Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios #01
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As alterações da Lei Geral de Licitações pela Lei no 12.349/2010 trouxeram novos paradigmas e princípios como o desenvolvimento nacional sustentável e o desenvolvimento científico e tecnológico. A lei também estendeu a margem de preferência a produtos e serviços do Mercosul e revogou o inciso I do §2o do artigo 3o da Lei no 8.666/1993, exigindo isonomia de tratamento entre cooperativas e demais licitantes.
![DESTAQUE DA EDIÇÃO
Supremo Derruba o Enunciado nº 331 do TST
TOSHIO MUKAI
Mestre e Doutor em Direito do Estado (USP), Especialista em Direito Administrativo,
Urbanístico e Ambiental.
1. A Lei nº 8.666/1993, como se do art. 71, a orientação da Justiça do Tra-
sabe, veio contemplar uma regra que, a balho tem sido no sentido de que se esten-
princípio, não suscitou grandes discus- da à Administração Pública a orientação
sões. adotada no âmbito das relações privadas
de trabalho. Ou seja, os débitos trabalhis-
Trata-se do art. 71 da Lei Geral de
tas do particular podem conduzir à res-
Licitações, que tem a seguinte redação:
ponsabilidade da Administração”.
O contratado é responsável pelos en-
No âmbito trabalhista, a jurispru-
cargos trabalhistas, previdenciários, fis-
cais e comerciais resultantes da execu-
dência do Tribunal Superior do Trabalho
ção do contrato. foi consolidada por meio do Enunciado nº
331, que tem a seguinte formulação:
§ 1º A inadimplência do contratado
com referência aos encargos trabalhis- I – A contratação de trabalhadores por
tas, ficais e comerciais não transfere à empresa interposta é ilegal, forman-
Administração Pública a responsabilida- do-se o vínculo diretamente com o to-
de pelo seu pagamento, nem poderá mador de serviços, salvo no caso de
onerar o objeto do contrato ou restringir trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
a regularização e o uso das obras e edi- 03.01.1974);
ficações inclusive perante o registro de
II – A contratação irregular de traba-
imóveis.
lhador mediante empresa interposta
não gera vínculo de emprego com os
Sobre essa disposição, sempre en-
órgãos da Administração Pública, direta
tendemos que, embora a lei tivesse, de
e indireta ou fundacional (art. 37, II, da
certa forma, contemplado uma questão
CF/1988);
trabalhista, era ela constitucional porque
a Lei nº 8.666/1993 era de mesma hie- [...]
rarquia da Consolidação das Leis Traba-
lhistas (CLT) e que, portanto, nesse ponto, IV – O inadimplemento das obrigações
poderia alterá-la. trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária
Marçal Justen Filho (Comentários à do tomador do serviço quanto àquelas
Lei de Licitações e Contratos Administrati- obrigações, inclusive quanto aos ór-
vos, 12. ed., Dialética, 2008), comentan- gãos da Administração direta, das Au-
do a referida disposição, escreveu: “Muito tarquias, das fundações públicas, das
embora a disciplina contemplada no § 1º empresas públicas e das sociedades de 7](https://image.slidesharecdn.com/revistasnteselicitaescontratoseconvnios01-110420141754-phpapp02/85/Revista-SINTESE-Licitacoes-Contratos-e-Convenios-01-5-320.jpg)
![PARTE GERAL – Doutrina
Parecer Jurídico em Processo de Licitação – Caráter
Meramente Opinativo
GINA COPOLA
Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo
pela UNIFMU. Autora dos Livros Elementos de Direito Ambiental (2003); Desestatização
e Terceirização (2006), e A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo,
(2008), e de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental,
todos publicados em periódicos especializados.
I – Tema que ainda causa dissenso Lê-se, portanto, que parecer jurídico
entre os aplicadores do Direito é o rela- é a opinião de um jurisconsulto a respeito
tivo ao caráter do parecer jurídico emiti- de determinado tema levado à sua apre-
do em processos de licitação. Com todo ciação mediante consulta, atividade essa
efeito, alguns aplicadores do Direito en- privativa de advogado, nos termos do art.
tendem que o parecer jurídico emitido em
1º, inciso II, do Estatuto da Advocacia e
processos de licitação é meramente opi-
nativo, porém, outros entendem que tal da Ordem dos Advogados do Brasil.
parecer tem caráter vinculativo, porque III – Em licitações, a resposta técnica
decorre de exigência legal, contida no jurídica mediante parecer é obrigatória,
art. 38, parágrafo único, da Lei Federal nº
nos termos do art. 38, parágrafo único,
8.666/1993.
da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho
II – O magnífico e festejadíssimo Vo- de 1993, com a redação que lhe foi dada
cabulário jurídico, de De Plácido e Silva, pela Lei Federal nº 8.883, de 8 de junho
atualizado por Nagib Slaibi Filho e de 1994, e que reza:
Geraldo Magela Alves1, consagra a defini-
ção de parecer jurídico como sendo: Art. 38. O procedimento da licitação
será iniciado com a abertura de proces-
Em sentido estrito, assim se entende da
so administrativo, devidamente autua-
opinião de um jurisconsulto a respeito
de uma questão jurídica, a qual, funda- do, protocolado e numerado, contendo
da em razões de ordem doutrinária e le- a autorização respectiva, a indicação
gal, conclui por uma solução, que deve, sucinta de seu objeto e do recurso pró-
a seu pensamento, ser aplicada ao caso prio para a despesa, e ao qual serão
em espécie. (itálico no original) juntados oportunamente: [...]
64 1 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 588.](https://image.slidesharecdn.com/revistasnteselicitaescontratoseconvnios01-110420141754-phpapp02/85/Revista-SINTESE-Licitacoes-Contratos-e-Convenios-01-9-320.jpg)
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Parágrafo único. As minutas de editais aos seus motivos e conclusões. Atente-se
de licitação, bem como as dos contratos, que até mesmo a autoridade que o soli-
acordos, convênios ou ajustes, devem ser citou não resta submissa aos motivos e às
previamente examinadas e aprovadas por conclusões a que chegou seu prolator. Em-
assessoria jurídica da Administração. bora essa seja a regra, é comum, tal qual
faz a Lei nº 9.784/1999, o parecer tornar-
Lê-se, portanto, que as minutas constan- -se vinculante, o que ocorrerá se a decisão
tes do processo de licitação – edital, contrato, da autoridade restar, por determinação le-
acordo, convênio, ajuste, ou até mesmo ou- gal, presa às suas conclusões. [...] Em tese,
tro documento que a Administração entender a autoridade que se vale de parecer para
necessário – devem receber aprovação da as- decidir e decide segundo as conclusões a
sessoria jurídica da Administração, mediante que chegou o parecerista não pode ser pe-
parecer jurídico fundamentado. Tal parecer é nalizada, conforme já decretou o Tribunal
obrigatório. de Contas da União (RDA, 186:292). Ma-
ria Sylvia Zanella Di Pietro assim também
Também devem ser submetidas à ne- entende, pois ensina que se o parecer de-
cessária apreciação da assessoria jurídica as fende tese aceitável, se está alicerçado em
minutas de dispensa e inexigibilidade de lici- lição de doutrina ou de jurisprudência, não
tação, sobre as quais também deve ser elabo- há como responsabilizar o advogado, nem,
rado parecer jurídico, que, por sua vez, preci- em consequência, a autoridade que para
sa ser juntado aos autos do procedimento. decidir de se utilizou.
O administrador, em regra, acolhe a
manifestação da assessoria jurídica para to- A lição transcrita é de clareza solar ao
mar decisões relativas ao processo de licita- decretar que o parecer jurídico tem caráter
ção, uma vez que o assessor jurídico realiza meramente opinativo, e, por isso, não acarre-
o controle preventivo dos atos administrativos, ta responsabilidade a quem quer que seja.
evitando, com isso, que a Administração rea- V – A jurisprudência é no mesmo diapa-
lize algum ato dentro da licitação que não são. Cite-se r. acórdão proferido pelo eg. Supre-
encontre respaldo legal. mo Tribunal Federal, com a seguinte ementa:
Com todo efeito, o parecer é prévio, CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO
e, portanto, deve sempre ser elaborado para – TRIBUNAL DE CONTAS – TOMADA DE
fundamentar e orientar as decisões que serão CONTAS – ADVOGADO – PROCURA-
adotadas pelo administrador. DOR – PARECER – CF, ART. 70, PARÁGRA-
IV – Incumbe-nos, de tal sorte, apreciar FO ÚNICO, ART. 71, II, ART. 133 – LEI Nº
o caráter de tais manifestações jurídicas, ou 8.906, DE 1994, ART. 2º, § 3º, ART. 7º,
seja, se são elas meramente opinativas, ou ART. 32, ART. 34, IX
se, de outro modo, são manifestações que I – Advogado de empresa estatal que, cha-
vinculam o administrador e o advogado. mado a opinar, oferece parecer sugerindo
Sobre o tema ora em foco, assim já contratação direta, sem licitação, mediante
se manifestou o pranteado mestre Diógenes interpretação da lei de licitações. Preten-
são do Tribunal de Contas da União em
Gasparini2, ao citar Maria Sylvia Zanella Di
responsabilizar o advogado solidariamente
Pietro:
com o administrador que decidiu pela con-
Dado seu caráter meramente opinativo, o tratação direta: impossibilidade, dado que
parecer é facultativo, não obrigando a Ad- o parecer não é ato administrativo, sendo,
ministração Pública nem os administrados quando muito, ato de administração con-
2 Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 93/94.](https://image.slidesharecdn.com/revistasnteselicitaescontratoseconvnios01-110420141754-phpapp02/85/Revista-SINTESE-Licitacoes-Contratos-e-Convenios-01-10-320.jpg)
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.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios
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sultiva, que visa a informar, elucidar, su- de um certo texto de lei, o que acontece,
gerir providências administrativas a serem invariavelmente, nos Tribunais. Por isso,
estabelecidas nos atos de administração para que se torne lícita a responsabilização
ativa (Celso Antonio Bandeira de Mello. do advogado que emitiu parecer sobre de-
Curso de direito administrativo. 13. ed., terminada questão de Direito, é necessário
Malheiros, p. 377). demonstrar que laborou o profissional com
culpa, em sentido largo, ou que cometeu
II – O advogado somente será civilmente erro grave, inescusável.
responsável pelos danos causados a seus
clientes ou a terceiros, se decorrentes de Conclui-se, até aqui, portanto, que a
erro grave, inescusável, ou de ato de omis- emissão de parecer jurídico não é ato admi-
são praticado com culpa, sem sentido lar- nistrativo, e tem caráter meramente opinativo,
go: CC, art. 159; Lei nº 8.906/1994, art. não vinculando o advogado em qualquer tipo
32. III – Mandado de segurança deferido. de responsabilização.
(STF, MS 24.073-3/DF, Pleno, Rel. Min. VI – Além disso, a profissão de advoga-
Carlos Velloso, J. 06.11.2002, DJ do é inviolável com relação aos atos e ma-
31.10.2003) nifestações praticados no exercício da profis-
são, conforme reza o art. 133 da Constitui-
E o r. acórdão do eg. STF cita, ainda, ção Federal.
a mais autorizada doutrina sobre o tema. Ve-
jamos: Vejamos o que reza o citado dispositivo
constitucional: “Art. 133 O advogado é in-
Hely Lopes Meirelles cuidou do tema e lecio- dispensável à administração da justiça, sendo
nou: “Pareceres – Pareceres administrativos
inviolável por seus atos e manifestações no
são manifestações de órgãos técnicos sobre
exercício da profissão, nos limites da lei”.
assuntos submetidos à sua consideração. O
parecer tem caráter meramente opinativo, A única ilação possível de tal sorte é no
não vinculando a Administração ou os parti- sentido de que a emissão de parecer jurídico
culares à sua motivação ou conclusões, salvo está incluída entre os atos e manifestações do
se aprovado por ato subsequente. Já então, advogado que são dotados de inviolabilida-
o que subsiste como ato administrativo não é de profissional, e, portanto, não podem gerar
o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, responsabilização a seu emissor.
que poderá revestir a modalidade normativa,
ordinária, negocial, ou punitiva” (Hely Lopes VII – Nessa esteira decidiu o eg. Superior
Meirelles. Direito administrativo brasileiro. Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa:
26. ed. Malheiros, p. 185). Celso Antônio HABEAS CORPUS – DENÚNCIA – ART. 89
Bandeira de Mello, não obstante classificar DA LEI Nº 8.666/1993 – PROCURADORES
os pareceres como atos administrativos de FEDERAIS – SIMPLES EMISSÃO E APROVA-
administração consultiva, deixa expresso, en- ÇÃO DE PARECER JURÍDICO OPINANDO
tretanto, que visam eles “a informar, elucidar,
PELA DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICI-
sugerir providências administrativas a serem
TATÓRIO – IMUNIDADE DO ADVOGADO
estabelecidas nos atos de administração ati-
– ATIPICIDADE DA CONDUTA – AUSÊN-
va” (Curso de direito administrativo. 13. ed.
CIA DE QUALQUER ELEMENTO INDICIÁ-
Malheiros, 2001, p. 377). É dizer, o parecer
RIO VÁLIDO – TRANCAMENTO
não se constitui no ato decisório, na decisão
administrativa, dado que ele nada mais faz 1. Resta evidenciada a atipicidade da con-
senão informar, elucidar, sugerir providências duta, uma vez que os pacientes não foram
administrativas a serem estabelecidas nos acusados da prática do ato tido por ilícito
atos de administração ativa. [...] – contratação direta da empresa, em tese,
indevida –, tampouco lhes foi atribuída
Ora, o Direito não é uma ciência exata. eventual condição de partícipes do delito.
São comuns as interpretações divergentes De fato, foram denunciados apenas pela](https://image.slidesharecdn.com/revistasnteselicitaescontratoseconvnios01-110420141754-phpapp02/85/Revista-SINTESE-Licitacoes-Contratos-e-Convenios-01-11-320.jpg)
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simples emissão e aprovação de parecer ju- nºs 289/1996, Plenário, Ata nº 19/1996;
rídico, sendo que essa atuação circunscre- 728/1998, Plenário, Ata nº 43/1998;
ve-se à imunidade inerente ao exercício da 74/1997, Plenário, Ata nº 6/1967; e
profissão de advogado, a teor do disposto 240/2001, Ata nº 27/2001).
no art. 133 da Constituição Federal.
14.1. Se ausentes tais requisitos e se o ges-
2. O regular exercício da ação penal – que tor, mesmo assim, seguir opinião exarada
já traz consigo uma agressão ao status dig- em parecer inconsistente e desarrazoa-
nitatis do acusado – exige um lastro pro- do, poderá ser responsabilizado (Anexo X
batório mínimo para subsidiar a acusação. da Ata nº 72/1988; Anexo XIX da Ata nº
Não basta mera afirmação de ter havido 50/1990; Decisão Plenária nº 82/1992,
uma conduta criminosa. A denúncia deve, Acórdãos nºs 56/1992 e 103/1995, am-
ainda, apontar elementos, mínimos que se- bos do Plenário).
jam, capazes de respaldar o início da per-
14.2. E não é só. Se, por outro lado, o
secução criminal, sob pena de subversão
parecer não preencher aqueles requisitos,
do dever estatal em inaceitável arbítrio. Fal-
mas é considerado, por lei específica, peça
tando o requisito indiciário do fato alega-
indispensável para a validade do ato do
damente criminoso, falta justa causa para a
gestor, como, v.g., a análise de minuta de
ação penal. Precedentes do STJ e do STF.
contratos, conforme dispõe o art. 38, pa-
3. Ordem concedida para trancar a ação rágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, bem
penal em tela somente em relação aos ora como dos atos pelos quais se vai reconhe-
pacientes, tendo em vista a ausência de ele- cer a inexigibilidade ou decidir pela dis-
mentos probatórios mínimos, os quais, se e pensa de licitação, nos termos do art. 11,
quando verificados, poderão subsidiar nova inciso VI, alínea b, da Lei Complementar
denúncia, nos termos do art. 43, parágrafo nº 73/1993, o profissional do direito, com
único, do Código de Processo Penal. certeza, deverá responder solidariamente
com o gestor que praticou o ato irregular.
(STJ, HC 46.906/DF, 5ª T., Min. Laurita Vaz,
J. 17.12.2007, DJe 07.04.2008) Em regra, portanto, e ante todo o aqui
exposto, a emissão de parecer jurídico tem
VIII – Ante a doutrina e a jurisprudência caráter meramente opinativo, e, assim, não
transcrita, é forçoso concluir que, em regra, o acarreta responsabilização ao advogado
advogado não pode ser responsabilizado por emissor, uma vez que o parecer jurídico está
parecer jurídico emitido, existindo, porém, ex- inserido entre os atos e manifestações com
ceção à regra, conforme nos ensina Sérgio
imunidade inerente ao exercício da profissão
Honorato dos Santos3, em artigo intitulado A
de advogado, a teor do disposto no art. 133
importância do parecer jurídico na licitação ou
da Constituição Federal.
na contratação direta como motivação do ato
decisório. Responsabilidade do advogado, no Ocorre, todavia, que tal imunidade é
qual destaca o seguinte: aceitável apenas se o parecer está devida-
14. [...] deve o Tribunal, quando do jul- mente fundamentado, se defende tese acei-
gamento, verificar se o parecer está devi- tável e se está alicerçado em lição de dou-
damente fundamentado, se defende tese trina ou de jurisprudência. Por outro lado, se
aceitável e se está alicerçado em lição de o parecer jurídico não preenche tais requisi-
doutrina ou de jurisprudência (cf. TCU, tos, a responsabilização é aplicada tanto ao
Acórdãos nºs 374/1999, 1ª C., Ata nº advogado emissor, quanto ao gestor que se
36/1999; 451/2000, Ata nº 36/2000; utilizou de tal opinião técnica para prática de
475/2001, Ata nº 27/2001; TCU, Decisões ato administrativo.
3 Boletim de Li=citações e Contratos – BLC, NDJ, p. 28, jan. 2004.](https://image.slidesharecdn.com/revistasnteselicitaescontratoseconvnios01-110420141754-phpapp02/85/Revista-SINTESE-Licitacoes-Contratos-e-Convenios-01-12-320.jpg)
Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios #01
- 1. Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios
- 2. CARTA DO EDITOR É com grande satisfação que apresentamos a Revista SÍNTESE Licitações, Contratos Administrativos e Convênios. O lançamento desta nova revista é o resultado do grande investimento feito pela Síntese em produtos voltados para as áreas de governo, desti- nados para os agentes públicos que atuam como membros de comissões de licitação, pregoeiros, bem como profissionais que atuam nas empresas privadas, participantes de licitações. A Revista publica as mais recentes doutrinas, jurisprudência dos Tribunais Regionais e Superiores, além de estudos produzidos por diversos profissionais ligados às áreas de licitações, contratos e convênios. Nesta primeira edição, destacamos o artigo escrito por Toshio Mukai, Mestre e Doutor em Direito pela USP e Advogado especialista em Direito Administrativo, que aborda a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou, em determinado caso concreto, a incidência da Súmula nº 331 do TST. Na Parte Geral, reunimos excelentes trabalhos de vários autores, com relevantes temas e doutrinas: Joel de Menezes Niebuhr, Jair Eduardo Santana e Fernanda Andrade, Gina Coppola, Ivan Barbosa Rigolin e Renato Souza Oliveira Junior. Ainda na Parte Geral, além do ementário administrativo (referentes aos Tribunais de Contas) e do judicial (relativos aos diversos Tribunais pátrios), que contém valor agre- gado elaborado pela equipe editorial Síntese, tais como: comentários, transcrições, re- missões, etc., também publicamos diversos acórdãos na íntegra referentes a importantes decisões sobre licitações, contratos administrativos e convênios. Na Parte Especial, selecionamos para a Seção Em Poucas Palavras uma breve exposição de João Parizi Filho, Advogado e Procurador aposentado do Estado de São Paulo, em artigo intitulado “A Sinuosidade das Contratações Diretas”. Por fim, na Seção Prática, publicamos um modelo da declaração instituída pela Lei nº 9.854/1999, e por meio da qual os participantes de certames licitatórios afirmam não serem empregadores de trabalhadores menores, sujeitos a condições perigosas ou insalubres. Não deixe de ver também nossa seção denominada “Aconteceu”, onde oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam os principais acontecimentos do período, tais como notícias, projetos de lei, normas relevantes, entre outros. Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura!!! Maria Liliana C. V. Polido Diretora Editorial 3
- 3. SUMÁRIO DESTAQUE DA EDIÇÃO Supremo Derruba o Enunciado nº 331 do TST Toshio Mukai ...................................................................................................................................................................................................................................................................7 PARTE GERAL Doutrinas 1. Lei nº 8.666/1993 – Apontamentos para Alteração Ivan Barbosa Rigolin ................................................................................................................................................................................................................................................10 2. As Alterações da Lei Geral de Licitações pela Lei nº 12.349, de 2010: Novos Paradigmas, Princípios e Desafios Jair Eduardo Santana e Fernanda Andrade ...............................................................................................................................................................................................34 3. Antecipação dos Efeitos da Alteração Contratual Joel de Menezes Niebuhr ....................................................................................................................................................................................................................................50 4. Parecer Jurídico em Processo de Licitação – Caráter Meramente Opinativo Gina Copola ..................................................................................................................................................................................................................................................................64 5. Contratações Públicas no Exterior. Conferindo Conteúdo ao Artigo 123 da Lei nº 8.666/1993 Renato Souza Oliveira Junior .............................................................................................................................................................................................................................68 Jurisprudência Administrativa ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Tribunal de Contas da União..............................................................................................................................................................................................................................84 2. Tribunal de Contas da União........................................................................................................................................................................................................................... 102 3. Tribunal de Contas da União........................................................................................................................................................................................................................... 121 EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO 1. Ementário de jurisprudência Administrativa ........................................................................................................................................................................................ 139 Jurisprudência Judicial ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Superior Tribunal de Justiça............................................................................................................................................................................................................................. 152 2. Tribunal de Justiça de São Paulo .................................................................................................................................................................................................................. 158 3. Tribunal de Justiça de Minas Gerais............................................................................................................................................................................................................ 161 4. Tribunal de Justiça da Bahia ............................................................................................................................................................................................................................ 164 5. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ............................................................................................................................................................................................... 171 EMENTÁRIO JUDICIAL 1. Ementário de jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 175 5
- 4. PARTE ESPECIAL Em Poucas Palavras 1. A Sinuosidade das Contratações Diretas João Parizi Filho ....................................................................................................................................................................................................................................................... 209 PARTE PRÁTICA Modelos 1. Declaração de Não Empregar Menores ................................................................................................................................................................................................... 212 ACONTECEU Normas do Período 1. Normas do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 213 Notícias do Período 1. Notícias do Período............................................................................................................................................................................................................................................... 214 ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ............................................................................................................................................................................................................ 219 NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS ....................................................................................................................................................................... 224 6
- 5. DESTAQUE DA EDIÇÃO Supremo Derruba o Enunciado nº 331 do TST TOSHIO MUKAI Mestre e Doutor em Direito do Estado (USP), Especialista em Direito Administrativo, Urbanístico e Ambiental. 1. A Lei nº 8.666/1993, como se do art. 71, a orientação da Justiça do Tra- sabe, veio contemplar uma regra que, a balho tem sido no sentido de que se esten- princípio, não suscitou grandes discus- da à Administração Pública a orientação sões. adotada no âmbito das relações privadas de trabalho. Ou seja, os débitos trabalhis- Trata-se do art. 71 da Lei Geral de tas do particular podem conduzir à res- Licitações, que tem a seguinte redação: ponsabilidade da Administração”. O contratado é responsável pelos en- No âmbito trabalhista, a jurispru- cargos trabalhistas, previdenciários, fis- cais e comerciais resultantes da execu- dência do Tribunal Superior do Trabalho ção do contrato. foi consolidada por meio do Enunciado nº 331, que tem a seguinte formulação: § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhis- I – A contratação de trabalhadores por tas, ficais e comerciais não transfere à empresa interposta é ilegal, forman- Administração Pública a responsabilida- do-se o vínculo diretamente com o to- de pelo seu pagamento, nem poderá mador de serviços, salvo no caso de onerar o objeto do contrato ou restringir trabalho temporário (Lei nº 6.019, de a regularização e o uso das obras e edi- 03.01.1974); ficações inclusive perante o registro de II – A contratação irregular de traba- imóveis. lhador mediante empresa interposta não gera vínculo de emprego com os Sobre essa disposição, sempre en- órgãos da Administração Pública, direta tendemos que, embora a lei tivesse, de e indireta ou fundacional (art. 37, II, da certa forma, contemplado uma questão CF/1988); trabalhista, era ela constitucional porque a Lei nº 8.666/1993 era de mesma hie- [...] rarquia da Consolidação das Leis Traba- lhistas (CLT) e que, portanto, nesse ponto, IV – O inadimplemento das obrigações poderia alterá-la. trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária Marçal Justen Filho (Comentários à do tomador do serviço quanto àquelas Lei de Licitações e Contratos Administrati- obrigações, inclusive quanto aos ór- vos, 12. ed., Dialética, 2008), comentan- gãos da Administração direta, das Au- do a referida disposição, escreveu: “Muito tarquias, das fundações públicas, das embora a disciplina contemplada no § 1º empresas públicas e das sociedades de 7
- 6. PARTE GERAL – Doutrina Lei nº 8.666/1993 – Apontamentos para Alteração IVAN BARBOSA RIGOLIN Advogado militante na área de Direito Público (constitucional, administrativo, securitário, trabalhista para o serviço público), Consultor e Assessor Jurídico de Prefeituras e Câmaras Municipais, além de outros órgãos públicos, autarquias, fundações e empresas paraestatais federais, estaduais e municipais, e de empresas na área de direito público. Colaborador permanente do periódico DCAP – Direito Administrativo, Contabilidade e Administração Pública, da Editora IOB – Informações Objetivas (São Paulo) e de outras publicações técnicas. Estes apontamentos, após cada palavra Não se introduziu na redação que “sugestão”, resultam de um trabalho realizado se sugere para a lei a modalidade do pre- por encomenda da Associação Transparên- gão nessas recomendações, em face da cia Municipal – ATM, de Salvador/BA, que os profunda alteração que a estrutura intei- encaminhou para a Associação Brasileira de ra da lei precisaria sofrer para permiti-lo. Municípios – ABM, e esta ao Comitê de Arti- Essa medida, entretanto, seria altamente culação Federativa – CAF da Presidência da conveniente, ao invés de se manter o pre- República, bem como para outras instituições gão em uma lei separada como atualmen- parceiras, com o intuito exato de apontar ques- te está, o que enseja grandes impasses tões, na legislação vigente, suscetíveis de aper- quanto a temas como penalidades e em feiçoamento, em favor de uma maior raciona- que medida a aplicação subsidiária da Lei lidade institucional, que somente pode ensejar nº 8.666/1993 ao pregão se dá. efeitos positivos junto à sociedade e ao público usuário da mesma legislação, potencialmente A lei inteira precisa ser modificada impossível de determinar com exatidão. em profundidade, e já vai longe o tempo de tramitação de mais de um projeto, no Tratam-se de apontamentos suma- Congresso Nacional, com esse fim, mas mente objetivos e resumidos – à exceção até o momento nenhum vingou e nem se- daqueles a propósito dos incisos I e II do art. quer deu sinais de constituir a versão de- 24 –, terçados em apertadíssima síntese de finitiva, de modo que continuamos tendo pensamento, amadurecido como foi ao lon- de sobreviver à atual Lei nº 8.666/1993 go de quase duas décadas de experiência por tempo indeterminado, e, para mal de teórica e prática neste universo incessante- nossos pecados, ainda indefinível. Como mente mutável das licitações em nosso País. é certo, porém, que “não há mal que sem- Quem tiver algum convívio com o pre dure”, a esperança deve ser mantida tema, ao lê-los, e por mais resumidos que a todo preço. sejam, logo se dará conta de seus motivos Lei nº 8.666, de 21 de junho de e da finalidade das observações, grafadas 1993 como sugestões, e relativas apenas aos excertos em destaque no texto. Apenas os Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais dispositivos que tiveram trechos destacados sobre licitações e contratos administrati- estão transcritos, e todo o restante da lei, vos pertinentes a obras, serviços, inclusi- 10 que não ensejou sugestões, foi suprimido. ve de publicidade, compras, alienações
- 7. PARTE GERAL – Doutrina As Alterações da Lei Geral de Licitações pela Lei nº 12.349, de 2010: Novos Paradigmas, Princípios e Desafios JAIR EDUARDO SANTANA Mestre em Direito do Estado pela PUC de São Paulo, Advogado, Consultor, Parecerista. Autor de diversos livros e artigos publicados em revistas especializadas. FERNANDA ANDRADE Mestranda em Administração pela Universidade Positivo/PR, Advogada Especialista em Licita- ções e Contratos, Professora de Direito, Pesquisadora do Ibepes – Instituto Brasileiro de Estudos e Pesquisas Sociais. SUMÁRIO: Introdução; 1 Quadro comparativo; 2 Alterações de destaque; 2.1 Princípio do desenvolvimento nacio- nal sustentável; 2.2 Desenvolvimento científico e tecnológico; 2.3 Isonomia de tratamento e sociedades coope- rativas; 2.4 A revogação do inciso I, § 2º, do artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 e suas implicações; 2.5 A fixação de margem de preferência a produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasi- leiras; 2.6 Extensão da margem de preferência a países partes do Mercosul; 3 Princípio da isonomia; 4 Atenção aos possíveis reflexos das novas regras; Conclusões; Referências. INTRODUÇÃO trou ao regramento jurídico com algumas No dia 16 de dezembro de 2010, alterações por nós sintetizadas em 13 pon- foi publicada a Lei nº 12.349, de inicia- tos, a saber: tiva do Executivo Federal, convertendo a 1. inclusão do princípio do desen- Medida Provisória n º 495, de 19 de julho volvimento nacional sustentável de 2010. entre os que a licitação deve ga- Ao tempo de vigência da citada me- rantir; dida provisória, publicamos trabalho intitu- lado Impacto da Medida Provisória nº 495, 2. estabelecimento de procedi- de 19 de julho de 2010, nas Licitações e mentos que materializam a con- nas Contratações Públicas, ali avaliando sagração deste princípio; boa parte das implicações trazidas para o 3. introdução de critérios de discri- cenário das aquisições governamentais. minação, favorecendo produtos O texto da medida provisória, no manufaturados e serviços na- trecho em que alterava a Lei Geral de Lici- cionais que atendam às normas 34 tações e Contratos Administrativos, aden- técnicas brasileiras;
- 8. PARTE GERAL – Doutrina Antecipação dos Efeitos da Alteração Contratual JOEL DE MENEZES NIEBUHR Advogado (OAB/SC 12.639), Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP, Mestre em Direito pela UFSC, Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de Santa Catarina, Professor Convidado de diversos Cursos de Especialização em Direito Admi- nistrativo. Autor dos Livros Princípio da Isonomia na Licitação Pública (2000), O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória (2001), Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública (2008), Pregão Presencial e Eletrônico (2008), Registro de Preços: Aspectos Práticos e Jurídicos (2008, em coautoria com Edgar Guimarães) e Licitação Pública e Contrato Administrativo (2008), além de diversos artigos ensaios publicados em revistas especializadas. SUMÁRIO: Introdução; 1 Mutabilidade dos contratos administrativos; 2 Formalização das alterações contratuais; 3 Antecipação dos efeitos da alteração contratual; 4 Formalização da antecipação dos efeitos da alteração contratual; 5 A antecipação dos efeitos da alteração contratual e os direitos patrimoniais do contratado; Consi- derações finais. INTRODUÇÃO pode passar à fase seguinte do empreen- dimento. Este artigo constitui versão de pare- cer encomendado pelo Sindicato da In- Diante deste quadro, a Administra- dústria da Construção Civil do Estado de ção Pública, no tocante a tais demandas, Pernambuco (Sinduscon/PE), por meio do determina ao contratado a alteração do seu consultor jurídico, Dr. Ediel Frazão, a contrato, com a inclusão de novos itens, respeito de aspectos procedimentais des- sem formalizar previamente o termo adi- tacados pertinentes à celebração de ter- tivo. De acordo com as informações da mos aditivos. consulente, o ponto é que a formalização Em relação aos termos aditivos, a de termo aditivo, em quase todos os ór- consulente relata que, com larga frequên- gãos e entidades administrativas do Esta- cia, contratos de obras públicas deman- do de Pernambuco e, especialmente, da dam pequenos e médios ajustes com a in- Administração Pública Federal, não se faz clusão de itens não previstos nas planilhas de imediato, consumindo alguns meses. iniciais, apresentadas por ocasião da lici- Desta sorte, a Administração Pública vê- tação pública e da assinatura do contra- -se forçada a determinar aos contratados to. E, também, com larga frequência, por a execução imediata das alterações e dos questões de ordem técnica, tais alterações seus novos itens, sem a devida formali- condicionam a continuidade do empreen- zação dos termos aditivos, sob pena de dimento. Ou seja, enquanto a parte obje- paralisar e atrasar as obras de maneira 50 to da alteração não for executada, não se excessiva.
- 9. PARTE GERAL – Doutrina Parecer Jurídico em Processo de Licitação – Caráter Meramente Opinativo GINA COPOLA Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora dos Livros Elementos de Direito Ambiental (2003); Desestatização e Terceirização (2006), e A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo, (2008), e de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados. I – Tema que ainda causa dissenso Lê-se, portanto, que parecer jurídico entre os aplicadores do Direito é o rela- é a opinião de um jurisconsulto a respeito tivo ao caráter do parecer jurídico emiti- de determinado tema levado à sua apre- do em processos de licitação. Com todo ciação mediante consulta, atividade essa efeito, alguns aplicadores do Direito en- privativa de advogado, nos termos do art. tendem que o parecer jurídico emitido em 1º, inciso II, do Estatuto da Advocacia e processos de licitação é meramente opi- nativo, porém, outros entendem que tal da Ordem dos Advogados do Brasil. parecer tem caráter vinculativo, porque III – Em licitações, a resposta técnica decorre de exigência legal, contida no jurídica mediante parecer é obrigatória, art. 38, parágrafo único, da Lei Federal nº nos termos do art. 38, parágrafo único, 8.666/1993. da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho II – O magnífico e festejadíssimo Vo- de 1993, com a redação que lhe foi dada cabulário jurídico, de De Plácido e Silva, pela Lei Federal nº 8.883, de 8 de junho atualizado por Nagib Slaibi Filho e de 1994, e que reza: Geraldo Magela Alves1, consagra a defini- ção de parecer jurídico como sendo: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de proces- Em sentido estrito, assim se entende da so administrativo, devidamente autua- opinião de um jurisconsulto a respeito de uma questão jurídica, a qual, funda- do, protocolado e numerado, contendo da em razões de ordem doutrinária e le- a autorização respectiva, a indicação gal, conclui por uma solução, que deve, sucinta de seu objeto e do recurso pró- a seu pensamento, ser aplicada ao caso prio para a despesa, e ao qual serão em espécie. (itálico no original) juntados oportunamente: [...] 64 1 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 588.
- 10. 65 Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ............................................................................................................................................................................................................... Nº 1 – Fev-Mar/2011 – PARTE GERAL – Doutrina Parágrafo único. As minutas de editais aos seus motivos e conclusões. Atente-se de licitação, bem como as dos contratos, que até mesmo a autoridade que o soli- acordos, convênios ou ajustes, devem ser citou não resta submissa aos motivos e às previamente examinadas e aprovadas por conclusões a que chegou seu prolator. Em- assessoria jurídica da Administração. bora essa seja a regra, é comum, tal qual faz a Lei nº 9.784/1999, o parecer tornar- Lê-se, portanto, que as minutas constan- -se vinculante, o que ocorrerá se a decisão tes do processo de licitação – edital, contrato, da autoridade restar, por determinação le- acordo, convênio, ajuste, ou até mesmo ou- gal, presa às suas conclusões. [...] Em tese, tro documento que a Administração entender a autoridade que se vale de parecer para necessário – devem receber aprovação da as- decidir e decide segundo as conclusões a sessoria jurídica da Administração, mediante que chegou o parecerista não pode ser pe- parecer jurídico fundamentado. Tal parecer é nalizada, conforme já decretou o Tribunal obrigatório. de Contas da União (RDA, 186:292). Ma- ria Sylvia Zanella Di Pietro assim também Também devem ser submetidas à ne- entende, pois ensina que se o parecer de- cessária apreciação da assessoria jurídica as fende tese aceitável, se está alicerçado em minutas de dispensa e inexigibilidade de lici- lição de doutrina ou de jurisprudência, não tação, sobre as quais também deve ser elabo- há como responsabilizar o advogado, nem, rado parecer jurídico, que, por sua vez, preci- em consequência, a autoridade que para sa ser juntado aos autos do procedimento. decidir de se utilizou. O administrador, em regra, acolhe a manifestação da assessoria jurídica para to- A lição transcrita é de clareza solar ao mar decisões relativas ao processo de licita- decretar que o parecer jurídico tem caráter ção, uma vez que o assessor jurídico realiza meramente opinativo, e, por isso, não acarre- o controle preventivo dos atos administrativos, ta responsabilidade a quem quer que seja. evitando, com isso, que a Administração rea- V – A jurisprudência é no mesmo diapa- lize algum ato dentro da licitação que não são. Cite-se r. acórdão proferido pelo eg. Supre- encontre respaldo legal. mo Tribunal Federal, com a seguinte ementa: Com todo efeito, o parecer é prévio, CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO e, portanto, deve sempre ser elaborado para – TRIBUNAL DE CONTAS – TOMADA DE fundamentar e orientar as decisões que serão CONTAS – ADVOGADO – PROCURA- adotadas pelo administrador. DOR – PARECER – CF, ART. 70, PARÁGRA- IV – Incumbe-nos, de tal sorte, apreciar FO ÚNICO, ART. 71, II, ART. 133 – LEI Nº o caráter de tais manifestações jurídicas, ou 8.906, DE 1994, ART. 2º, § 3º, ART. 7º, seja, se são elas meramente opinativas, ou ART. 32, ART. 34, IX se, de outro modo, são manifestações que I – Advogado de empresa estatal que, cha- vinculam o administrador e o advogado. mado a opinar, oferece parecer sugerindo Sobre o tema ora em foco, assim já contratação direta, sem licitação, mediante se manifestou o pranteado mestre Diógenes interpretação da lei de licitações. Preten- são do Tribunal de Contas da União em Gasparini2, ao citar Maria Sylvia Zanella Di responsabilizar o advogado solidariamente Pietro: com o administrador que decidiu pela con- Dado seu caráter meramente opinativo, o tratação direta: impossibilidade, dado que parecer é facultativo, não obrigando a Ad- o parecer não é ato administrativo, sendo, ministração Pública nem os administrados quando muito, ato de administração con- 2 Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 93/94.
- 11. 66 .................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios Nº 1 – Fev-Mar/2011 – PARTE GERAL – Doutrina sultiva, que visa a informar, elucidar, su- de um certo texto de lei, o que acontece, gerir providências administrativas a serem invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, estabelecidas nos atos de administração para que se torne lícita a responsabilização ativa (Celso Antonio Bandeira de Mello. do advogado que emitiu parecer sobre de- Curso de direito administrativo. 13. ed., terminada questão de Direito, é necessário Malheiros, p. 377). demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu II – O advogado somente será civilmente erro grave, inescusável. responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de Conclui-se, até aqui, portanto, que a erro grave, inescusável, ou de ato de omis- emissão de parecer jurídico não é ato admi- são praticado com culpa, sem sentido lar- nistrativo, e tem caráter meramente opinativo, go: CC, art. 159; Lei nº 8.906/1994, art. não vinculando o advogado em qualquer tipo 32. III – Mandado de segurança deferido. de responsabilização. (STF, MS 24.073-3/DF, Pleno, Rel. Min. VI – Além disso, a profissão de advoga- Carlos Velloso, J. 06.11.2002, DJ do é inviolável com relação aos atos e ma- 31.10.2003) nifestações praticados no exercício da profis- são, conforme reza o art. 133 da Constitui- E o r. acórdão do eg. STF cita, ainda, ção Federal. a mais autorizada doutrina sobre o tema. Ve- jamos: Vejamos o que reza o citado dispositivo constitucional: “Art. 133 O advogado é in- Hely Lopes Meirelles cuidou do tema e lecio- dispensável à administração da justiça, sendo nou: “Pareceres – Pareceres administrativos inviolável por seus atos e manifestações no são manifestações de órgãos técnicos sobre exercício da profissão, nos limites da lei”. assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, A única ilação possível de tal sorte é no não vinculando a Administração ou os parti- sentido de que a emissão de parecer jurídico culares à sua motivação ou conclusões, salvo está incluída entre os atos e manifestações do se aprovado por ato subsequente. Já então, advogado que são dotados de inviolabilida- o que subsiste como ato administrativo não é de profissional, e, portanto, não podem gerar o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, responsabilização a seu emissor. que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial, ou punitiva” (Hely Lopes VII – Nessa esteira decidiu o eg. Superior Meirelles. Direito administrativo brasileiro. Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa: 26. ed. Malheiros, p. 185). Celso Antônio HABEAS CORPUS – DENÚNCIA – ART. 89 Bandeira de Mello, não obstante classificar DA LEI Nº 8.666/1993 – PROCURADORES os pareceres como atos administrativos de FEDERAIS – SIMPLES EMISSÃO E APROVA- administração consultiva, deixa expresso, en- ÇÃO DE PARECER JURÍDICO OPINANDO tretanto, que visam eles “a informar, elucidar, PELA DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICI- sugerir providências administrativas a serem TATÓRIO – IMUNIDADE DO ADVOGADO estabelecidas nos atos de administração ati- – ATIPICIDADE DA CONDUTA – AUSÊN- va” (Curso de direito administrativo. 13. ed. CIA DE QUALQUER ELEMENTO INDICIÁ- Malheiros, 2001, p. 377). É dizer, o parecer RIO VÁLIDO – TRANCAMENTO não se constitui no ato decisório, na decisão administrativa, dado que ele nada mais faz 1. Resta evidenciada a atipicidade da con- senão informar, elucidar, sugerir providências duta, uma vez que os pacientes não foram administrativas a serem estabelecidas nos acusados da prática do ato tido por ilícito atos de administração ativa. [...] – contratação direta da empresa, em tese, indevida –, tampouco lhes foi atribuída Ora, o Direito não é uma ciência exata. eventual condição de partícipes do delito. São comuns as interpretações divergentes De fato, foram denunciados apenas pela
- 12. 67 Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ............................................................................................................................................................................................................... Nº 1 – Fev-Mar/2011 – PARTE GERAL – Doutrina simples emissão e aprovação de parecer ju- nºs 289/1996, Plenário, Ata nº 19/1996; rídico, sendo que essa atuação circunscre- 728/1998, Plenário, Ata nº 43/1998; ve-se à imunidade inerente ao exercício da 74/1997, Plenário, Ata nº 6/1967; e profissão de advogado, a teor do disposto 240/2001, Ata nº 27/2001). no art. 133 da Constituição Federal. 14.1. Se ausentes tais requisitos e se o ges- 2. O regular exercício da ação penal – que tor, mesmo assim, seguir opinião exarada já traz consigo uma agressão ao status dig- em parecer inconsistente e desarrazoa- nitatis do acusado – exige um lastro pro- do, poderá ser responsabilizado (Anexo X batório mínimo para subsidiar a acusação. da Ata nº 72/1988; Anexo XIX da Ata nº Não basta mera afirmação de ter havido 50/1990; Decisão Plenária nº 82/1992, uma conduta criminosa. A denúncia deve, Acórdãos nºs 56/1992 e 103/1995, am- ainda, apontar elementos, mínimos que se- bos do Plenário). jam, capazes de respaldar o início da per- 14.2. E não é só. Se, por outro lado, o secução criminal, sob pena de subversão parecer não preencher aqueles requisitos, do dever estatal em inaceitável arbítrio. Fal- mas é considerado, por lei específica, peça tando o requisito indiciário do fato alega- indispensável para a validade do ato do damente criminoso, falta justa causa para a gestor, como, v.g., a análise de minuta de ação penal. Precedentes do STJ e do STF. contratos, conforme dispõe o art. 38, pa- 3. Ordem concedida para trancar a ação rágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, bem penal em tela somente em relação aos ora como dos atos pelos quais se vai reconhe- pacientes, tendo em vista a ausência de ele- cer a inexigibilidade ou decidir pela dis- mentos probatórios mínimos, os quais, se e pensa de licitação, nos termos do art. 11, quando verificados, poderão subsidiar nova inciso VI, alínea b, da Lei Complementar denúncia, nos termos do art. 43, parágrafo nº 73/1993, o profissional do direito, com único, do Código de Processo Penal. certeza, deverá responder solidariamente com o gestor que praticou o ato irregular. (STJ, HC 46.906/DF, 5ª T., Min. Laurita Vaz, J. 17.12.2007, DJe 07.04.2008) Em regra, portanto, e ante todo o aqui exposto, a emissão de parecer jurídico tem VIII – Ante a doutrina e a jurisprudência caráter meramente opinativo, e, assim, não transcrita, é forçoso concluir que, em regra, o acarreta responsabilização ao advogado advogado não pode ser responsabilizado por emissor, uma vez que o parecer jurídico está parecer jurídico emitido, existindo, porém, ex- inserido entre os atos e manifestações com ceção à regra, conforme nos ensina Sérgio imunidade inerente ao exercício da profissão Honorato dos Santos3, em artigo intitulado A de advogado, a teor do disposto no art. 133 importância do parecer jurídico na licitação ou da Constituição Federal. na contratação direta como motivação do ato decisório. Responsabilidade do advogado, no Ocorre, todavia, que tal imunidade é qual destaca o seguinte: aceitável apenas se o parecer está devida- 14. [...] deve o Tribunal, quando do jul- mente fundamentado, se defende tese acei- gamento, verificar se o parecer está devi- tável e se está alicerçado em lição de dou- damente fundamentado, se defende tese trina ou de jurisprudência. Por outro lado, se aceitável e se está alicerçado em lição de o parecer jurídico não preenche tais requisi- doutrina ou de jurisprudência (cf. TCU, tos, a responsabilização é aplicada tanto ao Acórdãos nºs 374/1999, 1ª C., Ata nº advogado emissor, quanto ao gestor que se 36/1999; 451/2000, Ata nº 36/2000; utilizou de tal opinião técnica para prática de 475/2001, Ata nº 27/2001; TCU, Decisões ato administrativo. 3 Boletim de Li=citações e Contratos – BLC, NDJ, p. 28, jan. 2004.
- 13. PARTE GERAL – Doutrina Contratações Públicas no Exterior. Conferindo Conteúdo ao Artigo 123 da Lei nº 8.666/1993 RENATO SOUZA OLIVEIRA JUNIOR Coordenador-Geral de Direito Administrativo do Ministério das Relações Exteriores, Advogado da União, Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo UniCEUB e Especialista em Direito Tributário pela UFBA. RESUMO: É escassa a doutrina sobre as contratações realizadas pelas repartições brasileiras no exterior. Da mes- ma forma, poucas são as normas que dispõem sobre esse assunto. Nessa seara, ganha relevo o art. 123 da Lei nº 8.666/1993. Tal preceito remete o agente público à aplicação dos princípios licitatórios, bem como à consi- deração das peculiaridades do local da contratação, na forma de regulamentação específica. A ausência desta, contudo, não representa que o art. 123 torna discricionário o certame licitatório no estrangeiro. Seu conteúdo remete às modalidades e procedimentos da Lei Geral, que deverão ser aplicados na medida em que compatíveis com as peculiaridades locais. Não obstante, os contratos oriundos dessa seleção terão natureza de contratos civis, nos quais a repartição no exterior se apresenta em situação de igualdade com o particular. PALAVRAS-CHAVE: Licitações no estrangeiro; princípios licitatórios; contratos civis. SUMÁRIO: Introdução; 1 As licitações públicas no contexto da Constituição de 1988 e da Lei nº 8.666/1993; 1.1 Princípios licitatórios; 1.2 Licitações internacionais versus licitações no estrangeiro; 2 Conteúdo e alcance do artigo 123 da Lei nº 8.666/1993: fixando pressupostos e distinções; 2.1 Critérios para o procedimento licitatório no estrangeiro; 2.2 Observações importantes sobre o contrato celebrado no exterior; Conclusões; Referências. INTRODUÇÃO Brasil. O mesmo, contudo, não pode ser dito quanto às licitações e contratações O Brasil tem ampliado consideravel- da Administração Pública realizadas no mente sua representação no exterior com exterior. São poucas as normas que re- a criação de novas embaixadas, consula- gulamentam expressamente tais procedi- dos-gerais, consulados, vice-consulados, mentos. Dessas, destaca-se o art. 123 da representações em organismos interna- Lei nº 8.666/1993, que remete o admi- cionais, adidâncias de diversos órgãos nistrador à aplicação dos princípios da Lei da Administração Pública (v.g. Comandos de Licitações e Contratos brasileira e às do Exército, Aeronáutica e Marinha, Polí- peculiaridades do local da contratação. cia Federal, Secretaria da Receita Federal, etc.). Isso, por sua vez, leva à necessidade Esse preceito pode, nesses termos, conferir de realizações de contratos administrativos uma falsa margem de discricionariedade no estrangeiro. administrativa. Sendo assim, neste artigo, iremos aferir mais detidamente os limites É vasta a literatura sobre licitações desse dispositivo, ao distinguir as normas 68 e contratos administrativos realizados no regentes das licitações e dos contratos no
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