Revista Síntese Licitações, Contratos e Convênios #03
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O artigo analisa o regime jurídico diferenciado de licitações e contratos administrativos criado para a realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016 no Brasil. O autor destaca as principais inovações introduzidas por este regime, como a generalização da inversão de fases, a ênfase na sustentabilidade ambiental, os tipos de julgamento de propostas, a possibilidade de contratações integradas e a regulamentação pelo poder executivo. O artigo conclui apresentando uma discussão detalhada sobre este regime especial e
Revista Síntese Licitações, Contratos e Convênios #03
- 1. Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios
- 2. CARTA DO EDITOR É com grande satisfação que apresentamos a 3ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos Administrativos e Convênios. Apesar de estar editada a menos de um ano, esta nova publicação já mostrou ser um produto diferenciado, tanto no formato como também no conteúdo, razão pela qual se explica o enorme sucesso de venda junto ao seu público-alvo, composto pelos profissionais que lidam, no seu dia a dia, com licitações e ajustes administrativos, no caso, os agentes públicos que atuam como membros de comissões de licitação, pregoeiros, e também os profissionais de empresas privadas, participantes de licitações. A Revista publica as mais recentes doutrinas, escritas por juristas conceituados na área do Direito Público, e também jurisprudência colhida junto aos TJs, TRFs e Tribunais Superiores, além dos Tribunais de Contas da União e de diversos Estados da Federação. Nesta 3ª edição, destacamos o artigo intitulado “As Novas Regras para Licitações e Contratações Públicas”, escrito pelos Advogados Carlos Pinto Coelho Motta, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho e Lucila de Oliveira Carvalho. Na seção de doutrina, há o excelente trabalho escrito pela Desembargadora Ivani Contini Bramante (TRT 2ª Região/SP), que discorre sobre recente decisão do TST a respeito do Enunciado nº 331 daquela Corte Superior, o qual trata de assunto diretamente ligado às licitações e aos contratos administrativos. Também consta desta edição um trabalho elaborado pelo Professor Jessé Torres Pereira Junior (Desembargador do TJRJ), que trata de assunto ligado à gestão em- presarial de hospitais públicos. Isto sem contar os trabalhos muito bem elaborados por profissionais especializados na área de licitações e contratos, como os artigos elaborados pelos os Advogados Leonardo Coelho Ribeiro e Flavia Daniel Vianna, cada qual tratando de tema bastante relevante do tema licitações e contratos administrativos. Na Parte Geral, há uma coletânea de decisões que formam um ementário administrativo (referentes aos Tribunais de Contas) e judicial (relativos aos diversos Tribunais Pátrios), sendo que as ementas ali dispostas contêm valor agregado elaborado pela Equipe Editorial Síntese, tais como: comentários, transcrições, remissões, etc. Também publicamos diversos acórdãos na íntegra referentes a importantes decisões sobre licitações, contratos administrativos e convênios. Na Parte Especial, selecionamos para a Seção Em Poucas Palavras, uma breve exposição de João Parizi Filho, cujo título é: “Litigância de Má-Fé no Processo Administrativo”, que trata ba- sicamente da interposição de recursos meramente protelatórios dentro dos processos licitatórios. Por fim, na Seção Prática, publicamos a resposta a uma consulta elaborada pela Consulto- ria SÍNTESE Gestão Pública, a qual tratou de caso concreto vivenciado por um de nossos clientes. Não deixe de ver, também, nossa seção denominada “Aconteceu”, onde oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam os principais acontecimentos do período, tais como notícias, projetos de lei, normas relevantes, entre outros. Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura!!! Liliana Vieira Polido Diretora Editorial 3
- 3. SUMÁRIO destaque da edição as Novas Regras para Licitações e Contratações Públicas Carlos Pinto Coelho Motta, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho e Lucila de Oliveira Carvalho .......................................................................................7 PaRte GeRaL doutrinas 1. O Regime Diferenciado de Licitações e Contratos Administrativos para a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016 Leonardo Coelho Ribeiro......................................................................................................................................................................................................................................31 2. A Exigência de Amostras em Pregão Presencial e Eletrônico: uma Visão Jurídica, Prática e Procedimental Flavia Daniel Vianna .................................................................................................................................................................................................................................................63 3. A Aparente Derrota da Súmula nº 331/TST e a Responsabilidade do Poder Público na Terceirização Ivani Contini Bramante ..........................................................................................................................................................................................................................................73 4. O Formato Jurídico da Gestão da Saúde Pública: a Opção da MP 520/2010 por Modelo Empresarial, sob Perspectiva Jurisprudencial Jessé Torres Pereira Junior ....................................................................................................................................................................................................................................94 Jurisprudência administrativa Acórdãos nA ÍntegrA 1. Tribunal de Contas do Distrito Federal ..................................................................................................................................................................................................... 117 2. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.......................................................................................................................................................................................... 122 3. Tribunal de Contas da União........................................................................................................................................................................................................................... 126 4. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais ................................................................................................................................................................................... 131 ementário AdministrAtivo 1. Ementário de Jurisprudência Administrativa........................................................................................................................................................................................ 134 Jurisprudência Judicial Acórdãos nA ÍntegrA 1. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ................................................................................................................................................................................ 147 2. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ................................................................................................................................................................................ 154 3. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso .................................................................................................................................................................................... 161 4. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte ................................................................................................................................................................. 166 5. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .......................................................................................................................................................................................... 169 6. Tribunal de Justiça do Estado do Pará....................................................................................................................................................................................................... 172 ementário JudiciAl 1. Ementário de Jurisprudência Judicial........................................................................................................................................................................................................ 175 5
- 4. PaRte esPeCiaL em Poucas Palavras 1. Litigância de Má-Fé no Processo Administrativo João Parizi Filho ....................................................................................................................................................................................................................................................... 220 PaRte PRÁtiCa Consulta 1. Consulta sobre a Lei nº 12.232/2010.......................................................................................................................................................................................................... 224 aCoNteCeu Normas do Período 1. Normas do Período ...............................................................................................................................................................................................................................................228 Notícias do Período 1. Notícias do Período...............................................................................................................................................................................................................................................229 íNdiCe aLfabétiCo e Remissivo ............................................................................................................................................................................................................ 235 NoRmas editoRiais PaRa eNvio de aRtiGos........................................................................................................................................................................ 240 6
- 5. DESTAQUE DA EDIÇÃO As Novas Regras para Licitações e Contratações Públicas CARLOS PINTO COELHO MOTTA advogado, Professor de direito administrativo, sócio do escritório motta, bicalho & Carvalho advogados associados. ALÉCIA PAOLUCCI NOGUEIRA BICALHO advogada, Professora de direito administrativo, sócia do escritório motta, bicalho & Carvalho advogados associados. LUCILA DE OLIVEIRA CARVALHO advogada, Professora de direito administrativo, sócia do escritório motta, bicalho & Carvalho advogados associados. SUMÁRIO: 1 Introdução: mudança no próprio objetivo da licitação; 2 Área de publicidade e propaganda: Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010; 3 Área de informática e automação: Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010; 4 Transparência institucional: Decreto nº 7.185, de 27 de maio de 2010; 5 Área de saneamento básico: Decreto nº 7.217, de 21 de junho de 2010; 6 Ainda na área de saneamento, a política de resíduos sólidos: Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010; 7 Área de recursos hídricos: Lei nº 12.334, de 20 de setembro de 2010; 8 Área tributária: Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010; 9 Área de energia petrolífera: Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010; 10 Área de arquitetura e urbanismo: Lei nº 12.378, de 31 de dezembro de 2010; 11 Área de ensino e pesquisa: Decreto nº 7.423, de 31 de dezembro de 2010; 12 Comentário final. 1 INTRODUÇÃO: MUDANÇA NO PRÓPRIO OBJETI- por outro, engavetados1. Em 2002, a Lei nº VO DA LICITAÇÃO 10.520, regulando a modalidade licitatória do pregão, complementou produtivamente A atual legislação brasileira sobre lici- a chamada LNL (Lei Nacional de Licitações tações e contratos, ao longo de seus quase nº 8.666/1993) e aportou, finalmente, a dezoito anos de vigência, tem sido incessan- agilidade do meio eletrônico à área de su- temente alvejada por alterações de toda sor- primentos governamentais. te, além de ter presenciado vários projetos de completa reestruturação, provenientes, Todos concordam que a norma posi- ora do Executivo, ora do Legislativo, suces- tiva – precisamente porque reflete os dados sivamente discutidos e, por um motivo ou sociais e econômicos do País – não pode ficar 1 Ilustrativamente, algumas iniciativas de mudança da Lei nº 8.666/1993: em 19.02.1997, foi publicado no DOU o texto de 148 artigos designado como Anteprojeto de Nova Lei de Licitações e apelidado Anteprojeto Bresser, elaborado pelo então Ministério de Administração Federal e Reforma do Estado; em 18.03.2002, foi também publicado no DOU o deno- minado Anteprojeto de Lei Geral de Contratações da Administração Pública, com 191 artigos, originário do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; o Legislativo contribuiu com os seguintes projetos de lei: PL 146/2003, apresentado pelo Deputado José Santana; PL 7.907/2007, apresentado pelo Deputado Márcio Reinaldo; seu sucessor, PL 32/2007; e Substitutivo final apresentado pelo Senador Eduardo Suplicy. 7
- 6. PARTE GERAL – Doutrina O Regime Diferenciado de Licitações e Contratos Administra- tivos para a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016 LEONARDO COELHO RIBEIRO Pós-Graduando da fundação Getúlio vargas – fGv direito Rio, no Curso LL.m. Litigation – Novos desafios dos Contenciosos, Pesquisador da fGv direito Rio, Consultor Jurídico externo do insti- tuto brasileiro de administração municipal – ibam, membro do instituto de direito administra- tivo do estado do Rio de Janeiro – idaerj. sócio do escritório Juruena & associados advogados. SUMÁRIO: Nota de advertência e relevância do tema; 1 Os megaeventos esportivos como catalisadores da efe- tivação de políticas públicas; 2 A instrumentalidade da licitação e suas funções atípicas; 3 O formato jurídico adotado para a realização dos megaeventos esportivos da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016; 4 O regime licitatório diferenciado para as Olimpíadas e a Copa do Mundo e suas inovações; 4.1 Artigo 12; 4.1.1 A generalização da inversão de fases (artigo 12, caput); 4.1.2 A dúplice referência à sustentabilidade ambiental: requisito do objeto e parâmetro objetivo de pontuação técnica (artigo 12, §§ 1º e 2º); 4.2 Artigo 13; 4.2.1 As possibilidades de adoção de modalidade de disputa aberta ou fechada e de combinação de modalidades; 4.3 Artigo 14; 4.3.1 A preferência pela forma eletrônica em todas as modalidades licitatórias; 4.4 Artigo 15; 4.4.1 O emprego da pré-qualificação total ou parcial; 4.5 Artigo 16; 4.5.1 Os tipos de julga- mento de propostas: (i) menor preço ou desconto; (ii) técnica e preço; (iii) melhor técnica ou conteúdo artísti- co; e (iv) maior retorno econômico; 4.5.1.1 O tipo de julgamento de propostas “menor preço ou desconto”; 4.5.1.2 O tipo de julgamento de propostas “técnica e preço”; 4.5.1.3 O tipo de julgamento de propostas “melhor técnica ou conteúdo artístico”; 4.5.1.4 O tipo de julgamento de propostas “maior retorno econômico”; 4.5.2 A possibilidade de emprego do pregão para obras comuns, preferencialmente na forma eletrônica; 4.6 Artigo 17; 4.6.1 A negociação do preço e o valor máximo fixado na fase interna; 4.7 Artigo 18; 4.7.1 A publicidade obri- gatória em sítio eletrônico e a faculdade de divulgação em Diário Oficial e jornal diário de grande circulação; 4.7.2 A redução de prazos para a apresentação de propostas e sua inadequação; 4.8 Artigo 19; 4.8.1 A possibilidade de contratações integradas; 4.9 Artigo 20; 4.9.1 Os prazos no curso do procedimento licitatório; 4.10 Artigo 21; 4.10.1 As modificações propostas pelas entidades internacionais de desportos como alterações qualitativas; 4.11 Artigo 22; 4.11.1 A inaplicabilidade do prazo máximo previsto no artigo 57, II, da Lei nº 8.666/1993; 4.12 Artigo 23; 4.12.1 A regulamentação pelo Poder Executivo; 4.13 Artigo 24; 4.13.1 A aplicação subsidiária do regime geral de licitações e contratos; Conclusões; Referências. Nota de advertência e relevância do tema A formatação de um regime licitatório diferenciado para a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016 foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio das Medidas Provisórias nºs 488 e 489, que tiveram sua publicação no Diário Oficial em 13.05.2010. Ocorre que, de acordo com o regime riam ser submetidas ao Congresso Nacional, legislativo das medidas provisórias desenha- responsável por apreciá-las dentro do prazo do no art. 62 da CRFB, as medidas precisa- legalmente previsto, sob pena de perderem 31
- 7. PARTE GERAL – Doutrina A Exigência de Amostras em Pregão Presencial e Eletrônico: uma Visão Jurídica, Prática e Procedimental FLAVIA DANIEL VIANNA advogada, Pós-Graduanda em direito administrativo pela Pontifícia universidade Católica de são Paulo (PuCsP), Coordenadora técnica e Consultora Jurídica da vianna & Consultores asso- ciados Ltda., especificamente na área de licitações e contratos administrativos. autora da obra Ferramenta contra o Fracionamento Ilegal de Despesa – A União do Sistema de Registro de Preços e a Modalidade Pregão (são Paulo, 2009). Coautora da obra Subsídios para Contratação Adminis- trativa (são Paulo, 2011). SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 Análise da matéria à luz da legislação, doutrina e Tribunal de Contas da União – TCU; 2 Momento para o recebimento das amostras e sua verificação; Conclusões. RESUMO: O presente artigo constitui breve análise sobre a exigência de amostras em pregão presencial e eletrônico, abordando o aspecto legal, doutrinário, prático e o entendimento dominante do Tribunal de Contas da União. Abrange, também, a análise do melhor momento para a entrega das amostras, com orientações práticas. PALAVRAS-CHAVE: Pregão presencial; pregão eletrônico; amostra; possibilidade de exigência; TCU. CONSIDERAÇÕES INICIAIS e (IV) possibilidade de redução dos valores das propostas por meio de lances verbais ou Objetivamos abordar, de forma práti- virtuais e, após isto, redução pela negocia- ca, a viabilidade da exigência de amostras ção direta entre pregoeiro e primeiro classi- tanto no pregão presencial quanto no ele- ficado – contribuem, efetivamente, quando trônico – evidentemente, não nos esquecen- da aquisição de bens ou contratação de do do campo legal e jurídico para embasa- serviços comuns, para contratações muito mento de nossas opiniões. mais vantajosas ao interesse público: rápi- Primeiramente, é forçoso concluir que das, econômicas e eficientes. a utilização da modalidade pregão por to- das as Administrações do Brasil tem trazido Entretanto, independentemente da inúmeros benefícios. As características ine- modalidade de licitação adotada, o sucesso rentes ao pregão – sobretudo (I) a inversão de uma contratação – entre outros fatores – das fases de habilitação e classificação/ está intrinsecamente ligado com a adequa- julgamento das propostas, devendo esta da descrição de seu objeto. Um objeto des- ocorrer anteriormente àquela; (II) exame da crito de forma ruim, imprecisa, inadequada, habilitação apenas quanto ao primeiro clas- incompleta, obscura resulta em contrata- sificado no pregão e, somente sendo este ções fracassadas. E o histórico de compras inabilitado, exame de habilitação do segun- e contratações no País evidencia que a má do colocado (e, assim, sucessivamente, se descrição do objeto não é algo incomum, necessário); (III) unificação da fase recursal; até mesmo para os objetos mais simples e 63
- 8. PARTE GERAL – Doutrina A Aparente Derrota da Súmula nº 331/TST e a Responsabilidade do Poder Público na Terceirização IVANI CONTINI BRAMANTE desembargadora do tribunal Regional do trabalho da 2ª Região, mestre e doutora pela Pon- tifícia universidade Católica de são Paulo, especialista em Relações Coletivas de trabalho pela organização internacional do trabalho, Professora de direito Coletivo do trabalho e direito Previdenciário do Curso de Graduação da faculdade de direito de são bernardo do Campo, Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em direito das Relações do trabalho da faculdade de direito de são bernardo do Campo, ex-Procuradora do ministério Público do trabalho. SUMÁRIO: Introito; (In)constitucionalidade em abstrato e em concreto; Eficácia erga omnes e efeitos vinculantes na ação direta de constitucionalidade; Limites subjetivos; Limites objetivos e os “fundamentos determinantes da decisão” declaratória de constitucionalidade; Efeitos vinculantes dos “fundamentos determinantes da decisão de constitucionalidade” e os vários sentidos da norma; Transcendência dos motivos determinantes; Texto e contexto: precedentes do STF e estudo de casos; ADC 16 (artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993); A derrota aparente da Súmula nº 331/TST na ADC 16/DF; A cláusula de reserva de Plenário e a Súmula nº 331/TST; (Re)posicionamento do Judiciário Trabalhista; Julgamentos do TST pós-ADC 16; Conclusão; Referências. INTROITO O entendimento fixado na ADC 16/DF culminou no provimento das inúmeras recla- Estes apontamentos versam sobre mações constitucionais (entre elas as RCLs a aparente derrota da Súmula nº 331/TST 7517 e 8150) contra decisões do TST e de diante dos efeitos da declaração de cons- Tribunais Regionais do Trabalho, fundadas titucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº na Súmula nº 331/TST, objeto da contro- 8.666/1993 na ADC 16/DF. Ainda, diante vérsia, ao espeque de que o verbete nega dos efeitos dos julgamentos feitos nas várias vigência ao preceito da Lei de Licitações. das reclamações constitucionais afastando a Deste modo, foi afastada a aplicação do aplicação da Súmula nº 331/TST em relação verbete que trata da responsabilidade sub- à Administração Pública. sidiária pelos débitos trabalhistas na tercei- rização em relação à Administração Pública O col. Supremo Tribunal Federal, em direta e indireta. sessão plenária ocorrida em 24.11.2010, na Ação Declaratória de Constitucionalidade Ainda, as RCLs 7901, 7711, 7712 (ADC 16/DF) ajuizada pelo Distrito Federal, e 7868 foram providas, com cassação de em relação a qual ingressaram como amicus quatro decisões do Tribunal Superior do Tra- curiae a União e diversos outros entes da Fe- balho (TST), baseadas na Súmula nº 331 deração, entendeu pela constitucionalidade (inciso IV), por conta de outro fundamento: do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. a súmula, indiretamente, reconhece a in- 73
- 9. PARTE GERAL – Doutrina O Formato Jurídico da Gestão da Saúde Pública: a Opção da MP 520/2010 por Modelo Empresarial, sob Perspectiva Jurisprudencial∗ JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR desembargador do tribunal de Justiça, Professor de direito administrativo da escola da magistratura do estado do Rio de Janeiro. SUMÁRIO: 1 Contextualização do tema; 2 A judicialização do atendimento à saúde; 3 As causas da insatisfação com os serviços de saúde perante o Judiciário; 3.1 As causas da insatisfação com o SUS; 3.2 As causas da insatisfação com os planos de saúde; 4 O modelo empresarial adotado pela MP 520/2010; 4.1 Concentração do controle judicial e enfraquecimento da solidariedade; 4.2 A aplicação compartilhada de verbas vinculadas à saúde e à educação; 4.3 A convivência entre culturas administrativas distintas – A da empresa privada, que visa ao lucro, e a da empresa pública, incumbida de gerir sistema único, universal e gratuito; 4.4 Contratação sem licitação e minutas de contratos aprovadas por Ministros de Estado, sem participação de assessoria jurídica; 4.5 Quadro de pessoal: mistura de regimes; Conclusão; Peroração; Referências. 1 CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA Daí aquelas Constituições multiplica- rem capítulos destinados a estabelecer as A Constituição da República brasileira diretrizes que os poderes públicos devem promulgada em 1988 adotou o modelo que observar com o fim de concretizar os direi- o movimento constitucionalista do pós-guer- tos fundamentais enunciados, entre os quais ra consagrou, de que são notórios exemplos o da saúde, que, nos termos dos arts. 196 as Cartas Fundamentais promulgadas na a 200 de nossa CF/1988, é reconhecido França, na Alemanha, na Itália, na Espanha como sendo “direito de todos e dever do Es- e em Portugal na segunda metade do século tado”, sem prejuízo de a assistência à saú- XX. Entre as características dessas Constitui- de ser “livre à iniciativa privada” em caráter ções, está a de traçarem políticas públicas complementar. cogentes, como forma de limitar o poder es- tatal para ditá-las mediante atos de governo As Constituições contemporâneas tam- ou meramente administrativos (“Se conciben bém dão nova conformação aos princípios, tanto la Constitución y la justicia constitucio- incumbindo-os de apontar o norte e asse- nal como los derechos fundamentales como gurar congruência a todo o sistema jurídico, artifícios jurídicos que cobran todo su sentido na qualidade de proposições gerais, impes- al servicio de la limitación del poder y de la soais e abstratas, providas de efetividade e garantía de la inmunidad y libertad de las de cogência, como qualquer norma jurídica personas” – Sanchís, 2009, p. 9). deve ser. Entre os princípios explicitados no 94 * Exposição do autor perante o Seminário “Aspectos Jurídicos, Econômicos e Sociais da Medida Provisória nº 520/2010”, promovido pela Procuradoria-Geral da República, Brasília, 5 e 6 de abril de 2011.
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