Para produzir um paper (1)

Solicitações do Sr. Aristides Junqueira:

Para PRODUZIR um Paper, uma dissertação com argumentos e referências, abordando a
relação entre Direito, Ética e Ciência na resolução do problema envolvendo feto
anencéfalo, o GT deve estudar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, a fim de embasar
um pensamento próprio sobre o assunto.

Perguntas sugeridas:

(a) Qual a sequência de ideias argumentativas do Ministro?

(b) Quais as referências jurídicas, científicas e éticas utilizadas?

(c) A que conclusão ela chega sobre o Direito do aborto, do feto, do feto anencéfalo e da
gestante de feto anencéfalo?

(d) Produza uma conclusão sobre a complexidade das normas e sentimentos morais, bem
como a importância das decisões jurídicas proferidas pelo STF.

As sequências das ideias estou aguardando o texto feito pelo Sr. João;

O ministro Ricardo Lewandowski funda-se muito bem em suas sequências de ideias
argumentativas, naturalmente pelo simples fato de ocupar o cargo de ministro do STJ isso
era de se esperar, o mesmo busca e baseia-se em referências de ordem que tangem a
saúde pública, bem como de questões éticas e morais que miram a discursiva sobre o
aborto, seja ela de caráter filosófico, legal, normativo, publico, costumeiro ou mesmo
teológico.

Uma clara visão das ideias apresentadas e defendidas pelo ministro é quanto ao
afastamento de qualquer interpretação dúbia a qual a letra da norma possa ter, não
transferindo aos hermenêuticos ou mesmo aos exegetas da norma, culpa ou pesar por
estas interpretações.

Fez-se saber também ilustríssimo ministro em seu discurso quanto ao afastamento de
questões religiosas desta discussão, não transferindo essas polemicas para questões do
campo teológico, que envolve física e metafisica, uma vez que aqui estamos presos á
norma e a padrões lógicos, como reza Kelsen.

Ponto relevante citado pelo ministro é a errônea interpretação do termo “feto anencéfalo”,
já que julgamos haver a completa ausência de cérebro nestes fetos, quando o correto é a
ausência sim de do cérebro humano, “Ao contrário do que o termo possa sugerir, a
anencefalia não caracteriza casos de ausência total do encéfalo, mas situações em que se
observam graus variados de danos encefálicos. A dificuldade de uma definição exata do
termo "baseia-se sobre o fato de que a anencefalia não é uma má-formação do tipo 'tudo
ou nada', ou seja, não está ausente ou presente, mas trata-se de uma má-formação que
passa, sem solução de continuidade, de quadros menos graves a quadros de indubitável
anencefalia. Uma classificação “rigorosa é, portanto quase que impossível”.[1]Na prática, a
palavra "anencefalia" geralmente é utilizada para caracterizar uma má-formação fetal
do cérebro. Nestes casos, o bebê pode apresentar algumas partes do tronco

cerebral funcionando, garantindo algumas funções vitais do organismo.” [2] (fonte:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia)

As referências jurídicas, científicas e éticas utilizadas são as seguintes:

Em consoante as referências jurídicas utilizadas pelo ministro temos as seguintes, não
claro as classificando aqui por ordem de importância ou relevância e sim por simples
ordem de apresentação didática:

Código Penal, em seus artigos 124, 126 e 128

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------

Conceito: é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto.

Classificação:

- natural – interrupção espontânea da gravidez (impunível).

- acidental – em consequência de traumatismo (impunível) - ex.: queda, acidente em geral.

- criminoso – previsto nos arts. 124 a 127.

- legal ou permitido – previsto no art. 128.

- os métodos mais usuais são ingestão de medicamentos abortivos, introdução de
objetos pontiagudos no útero, raspagem ou curetagem e sucção; é ainda possível a
utilização de agentes elétricos ou contundentes para causar o abortamento.

- se o feto já estiver morto (absoluta impropriedade do objeto) ou o meio utilizado pelo agente não
pode provocar o aborto (absoluta ineficácia do meio), é crime impossível.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Aborto provocado pela gestante (auto-aborto) ou com seu consentimento

Art.124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de 1 a 3 anos.

- a gestante que consente, incide nesse artigo, enquanto o terceiro que executa o aborto,
com concordância da gestante, responde pelo art. 126.

- é crime próprio, já que nelas o sujeito ativo é a gestante; é crime de mão própria, uma
vez que não admitem co-autoria, mas apenas participação.

Aborto provocado com o consentimento da gestante
Art.126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos.
§ único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 anos, ou
é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave
ameaça ou violência.

Aborto legal ou permitido
Art.128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I(aborto necessário) - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II(aborto sentimental) - se a gravidez resulta de estupro(ou de “atentado violento
ao pudor”, já que é possível em face da mobilidade dos espermatozóides - embora o CP não
permite, mas é pacífico o entendimento de que pode ser aplicada a chamada analogia “in
bonam partem”)e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.

“Fonte: DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
CÓDIGO PENAL COMENTADO”

Foi enunciado também, indiscutivelmente como já era esperado a nossa Carta Magna, em
seus artigos 1º, inciso II, artigo 5º, inciso II, artigo 6º, caput e 196, quanto ao direito á
saúde, as quais transcrevem abaixo com comentários:

Artigo 1º (...)

III – a dignidade da pessoa humana;

Artigo 5º (...)

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 64, de 2010)

E em seu artigo Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.

As quais têm a seguinte argumentação baseada e proferida pelo STJ.

“Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Adequação. Interrupção da gravidez.
Feto anencéfalo. Política judiciária. Macroprocesso. Tanto quanto possível, há de ser dada
sequência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do STF. Em jogo
valores consagrados na Lei Fundamental – como o são os da dignidade da pessoa humana, da
saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade –, considerados
a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração
do crime de aborto, adequada surge a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Liminar. Anencefalia. Interrupção da
gravidez. Glosa penal. Processos em curso. Suspensão. Pendente de julgamento a arguição de
descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da inter-
rupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do STF.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Liminar. Anencefalia. Interrupção da
gravidez. Glosa penal. Afastamento. Mitigação. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento
em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em arguição de descumprimento de
preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que
venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.” (ADPF 54-QO, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-2005, Plenário, DJ de 31-8-2007.)”
Fonte: A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. – 4. ed. – Brasília :
Secretaria de Documentação, 2011.

Da portaria 487 do Ministério da Saúde de 02 de março de 2007 a qual transcrevo na integra
abaixo: PORTARIA GM/MS nº 487, DE 02 DE MARÇO DE 2007

Dispõe sobre a remoção de órgãos e/ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de
transplante ou tratamento.

O MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições previstas no inciso II do
parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, Considerando que o respeito à dignidade
da pessoa humana, prevista no inciso III do art. 3º da Constituição Federal, implica que toda
pessoa humana, indistintamente, deve ser tratada como um fim em si mesma;

Considerando que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, nos
termos do disposto no art. 2º do Código Civil;

Considerando que a Portaria nº 3.407/GM, de 05 de agosto de 1998, que aprova o
Regulamento Técnico referente às atividades de transplante e à Coordenação Nacional de
Transplantes;

Considerando a Lei nº 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de
órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento; e
Considerando o consenso adotado no Seminário para Discussão sobre Anencefalia e Doação
de Órgãos, realizado pela Secretaria de Atenção à Saúde, do Ministério da Saúde - SAS/MS, em
24 de maio de 2006, composto pelo Coordenador-Geral do Sistema Nacional de Transplantes,
representantes da Academia Brasileira de Neurologia, da Sociedade Brasileira de Pediatria, do
Conselho Federal de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Procuradoria Regional
da República, da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, da Consultoria Jurídica do
Ministério da Saúde, resolve:

Art. 1º- A retirada de órgãos e/ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou
tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível.

Art. 2º- O descumprimento desta Portaria constitui infração nos termos dos arts. 14, 16 e 17
da Lei nº. 9.434, de 04 de fevereiro de 1997.

Parágrafo único. Os infratores estão sujeitos às penalidades dos artigos citados no caput, bem
como às demais sanções cabíveis.

Art. 3°- Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

JOSÉ AGENOR ÁLVARES DA SILVA

Bem como o ministro conclui seus apontamentos jurídicos também mencionando a Lei nº
9.434, de 04 de fevereiro de 1997, sendo essa lei que dispõe sobre o transplantes de órgão em
território nacional, mencionando seus artigos 14,16 e 17, transcritos abaixo:

“Lei nº 9.434, de 4 de Fevereiro de 1997

Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá
outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: (...)

Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo
com as disposições desta Lei:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa.

§ 1º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro
motivo torpe:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa.

§ 2º Se o crime é praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido:

I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de três a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa

§ 3º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido:

I - Incapacidade para o trabalho;
II - Enfermidade incurável ;
III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

§ 4º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta morte:

Pena - reclusão, de oito a vinte anos, e multa de 200 a 360 dias-multa.

Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Art. 17. Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem
ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa.

No campo cientifico ainda, faz-se necessário citar a inquietação demostrada em que o caso
especifica dos fetos anencéfalos está sendo visto como motriz para antecipação terapêutica
sem que haja a devida e mensurada penalização por parte da norma, haja vista que este não é
o único caso apresentado pela ciência em que se faria necessário tal interrupção, podendo ser
citada mais de 10 tipos diferentes de doenças a qual o feto pode ser acometido o qual tornaria
inviável a continuidade da gestação.

A ciência em consonância com as constantes descobertas para um bem estar cada vez maior
da sociedade, ou seja, da gestante e do feto e demais acompanhantes, busca explicação para
um diagnostico cada vez mais precoce, mais contudo preciso, para que haja tempo hábil para
qualquer correção de curso (cura) no processo gestacional. Em especial citação ao caso dos
anencefálicos é de conhecimento já a muito tempo do campo da saúde os meios para seus
diagnósticos, mais somente agora, ao ver da maioria das pessoas e talvez da própria sociedade
a discussão e posta em tela sob as óticas da lei, das normas, da justiça e do direito.

A propositura deste assunto não é caso novo á justiça ou mesmo as casas do legislativo, data
de 2004 dois projetos de lei de autores distintos clamando pela análise por parte das casas
quanto ao presenta assunto, ocorrendo que um deles foi abandonado pelo próprio autor e o
outro passou meia década sem que sequer fosse apreciado por qual um dos membros da casa,
vindo por ventura há ser arquivado.

Diante destes índices somos levados ao questionamento do por que de tal quadro, simples
responder e pontuar, pela sua polemizarão junto á sociedade em geral, seja no quadro social,
educacional, cientifico, religioso e principalmente politico, trazendo reflexos do bem e do mal
aos autores e questionadores.

Diante disso é muito mais fácil colocar a “batata quente”, e me desculpem pelo termo chulo,
na mão do judiciário, para que este venha a legislar sobre o assunto, papel este não reserva ao
mesmo, já que não são constituídos por pessoas escolhidas de forma direta pelo povo para
legislar e sim para lhes dizer o direito. Não pode assim o judiciário ser investido de tal tarefa e
legislar sobre o caso, criando uma nova norma e abrindo assim um precedente para todos os
outros casos de prováveis necessidades de interrupção gestacional terapêutica.

Citemos aqui o enfatizado por Luís Roberto Barroso: “Deveras, foi ao Poder Judiciário, que tem
o batismo da representação popular e não o Judiciário, que a Constituição conferiu a função de
criar o direito positivo e reger as relações sociais”.

Tal questão seria ou será discutida por eras a fim se não houve a linha de raciocínio a seguir:
“Quando a lei é clara não há espaço para a interpretação”, ou seja, nosso ordenamento seja
em seu Texto Magno em nossos códigos secundários (Leia-se CódigoPenal, Código Civil,
Instruções Normativas e outros) é claro, direto e objetivo, não cabendo interpretações dúbias
a despeito.

Diante das normas analisadas, dos itens enunciados, das normativas tratadas, o voto do
ministro foi dado como julgando o assunto como improcedente ao pedido, tanto porque julga
o judiciário incapaz e desprovido do poder necessário para decidir quanto ao caso, transferido
aos legisladores, as pessoas que devem em papel de direito, legislar sobre o presente assunto
quanto à interrupção terapêutica para os casos de fetos portadores de anencefalia. Indo muito
mais além, o ministro manifesta de forma subjetiva uma imparcialidade quanto as questões
envolvendo qualquer cunho de religiosidade neste assunto, tratando o mesmocomo a justiça
pede, pela ótica de lógica, da moral e da ética, não fazendo separação alguma entre ética e
moral e apenas analisando o proposto pela lógica a qual a questão pede, fica claro o
afastamento de sentimentos pífios que podem alterar o julgamento e o discernimento de
quem está proferindo o voto.

Com base nestes estudos fica claro a vital importância e relevância do Supremo e sua
constante participação no processo constitucional brasileiro, mostrando como linha de frente
á fim de defender a letra de nosso Texto Magno, tendo sido muito sábio por parte dos
legisladores quando através da Constituição Social ampliam os poderes do órgão á fim de
promover o controle da constitucionalidade, ou seja, dizer o que era constitucional ou
inconstitucional.

A fusão desta importância é que o STF nunca ocupou um papel tão importante em nossa
história, bem por este motivo nunca se esperou tanto e nunca se cobrou tanto do órgão.
Neste contexto copilemos aqui um texto de onde Luiz Roberto Barroso(1) escreve: “o
fortalecimento de uma corte constitucional, que tenha autoridade institucional e saiba
utilizá-la na solução de conflitos entre os Poderes ou entre estes e a sociedade (com
sensibilidade política, o que pode significar, conforme o caso, prudência ou ousadia), é a
salvação da Constituição e o antídoto contra golpes de Estado".

(1)Fonte: BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 6ª ed. atual. São Paulo:
Renovar, 2002. p. 304.

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