SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

FACULDADE METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE
MÁRCIA REGINA RIBEIRO

SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE
DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

BELO HORIZONTE
2010

MÁRCIA REGINA RIBEIRO

SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE
DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Trabalho de conclusão de curso apresentado à disciplina Monografia
do curso de Direito, como requisito necessário à obtenção do título de
Bacharel em Direito da Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte.

Professora Orientadora: Marcella Paganni

BELO HORIZONTE
2010

FACULDADE METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE

AUTOR: Márcia Regina Ribeiro

TÍTULO: SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE DE
CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Trabalho de conclusão de curso apresentado à disciplina Monografia do curso de
Direito da Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel de Direito.

_________________________
Marcella Pagani
Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte
Mestre

_________________________
Professor Avaliador
Instituição a que pertence
Titulação

_________________________
Professor Avaliador
Instituição a que pertence
Titulação

Belo Horizonte, 01 de julho de 2010.

DEDICATÓRIA

Às pessoas essenciais: minha mãe, tia Bira, minhas
irmãs, e meus sobrinhos Nayara e Pedro Henrique pela
paciência e incentivo.

AGRADECIMENTOS

A todas as pessoas do meu círculo familiar; amigos e
professores, que de alguma forma contribuíram para o
meu desenvolvimento pessoal e profissional.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 6

2 REFERENCIAL TEÓRICO ............................................................................. 7
2.1 Desenvolvimento histórico e a aplicabilidade do adicional de
insalubridade no ordenamento jurídico brasileiro ................................... 7
2.1.1 Parte histórica .............................................................................. 8
2.2 As variáveis para a base de cálculo do adicional de insalubridade 12
2.3 A Súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e sua
aplicabilidade junto aos doutrinadores, jurisprudência e tribunais
nacionais ..................................................................................................... 18
CONCLUSÃO .................................................................................................... 24
REFERÊNCIAS ................................................................................................. 25

1 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa científica busca demonstrar a base de cálculo do
adicional de insalubridade através das modificações ocorridas no ordenamento
jurídico, com advento da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal
(STF), bem como a suspensão da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho
(TST).
O cálculo do adicional de insalubridade é tema que vem gerando intensa
controvérsia, especialmente quanto à constitucionalidade da sua previsão legal, que
dispõe ser fixado com base no salário mínimo.
Tal remuneração não seria possível ter como base de cálculo o salário
mínimo, nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 e a
súmula vinculante nº 4 do STF, editada em 30/04/2008, estando em controvérsia ao
artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Qual será o parâmetro indexador mais adequado para o seu cálculo, uma vez
que o mesmo é efetuado sobre a porcentagem em circunstâncias tipificadas mais
gravosas.
Pretende-se, pois, verificar, junto aos órgãos aplicadores do direito trabalhista,
a hermenêutica utilizada para prolatar seus julgamentos utilizando a Súmula
Vinculante nº 4 do STF concomitantemente o direito constitucional comparado
alemão.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 Desenvolvimento histórico e a aplicabilidade do adicional de insalubridade
no ordenamento jurídico brasileiro

Os adicionais são, doutrinariamente, parcelas salariais suplementares que,
em virtude da atividade desenvolvida pelo empregado, tipicamente insalubres,
ensejam alguma gravidade a sua saúde. Em regra, são calculados percentualmente
sobre um parâmetro salarial, com previsão na CLT, no artigo 457,§ 1º.
O adicional é um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco
vivenciado, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício
cumulativo de funções. Tem caráter salarial já pacificado na doutrina e
jurisprudências, e súmulas do TST (60, 265, 76, 248) (DELGADO, 2007, p. 738).
No trabalho de pesquisa desenvolvido, será dada ênfase ao adicional de
insalubridade que gramaticalmente, conforme prevê o Dicionário Melhoramentos
(1996, p. 281), “insalubridade é caráter de insalubre”, ou seja, “insalubre: que não é
salubre; que não é saudável; doentio.”
De acordo com Saliba e Corrêa (1998, p, 13), “a palavra insalubre vem do
latim e significa tudo aquilo que origina doença, sendo que a insalubridade é a
qualidade de insalubre.”
Oliveira (2001, p. 172) conceitua o labor insalubre como

Aquele que afeta ou causa danos a saúde, provocando doenças, ou seja, é
o trabalho não salubre, não saudável. Muitas enfermidades estão
diretamentente relacionadas e outras são agravadas pela profissão do
trabalhador ou as condições em que o serviço é prestado, o que possibilita
a constatação do nexo entre o trabalho e a doença.

A legislação brasileira (art. 189 da CLT) considera labor como

Atividade insalubre ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes
nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixada em razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos. (VADE MECUM, 2009, p. 1315).

2.1.1 Parte histórica

Na época da Revolução Industrial Brasileira, desenvolveu-se o comércio e
com a adoção da máquina a vapor nas embarcações, a indústria ampliou-se
significativamente, admitindo um maior número de trabalhadores, mas os seus
salários eram baixos, pois a mão de obra era mais cara que a produção em série.
O trabalhador, na sua dignidade fundamental de pessoa humana, não
interessava ou não preocupava aos chefes industriais daquele período. Era a
duração do trabalho que levava além do máximo da resistência normal do indivíduo.
Os salários, que não tinham, como hoje, a barreira dos mínimos vitais, baixavam até
onde a concorrência do mercado de braços permitia que eles se degradassem.
Embolsando o trabalhador regularmente as prestações devidas pelo seu trabalho,
julgavam os patrões que, assim procedendo, estavam cumprindo integralmente os
seus deveres para com esse colaborador principal da sua fortuna crescente (VADE
MECUM, 2009 apud VIANNA, 2003, p. 34).1
Com o resultado dessa exploração sistematizada e organizada, surgem no
cenário laborativo duas classes de interesses antagônicos: a proletária e a
capitalista.
A primeira, mais numerosa, não dispunha de poder no regime em que o
Estado apenas assegurava no plano teórico, a Igualdade e a Liberdade, a classe
capitalista, pela força do dinheiro, pela submissão pela fome, impunha ao
proletariado a orientação que tinha de ser seguida. Explorando e escravizando a
massa trabalhadora, a minoria patronal não se preocupava com a condição de vida
dos seus empregados: as relações entre patrões e trabalhadores se constituíam
dentro dos muros de cada fábrica (MARANHÃO et al. 1997, p. 34).
O Estado via tal situação como mero observador, pois sua função seria de
garantir a ordem social e política. O direito encontrava-se em crise por não atender
aos fenômenos econômicos e sociais da época.
Diante dos conflitos constantes das classes operárias e capitalistas, o Direito
teve que reformular suas diretrizes buscando uma formula menos individualista e
mais igualitária surgindo, no século XIX, o filosofo Karl Max com sua ideia

1
“As novas Diretrizes da Política Social”, 1939.

sistemática de coletivismo, onde o homem desenvolver-se-ia individualmente e
socialmente.
Começaria, desta forma, o Estado Intervencionista, o Estado Polícia ou
Estado Providência, seja regulamentando, fomentando, vigiando a iniciativa privada,
buscando sobressair o interesse coletivo, “na busca de um nivelamento social pela
limitação ou destruição dos direitos individuais, é sempre o interesse público que
serve de pretexto à obra da reforma.” (MARTINS, 2006).
A nova ordem, mesmo com pouca orientação legislativa, era marcada pelos
direitos à saúde e higiene. Entretanto, podia ser considerada como limite do Direito
do Trabalho. Ou seja, apesar da limitação legislativa da época, imposta por Getúlio
Vargas, iniciava a preocupação com as questões de segurança e saúde do trabalho
em lugares insalubres, sendo que os trabalhadores estavam limitados à referida
legislação.
Os trabalhadores, mais fortalecidos com a cooperativa sindical, pleiteavam os
seus benefícios, pois o trabalho excessivo exauria a saúde do operário o que
impediria a existência de um povo fisicamente forte.
No Brasil, a evolução trabalhista surgiu de forma moderada, o primeiro
período significativo desta evolução vai de 1888 a 1930, com movimentos agrícolas
cafeeiro na região de São Paulo. O segundo período inicia-se em 1930 até 1945,
com o final da ditadura de Getúlio Vargas, a institucionalização do Direito do
Trabalho através da intensa atividade administrativa e legislativa do Estado
intervencionista, criando várias legislações trabalhistas, inclusive o Ministério do
Trabalho, Indústria e Comércio (MARTINS, 2006).
No mandato de Getúlio Vargas, foi implantada a legislação de proteção ao
trabalho, Consolidação das Leis do Trabalho, promulgada em 1º de maio de 1943 o
Decreto-lei nº 5.452, em entrando em vigor em 10/11/1943 (MARTINS, 2006).
A CLT reuniu num único texto todas as normas disciplinadoras das relações
individuais e coletivas de trabalho, além das concernentes a procedimentos
administrativos e à Justiça do Trabalho, proporcionando o conhecimento global dos
direitos e obrigações trabalhistas, não só aos intérpretes e aplicadores das leis, mas,
sobretudo, aos seus destinatários: os empregadores e os empregados.
A CLT cumpriu sua missão educativa, a par de ter gerado o clima propício à
industrialização do país, sem conflitos trabalhistas violentos. Segundo Gomes (data
apud SUSSEKIND et al. data, p. 67),

A Consolidação das Leis do Trabalho deu generoso passo para a
integração dos trabalhadores no círculo dos direitos fundamentais do
homem, sem o qual nenhuma civilização é digna desse nome [...]

É a partir da legislação infraconstitucional, notadamente a CLT, nos artigos
457, § 1º, conjugado com o artigo 192 do mesmo texto, que se iniciará efetivamente
o trabalho de pesquisa, ou seja, o adicional de insalubridade, in verbis:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os
efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador,
como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também
as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e
abonos pagos pelo empregador.

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos
limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20%
(vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (VADE
MECUM, 2009, p. 1315).

Com previsão legal na Constituição Federal (1988, art. 7º, incisos XXII e XXIII
apud VADE MECUM, 2009, p. 24):

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:

XXII - Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;

XXIII - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei.

No Brasil, o adicional de insalubridade foi criado pela Lei 185 de 14/01/1936 e
regulamentado pelo Decreto-Lei 399 de 30/04/1938. A Portaria SMC-51 de
13/04/1939 estabeleceu os agentes e as atividades que deveriam ser objeto do
pagamento respectivo adicional. Em 1943, o Decreto-Lei 5452 criou a CLT, tendo
um capítulo específico para Higiene do Trabalho (o artigo 187 tratava das atividades
insalubres). Em 1965, a Portaria 491 do Ministério do Trabalho e Previdência Social
permite que a insalubridade seja caracterizada através de avaliação qualitativa. Em
1968, a Lei 5438 e o Decreto-Lei 389 nomearam engenheiros e médicos para
caracterizar a insalubridade nos locais de trabalho. Em 1977, a Lei 6514, em seus
artigos 189, 190, 191, 192 e 194, trata do assunto insalubridade. Em 1978, a

Portaria 3214 regulamenta a Lei 6514, através da Norma Regulamentadora nº 15
(Atividades e Operações Insalubres), que define o que deve ser considerada
atividade insalubre, essa legislação está em vigor atualmente (BISAGGIO
ENGENHARIA DO TRABALHO, 2010).
A fixação do adicional de insalubridade obedece à classificação do grau de
risco reconhecido pelo Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE), que estabelece
os percentuais de 10%, 20% e 40% para remunerar o labor insalubre, em grau
mínimo, médio e máximo (VADE MECUM, 2009, p. 1316).
O salário mínimo, com a redação estabelecida no art. 192, da CLT, e no item
15.2 da Norma Regulamentadora (NR-15) de 1978, passou a ser utilizado como
base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos trabalhadores em geral.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a base de cálculo do
adicional de insalubridade passou a ser objeto de divergência, pois a norma
constitucional vetou a utilização do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, inciso
IV).
No ano de 2007, o STF, por meio do Acórdão da lavra do Ministro Carlos
Brito, decidiu pela impossibilidade de utilização do salário mínimo como base de
cálculo (AGRRE, 2007).
Com fulcro no art. 103-A da Constituição da República e a Emenda
Constitucional nº 45/2004, surge a impossibilidade da utilização do salário mínimo
como indexador da base de cálculo de vantagem remuneratória do adicional de
insalubridade.
Consubstanciando este entendimento, o STF, na sessão plenária de 30 de
abril de 2008, aprovou a Súmula Vinculante nº 4 que veda a utilização do salário
mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público ou
empregado.2
Sendo pelo conhecimento expresso da delimitação pelo texto constitucional
do adicional de remuneração (art.7º, inciso XXIII), seja decorrente da declaração da
inconstitucionalidade do art. 192, da CLT, conclui-se que a interpretação do
ordenamento jurídico brasileiro alicerçado nos ditames da Lei de Introdução do

2
Súmula Vinculante nº 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser
usado como indexador de base de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial. Fonte de Publicação: Dje nº 83/2008, p.1, em 9.5.08. DO de 9.5.08,
p. 1. Precedentes: RE 208684; RE 217700; RE 221234; RE 338760; RE 439035; RE 565714.

Código Civil (“fim social” e do “bem comum” – art. 5º) e na base principiológica
constitucional de proteção à saúde do trabalhador assegura o reconhecimento do
salário do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade (ARAÚJO
JÚNIOR, 2008, p. 642).3

2.2 As variáveis para base de cálculo do adicional de insalubridade

Para iniciar tal explanação, serão conceituadas algumas nomenclaturas de
salários e adicionais, tais como salário mínimo, salário profissional, salário normativo
e adicionais.
Salário mínimo é o menor valor da contraprestação devida e paga pelo
empregador a todo trabalhador, para que atenda às suas necessidades básicas e às
de sua família com moradia, alimentação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte
e Previdência Social.
Salário profissional denomina-se assim, aquele fixado como mínimo que pode
ser pago a uma determinada profissão.
Salário normativo é aquele fixado em sentença normativa proferida em
dissídio coletivo pelos Tribunais do Trabalho; expressa-se como uma forma de
garantir os efeitos dos reajustamentos salariais coletivos, porque impede a admissão
de empregados com salários menores que o fixado por sentença.
Adicionais é um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em
condições mais gravosas para quem o presta; em nosso direito, são compulsórios os
adicionais por horas extras (art. 59, CLT), por serviços noturnos (73), insalubres
(192), perigosos (193, § 1º) e, ainda, por transferência de local de serviço (469, §
3º); salvo os adicionais de insalubridade e periculosidade entre si, os demais, bem
como estes, são cumuláveis (CENTRAL JURÍDICA, 2010).
O salário mínimo surgiu no Brasil em meados da década de 30. A Lei nº 185
de janeiro de 1936 e o Decreto-Lei nº 399 de abril de 1938 regulamentaram a
instituição do salário mínimo, e o Decreto-Lei nº 2162 de 1º de maio de 1940 fixou os

3
Francisco Milton Araújo Junior é Juiz Federal do Trabalho, Titular da 2ª Vara do Trabalho de Marabá
em Direito do Trabalho pela Universidade Federal do Pará. Membro do Conselho Consultivo da
Escola da Magistratura da Justiça do Trabalho da 8ª Região – EMATRA VIII. LTr – Suplemento
Trabalhista 127/08. São Paulo 2008 – ANO 44 – p. 642.

valores do salário mínimo, que passaram a vigorar a partir do mesmo ano. O país foi
dividido em 22 regiões (os vinte estados existentes na época, mais o território do
Acre e o Distrito Federal) e todas as regiões que correspondiam a estados foram
divididas ainda em sub-região, num total de cinqüenta sub-regiões. Para cada sub-
região fixou-se um valor para o salário mínimo, num total de quatorze valores
distintos para todo o Brasil. Após diversas políticas salariais associadas aos planos
econômicos de estabilização em maio de 1984 ocorreu à unificação do salário
mínimo no país (PORTAL BRASIL, 2010).
Com o advento do decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, CLT, no
artigo 192 (nova redação dada pela Lei 6.514/1977), onde tem a previsão do salário
mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade,

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de
tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção
de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por
cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se
classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (CENTRAL JURÍDICA,
2010, p. 1).

No entanto, o Enunciado 137 (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 -
Ex-Prejulgado nº 8 (Cancelada), Res. 121/2003, DJ 21.11.2003), no qual o TST
estabelecia que "é devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do
salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao
salário mínimo acrescido de taxa de insalubridade". Que também foi revogado pela
Resolução Administrativa nº 102/1982 do TST. (Grifo do autor)
Destarte, também foi promulgado o enunciado nº 228 (Res. 14/1985, DJ
19.09.1985 (Nova redação), Res. 121/2003, DJ 21.11.2003), prevendo a seguinte
norma: “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo
de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17.”
(PORTAL BRASIL, 2010). (Grifo do autor)
O Salário Mínimo Profissional foi instituído pela lei 4.950-A/66, de 22 de abril
de 1966. Ela garante às categorias diferenciadas um salário mínimo proporcional à
jornada de trabalho e à duração do curso no qual o profissional graduou-se. A lei do
SMP constitui-se numa das principais conquistas dessas categorias profissionais
(PORTAL BRASIL, 2010).

A lei do Salário Mínimo Profissional continua em vigor após a Constituição de
1988 garantindo a aplicabilidade da lei. A Justiça do Trabalho pacificou a matéria por
meio da Súmula 370 do Colendo TST e, aprofundou a discussão no mesmo
colegiado editando a Orientação Jurisprudencial n.º 71, que prescreve: “A
estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art.
7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988”. O STF, intérprete da Constituição,
reconhece a constitucionalidade do salário profissional.
Posteriormente, o TST, publicou o enunciado nº 17 de 21/08/1969, onde
previa: “O adicional de insalubridade devido a empregado que percebe, por força de
lei, convenção ou sentença normativa, salário profissional, será sobre este
calculado.”4 (Grifo do autor) O enunciado foi cancelado pela resolução nº 29/1994,
por entrar em confronto como o enunciado nº 228 da mesma corte. Sendo
restaurado pela Resolução 121/2003, do TST, tendo a seguinte redação:

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei,
convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional
será sobre este calculado. (MARTINS, 2005, p. 3). (Grifo do autor)

Neste aspecto, seria considerado o salário mínimo da categoria, estabelecido
pela convenção ou sentença normativa como a base de cálculo do adicional de
insalubridade.
Com promulgação da Constituição Federal de 1988, houve um divisor na
doutrina e na legislação quanto à aplicação do salário mínimo como base de cálculo
do adicional de insalubridade, pois no artigo 7º, inciso IV, veda a utilização do salário
mínimo como indexador,

Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Neste sentido, o artigo 192 da CLT e a súmula 228 do TST estariam em
desconformidade com a Carta Magna, pois os dispositivos apresentados têm como
base de cálculo o salário mínimo.

4
Sérgio Pinto Martins. Juiz Titular da 33ª Vara do Trabalho de São Paulo e Professor Titular de
Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da universidade de São Paulo (USP), p. 3.

A partir desta concepção surgiram três vertentes, a saber:
1) O salário mínimo não poderia servir como base de cálculo do adicional de
insalubridade, passando a remuneração efetivamente recebida pelo empregado com
base de cálculo do seu adicional de insalubridade.
2) O adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o valor do salário
mínimo, sem amparo legal, com exceção do trabalhador que tivesse a sua categoria
profissional beneficiada por piso salarial ou salário normativo.
3) O valor do salário mínimo poderia, sim, servir de base de cálculo para
vantagens salariais, já que o salário mínimo tem a mesma natureza daquelas, razão
pela qual a vedação constitucional dirigir-se-ia, na verdade, a outras situações de
indexação contratuais de natureza não salarial, e, portanto não afetaria o dispositivo
do artigo 192 da CLT, cabendo, assim, calcular o adicional de insalubridade como
base no salário mínimo (LEMOS, 2009, p. 161).5
O grande litígio deu-se no estado de São Paulo, quando foi impetrado junto
ao STF um Recurso Extraordinário, proposto na primeira instância por policiais
militares paulistas, onde pretendia que o estado passasse a usar como base de
cálculo do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebidos pelos
servidores, e não o salário mínimo, como determinou o artigo 3º da Lei
Complementar 432/1985, de São Paulo, onde versa:

O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo
com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de,
respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10%
(dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois)
salários mínimos.

No entanto, os ministros do STF negaram provimento ao primeiro Recurso
Extraordinário (RE 565714) com repercussão geral julgado pelo Plenário da Corte,
onde se percebe com clareza a inconstitucionalidade da base de cálculo para
adicional de insalubridade calculado com base no salário mínimo, pelo presente
julgado:

5
LEMOS, Alessandro Medeiros. Advogado Empresarial – Sócio da ALNPP (Maceió-AL) –
Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Adicional de Insalubridade. Base de
Cálculo Pós Súmula Vinculante nº 4 do STF – O Que Muda Com a Fixação Do Novo Salário
Mínimo. Fascículo Semanal 17/2009, p. 161.

RE 565714 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 30/04/2008
Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008
PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008
PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 Parte(s)

RECTE.(S): CARLOS EDUARDO JUNQUEIRA E OUTRO (A/S)
ADV.(A/S): ELIEZER PEREIRA MARTINS E OUTRO (A/S)
RECDO.(A/S): ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.(A/S): PGE-SP - LÍGIA PEREIRA BRAGA VIEIRA
INTDO.(A/S): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI
ADV.(A/S):CÁSSIO AUGUSTO MUNIZ BORGES E OUTRO(A/S) Ementa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI
COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE
1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO
BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da
parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo
possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria
eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria
se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma
constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo
gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com
o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-
mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial
prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O
aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de
qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário
(indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela
Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição
da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do
Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de
concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º,
inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3.
Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da
República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos
servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na
norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a
saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas
tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição
tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo
teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso
extraordinário ao qual se nega provimento.

Decisão

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora,
negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção,

pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão "salário mínimo", contida
no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São
Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo
em razão dessa inconstitucionalidade. Votou o Presidente, Ministro Gilmar
Mendes. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o
Senhor Ministro Eros Grau. Falou, pelo recorrido, o Dr. Miguel Nagibe,
Procurador do Estado, e, pela interessada, Confederação Nacional da
Indústria, o Dr. Cássio Augusto Muniz Borges. Plenário, 30.04.2008.
Indexação

- VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: DESCABIMENTO, ADMISSÃO,
"AMICUS CURIAE", REQUERENTE, INTERESSE PESSOAL, CAUSA,
REPERCUSSÃO GERAL. LEGITIMIDADE, ATUAÇÃO, CONFEDERAÇÃO
NACIONAL DA INDÚSTRIA, "AMICUS CURIAE", CAUSA, PERTINÊNCIA,
ATRIBUIÇÃO, INSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO, STF, INTERPRETAÇÃO,
NORMA INFRACONSTITUCIONAL. CABIMENTO, STF, EXAME,
VALIDADE, EFICÁCIA, NORMA INFRACONSTITUCIONAL,
COMPARAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA, DISTINÇÃO,
SALÁRIO-MÍNIMO NACIONAL, SALÁRIO-MÍNIMO REGIONAL.
DESCABIMENTO, APLICAÇÃO, NORMA, CLT, ÂMBITO, REGIME
ESTATUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE, LEI, ESTIPULAÇAO,
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. -
FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. MENEZES DE DIREITO:
ADOÇÃO, STF, TÉCNICA, JULGAMENTO, RECURSO ORDINÁRIO,
UTILIZAÇÃO, FUNDAMENTO NOVO, MOMENTO, DESPROVIMENTO,
RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DISCORDÂNCIA, FUNDAMENTO, PARTE
RECORRENTE, TRIBUNAL "A QUO".- FUNDAMENTAÇÃO
COMPLEMENTAR, MIN. CEZAR PELUSO: PROPOSIÇÃO, SÚMULA
VINCULANTE, TESE, IMPOSSIBILIDADE, DECISÃO JUDICIAL,
MODIFICAÇÃO, BASE DE CÁLCULO, FIXAÇÃO, LEI. PROPOSIÇÃO,
SÚMULA VINCULANTE, TESE, INCOMPATIBILIDADE, CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, UTILIZAÇÃO, REMUNERAÇÃO, BASE DE CÁLCULO,
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAMENTAÇÃO
COMPLEMENTAR, MIN. JOAQUIM BARBOSA: POSSIBILIDADE,
APLICAÇÃO, LEI GERAL, REAJUSTE, SALÁRIO, SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL, REAJUSTE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Para pacificar tal celeuma, o STF editou em 30/04/2008, a Súmula Vinculante
nº 4, com a seguinte redação: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem
de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
O STF veio processar uma modalidade de controle de constitucionalidade
misto, define que tal vinculação da base de cálculo do adicional de insalubridade
sobre o salário mínimo não poderá subsistir.
A Sétima Turma da Corte Superior do Trabalho observou que o STF ao editar
a Súmula Vinculante nº 4, adotou a técnica decisória conhecida no direito alemão
(doutrina) como “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade”, ou
seja, a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações
obrigacionais, em face da impossibilidade do Poder Judiciário se sobrepor ao

Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria (LEMOS, 2009,
p. 158).6
Posicionamento também adotado pelo TST, como se vê:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO
MÍNIMO (ART. 192 DA CLT). DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÙNCIA DE NULIDADE
("UNVEREINBARKERKLARUNG"). SÚMULA N.º 228 DO TST E SÚMULA
VINCULANTE 4 DO SF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o
pálido da repercussão geral da questão constitucional referente à base de
cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4,
reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas
vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim
decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito
constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem
pronúncia de nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada
inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais em face da
impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir
critério diverso para a regulamentação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda
que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por
conseguinte, da própria súmula n.º 228 do TST, tem-se que a parte final da
súmula vinculante n.º 4 do STF não permite criar critério novo por decisão
judicial, razão pela qual, até que se dite norma legal ou convencional
estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional
de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do
referido adicional, salvo a hipótese da súmula n.º 17 do TST, que prevê o
piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam".
Recurso de Revista provido. (TST – RR 955/2006-099-15-00.1 - 7ª Turma –
Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho – DJU 16/05/2008).

2.3 A Súmula Vinculante nº 4 do STF e sua aplicabilidade junto aos
doutrinadores, jurisprudência e tribunais nacionais

Súmula Vinculante é a jurisprudência que, quando votada pelo STF, se torna
um entendimento obrigatório ao qual todos os outros tribunais e juízes, bem como a
Administração Pública, Direta e Indireta, terão que seguir. Na prática, adquire força
de lei, criando um vínculo jurídico e possuindo efeito erga omnes (NASCIMENTO,
1997, p. 321).
A súmula foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, através da
Emenda Constitucional nº 45/2004, como pressuposto de admissibilidade de

6
LEMOS, Alessandro Medeiros. Advogado Empresarial – Sócio da ALNPP (Maceió-AL) –
Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Adicional de Insalubridade. Base de
Cálculo Pós Súmula Vinculante nº 4 do STF – O Que Muda Com a Fixação Do Novo Salário
Mínimo. Fascículo Semanal 17/2009, p. 158.

Recurso Extraordinário, a repercussão geral das questões constitucionais,
conferindo efeito vinculante sob temas de relevância constitucional. Buscando
implementar um mecanismo mais célere nos recursos dirigidos à Suprema Corte.
Após intensa controvérsia envolvendo a matéria, o salário mínimo como base
de cálculo do adicional de insalubridade, procura-se estudar como a Súmula nº 4 do
STF está sendo regulada na atualidade, analisando as recentes decisões do TST,
Justiça do Trabalho e doutrinadores vêm a respeito da questão, posteriores à
aprovação da mencionada Súmula Vinculante.
No passado, com a introdução da Lei 5.452/43, CLT, em seu artigo 192, não
apresentava inconstitucionalidade, pois era ausente o efeito de indexação da
economia. Nesse sentido chegou a decidir o próprio STF:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:
SALÁRIO MÍNIMO. C.F., art. 7º, IV.
I – O que a Constituição veda, no art. 7º, IV, é a utilização do salário mínimo
para servir, por exemplo, como fator de indexação. O salário mínimo pode
ser utilizado como base de incidência da percentagem do adicional de
insalubridade. Precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-
AgR/MG, Galvão, 1.ª Turma; AI 177.959-AgR/MG, Marco Aurélio, 2.ª Turma
e RE 230.528-AgR/MG, Velloso, 2.ª Turma. II – Agravo não provido. (STF,
2ª Turma, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 417.632-2 – SC. Rel. Min.
Carlos Velloso, D.J. 16.05.2003).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL DO SALÁRIO
MÍNIMO. POSSIBILIDADE. O Supremo firmou entendimento no sentido de
que o artigo 7º, IV, da Constituição do Brasil veda apenas o emprego do
salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base
de cálculo do adicional de insalubridade [Precedentes: AI n. 444.412-AgR,
Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.09.2003; RE n. 340.275,
Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 22.10.2004]. Agravo regimental a
que se nega provimento. (STF, 2ª T., AI-AgR 638100/ES, Rel. Min. Eros
Grau, v.u., j. 22.05.2007, D.J. 15.6.2007).

Tal entendimento também era adotado na Orientação Jurisprudencial 02 da
SBDI-I, do TST, posteriormente cancelada pela Resolução 148, de 26/06/2008:
“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da CF/1988:
salário mínimo.”
Entendia-se anteriormente, de forma majoritária, que o adicional de
insalubridade, com exceção da existência de norma mais benéfica, era calculado
com base no salário mínimo, e que isso não violava a Constituição Federal de 1988.
Segundo Nascimento (1997, p, 321), “denomina-se salário profissional aquele
fixado como o mínimo de uma profissão com o que se caracteriza como uma

espécie do gênero mínimo salarial”. Em razão disso, o adicional de insalubridade,
nesse entendimento anterior das Súmulas 228 e 17 do TST, era calculado sobre o
mínimo salarial, gênero do qual são espécies o salário mínimo e o salário mínimo
profissional.
No período de 1998 a 2000, foi de entendimento dos então Ministros
Sepúlveda Pertence (RE 236396/MG) e Nelson Jobim (AGRRE 271752/SP), que
manifestaram entendimento de que o salário mínimo não poderia ser utilizado como
base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez que o art. 192, da CLT, não
teria sido recepcionado pelo texto constitucional. Vê-se:

EMENTA: Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo,
estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. 7º,
IV, da Constituição.
(RE 236396, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,
julgado em 02/10/1998, DJ 20-11-1998 PP-00024 EMENT VOL-01932-10
PP-02140)

EMENTA: Adicional de insalubridade (LC 432/85). Vinculação ao salário
mínimo. Vedação constitucional (art. 7º, IV). Recebo os embargos para dar
provimento parcial ao recurso do Estado de São Paulo e explicitar que os
autores têm direito assegurado até a promulgação da CF/88.
(RE 271752 AgR-ED, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma,
julgado em 20/02/2001, DJ 06-04-2001 PP-00099 EMENT VOL-02026-11
PP-02288)

O STF ao julgar tais recursos demonstrou preocupação no sentido de
preservar alguns princípios da nossa constituição como a Dignidade da Pessoa
Humana, valorização no ambiente de trabalho reduzindo os riscos laborais.
No entanto, após julgamento do Recurso Extraordinário 565.714 (já
mencionado anteriormente), e a Súmula vinculante nº 4 do STF abre-se uma lacuna,
pois neste presente julgado em análise, remetendo-se ao direito alemão (declaração
de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade), onde o salário mínimo pode
continuar a ser base de cálculo do adicional de insalubridade até que seja inserida
no ordenamento jurídico brasileiro norma que o defina ou que venha complementar
ou substituir o artigo 192 da CLT, salvo na hipótese de norma coletiva mais benéfica.
Neste sentido chegou a decidir a 7ª Turma do TST, após a aprovação da
Súmula Vinculante 4, conforme ementas a seguir transcritas:

MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLÄRUNG).
SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.
1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral
da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de
insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a
inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a
substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese
da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação
posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o
reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período,
restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo
mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a
redução da vantagem postulada.
2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no
Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade
sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung), ou seja, a norma,
não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações
obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir
ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei
9.868/99, o qual dispõe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu, o momento
oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua
a declarada inconstitucional.
4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art.
192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que
a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo
por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou
convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para
o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o
cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que
prevê como base de cálculo o piso salarial da categoria, que o possua (já
que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista
parcialmente conhecido e provido.” (TST, 7ª T., RR 872/2005-042-15-00.0,
Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.06.2008).

MÍNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. NÃO-RECEPÇÃO. SÚMULA VINCULANTE
Nº 4 DO STF. EFEITOS PROTRAÍDOS.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto
no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que
ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões
de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para
momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente
Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007).
2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a
vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder
Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192
da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular,
tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em
outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em
negociação coletiva.

3. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST, 7ª T., RR 868/2006-076-
15-00.0, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ 06.06.2008).

Posicionamento também seguido pelo é do Tribunal Regional do Trabalho
(TRT) da 3ª Região, em Minas Gerais

Processo 00266-2008-073-03-00-1 1003 Ver Inteiro Teor Ver Andamento
Ver Sentença Data de Publicação 23/10/2008 DJMG
Órgão Julgador Sétima Turma
Relator Alice Monteiro de Barros
Revisor Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo
Tema ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Até a
edição de lei que venha a regulamentar o pagamento do
adicional de insalubridade, a sua base de cálculo continuará sendo o salário
mínimo. Embora a Súmula Vinculante nº 4 do STF declare a
inconstitucionalidade dessa forma de cálculo, ressalta a impossibilidade de
adoção, pelo Poder Judiciário, de base de cálculo diversa, até que outra
norma legal venha a regulamentar o tema.

Processo 00186-2009-074-03-00-3 RO Ver Inteiro Teor Ver Andamento
Ver Sentença Data de Publicação 14/10/2009 DEJT Página: 271
Órgão Julgador Turma Recursal de Juiz de Fora
Relator Heriberto de Castro
Revisor Marcelo Lamego Pertence
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Em
face do vácuo legislativo existente, aliado à vedação da satisfação da tutela
jurisdicional pelo uso da analogia, equidade, etc. (conforme artigo 8º da
CLT), porque há óbice para a substituição do parâmetro utilizado por meio
de decisão judicial, impõe-se, como item a ser seguido, adotar o
entendimento no sentido da utilização do salário mínimo como base de
cálculo do adicional de insalubridade até que venha a questão ser
pacificada pela via legal, jurisprudencial ou por meio de regulamentação
e/ou súmula de teor mais claro e explícito. Recurso provido neste aspecto.
Processo 00224-2009-134-03-00-7 RO Ver Inteiro Teor Ver Andamento
Ver Sentença Data de Publicação 07/12/2009 DEJT Página: 110
Órgão Julgador Quinta Turma
Relator Convocado Rogério Valle Ferreira
Revisor José Murilo de Morais
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO.
Enquanto estiver em vigor a liminar concedida pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal na reclamação proposta pela Confederação Nacional das
Indústrias, o adicional de insalubridade deve ser calculado tomando-se por
base o salário mínimo mensal do período da condenação.

Porém, o magistrado Martins (2009, p. 7), do TRT da 2ª Região, vislumbra o
seguinte entendimento:

Que o adicional de insalubridade passa a ser calculado sobre o salário
básico. Sendo a aplicação por analogia (art.8º da CLT) da determinação
relativa ao adicional de periculosidade, que também é calculado sobre o
salário básico. Não há omissão na legislação para se aplicar analogia, pois
poderia ser observado o critério do art. 2º da Lei 7.843/89.

O art. 2º da Lei 7.843/89 relata:

Art. 2º - Os valores expressos em quantidades de Salário Mínimo de
Referência - SMR, na legislação em vigor, ou a ele vinculados, passam a
ser calculados em função do Bônus do Tesouro Nacional, à razão de 40
BTNs para cada SMR.
Parágrafo único - Até 31 de julho de 1989, são mantidos inalterados os
valores resultantes dos cálculos efetuados com base nos fatores vigentes
em 03 de julho de 1989.

Diante de posicionamentos em controvérsia, se há inconstitucionalidade ou
não no uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, e
enquanto não houver uma legislação que defina a base de cálculo para o adicional
de insalubridade, os aplicadores do direito trabalhista buscarão na hermenêutica
jurídica e no direito comparado a forma mais justa para se aplicar a legislação, como
“declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade”, ou seja, a norma,
embora declarada inconstitucional (art.192, CLT), continuará a reger as relações
obrigacionais (MARTINS, 2009).
Tendo também o mesmo entendimento o Juiz do Trabalho aposentado e
Consultor Jurídico Trabalhista.

A solução dada pelo STF foi aquela que a doutrina constitucional alemã
denominada unvereinbarkeitserklärung, ou seja, declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. A norma, não obstante ser
declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em
face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao Legislador
para definir critérios diversos para a regulação da matéria. (FERRARI, 2008,
7
p. 380).

Tema de explanação do Sr. Ministro Gilmar Mendes na sua obra literária O
controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha (1996, p. 188-189). Em
nenhum sistema de controle de normas, seja ele incidental ou concentrado, logra-se

7
São Paulo – 2008 – Ano 44 – LTr Suplemento Trabalhista 078/08. P.380. Irany Ferrai é Juiz do
Trabalho aposentado e Consultor Jurídico-Trabalhista. Adicional de Insalubridade – Base de Cálculo
Decisão do Supremo Tribunal Federal.

identificar formas de decisão tão variadas como as desenvolvidas pela Corte
Constitucional. Esclarece ainda:

A lei do Bundesverfassungsgericht, disciplina as decisões para cada tipo de
processo. A decisão, todavia, não é determinada pelo tipo de processo, mas
pelo objetivo visado. Nos processos de controle de norma propriamente
ditos, tem a decisão a mesma natureza, independentemente de se tratar de
um decisão no processo de controle abstrato, concreto ou de processo de
recurso constitucional. [...] Além da declaração de nulidade, prevista no § 78
da Lei do Bundesverfassungsgericht, da interpretação conforme a
Constituição, utilizada já no começo da judicatura, desenvolveu o Tribunal
outras variantes de decisão. Às vezes, reconhece o Tribunal que situação é
ainda constitucional ou não é ainda inconstitucional e vincula essa decisão
com o apelo do legislador para que, dentro de um determinado prazo,
proceda a correção desta situação. Em outros casos, limita-se o Tribunal a
reconhecer a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade. (ROBINSON,
8
2008, p. 1297).

Os aplicadores do direito, diante da presente celeuma aguardam por
regulamentação do Poder Legislativo.

8
Carlos Alberto Robinson é Desembargador Vice-Presidente do TRT da 4ª Região, Formado em
Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (1966/1970), Pós-Graduação pela Faculdade de
Direito da Universidade de Buenos Aires (1995/1996), Ex-professor do Departamento de Direito da
UFSM. Revista LTr. 72/11/1295. Vol. 72, nº 11, Novembro de 2008. A efetividade da Súmula
Vinculante nº 4 do STF e suas repercussões na esfera Trabalhista.

CONCLUSÃO

Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, onde
preconiza o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade,
busca-se a pacificação através do recurso extraordinário junto ao STF no qual é o
guardião da nossa constituição.
O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 565.714, impetrado pelos
militares do Estado de São Paulo, editou a Súmula Vinculante nº 4, onde o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Proibindo então, o poder judiciário trabalhista fixar, através de julgados, orientações
jurisprudenciais ou súmulas, qualquer outra base de cálculo do adicional de
insalubridade.
Diante da controvérsia e da lacuna de informações, os aplicadores dos
direitos trabalhistas vêm utilizando-se da hermenêutica jurídica para melhor
julgamento dos fatos apresentados em tela. Onde versa a corrente que o salário
mínimo é inconstitucional, aplicando-se então o salário base da categoria, o salário
contratual do empregado ou o que lhe for mais vantajoso.
Porém, a corrente majoritária, seguida pelos doutrinadores e magistrados, é a
fixação do salário mínimo vigente com fulcro no direito comparado alemão, onde é
declarada a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, o artigo 192
da CLT foi declarado inconstitucional, porém continua reger nas suas relações
obrigacionais, sendo considerado o salário mínimo como base de cálculo do
adicional de insalubridade, até que o Poder Judiciário crie uma norma que o defina.
O que se percebe é que usando deste artifício jurídico, o STF posicionou-se
de forma estratégica, politicamente e economicamente correta, pois deixou a
situação da mesma forma que vinha sendo exercida na prática trabalhista.
Diante da inércia do Poder Legislativo em pacificar tal assunto, com alicerce
na Lei de Introdução do Código Civil artigo 5º onde o juiz atenderá aos fins sociais e
o bem comum, reconhecerá o salário mínimo como base de cálculo do adicional de
insalubridade.

REFERÊNCIAS

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constitucional e a base de cálculo do adicional insalubre. 127/08. São Paulo:
Suplemento Trabalhista, 2008.

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CENTRAL JURÍDICA. A evolução do conteúdo jurídico. Disponível em:
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2008.

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Súmula Vinculante nº 4 do STF – O Que Muda Com a Fixação Do Novo Salário
Mínimo. COAD. Doutrina e Jurisprudência. Fascículo Semanal, 17/2009.

MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas.
Instituições de direito do trabalho. 17. ed. atual. até 30.4.97 por Arnaldo
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______. Direito do Trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006.

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr,
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OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 3.
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ROBINSON, Carlos Alberto. A efetividade da súmula vinculante n. 04 do STF e suas
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SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

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