCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS . O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas . 4. Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado. (RE 461968 / SP; Relator: Min. EROS GRAU; Julgamento: 30/05/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno) OBRIGADO! [email_address]

A importação via leasing não ser verificar no bojo de uma operação de circulação de mercadoria; Portanto, tal operação fato não está compreendido na competência dos Estados / DF; Ainda que assim não fosse, o ICMS só atingiria importadores contribuintes habituais do imposto

Empresa A arrendante (exterior) Empresa B arrendatária (Brasil)

Possível planejamento tributário Empresa A (exterior) Compra de ativo Instituição Financeira arrendante (Brasil) Empresa B arrendatária (Brasil)

Via de regra são concedidos na forma de crédito presumido / redução de base de cálculo / benefícios financeiros Argumentos da Fazenda para glosa do crédito: Todo e qualquer benefício, fiscal ou financeiro, deve estar amparado por convênio, aprovado de forma unânime pelo CONFAZ, nos termos da CF 88 e da LC 24/75 (art. 2º, par. 2º) O artigo 8ª da LC 24/75 permite reputar ineficaz a lei que, unilateralmente, concede algum tipo de benefício

Impossibilidade de glosa ou exigência de estorno dos créditos relativos ao montante beneficiado: Princípio da Não-Cumulatividade (incidência x recolhimento) Vedação à auto-tutela Violação à Separação dos Poderes: não pode o Estado “prejudicado” negar validade e vigência a norma editada por outro ente; Obrigação do Estado que concedeu o benefício exigir o imposto (Lei de Responsabilidade Fiscal) Repercussão geral sobre o tema: RE 628075

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