Rui Pinto Duarte

Outubro 2016

Tipicidade e Atipicidade dos Contratos

1. O art. 405 do Código Civil

- Reconhecimento da liberdade de contratar, designadamente da
liberdade de estipulaçã o;
- Referência à existência de contratos reconduzíveis a modelos ou tipos
especialmente regulados (contratos típicos) e a contratos nã o
reconduzíveis a tais tipos (contratos atípicos);
- Reconhecimento da liberdade de variaçã o dentro dos tipos;
- Reconhecimento da liberdade de combinaçã o de tipos (contratos
mistos);
- Referência à existência de normas limitadoras.

2. As regras do art. 405 do Código Civil têm fortes afinidades com as

vigentes nas demais ordens jurídicas, nomeadamente nas europeias: o
exemplo do Draft Common Frame of Reference (DCFR) 1

- Sobre a liberdade de contratar:

II. – 1:102: Party autonomy

(1) Parties are free to make a contract or other juridical act and to
determine its contents, subject to any applicable mandatory rules.
(2) Parties may exclude the application of any of the following
rules relating to contracts or other juridical acts, or the rights and
obligations arising from them, or derogate from or vary their
effects, except as otherwise provided.
1
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of
Reference - DCFR, da iniciativa do Study Group on a European Civil Code e do Research
Group on EC Private Law, cujos trabalhos, iniciados em 2005 foram publicados em 2009. O
DCFR é acessível, por exemplo, em http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-
private-law_en.pdf. Existe uma «full edition» impressa, editada pela Sellier (6 vols.).

1
 (3) A provision to the effect that parties may not exclude the
application of a rule or derogate from or vary its effects does not
prevent a party from waiving a right which has already arisen and
of which that party is aware.

- Em especial, desenvolvidamente, sobre contratos mistos:

II. – 1:107: Mixed contracts

(1) For the purposes of this Article a mixed contract is a contract
which contains:
(a) parts falling within two or more of the categories of contracts
regulated specifically in these rules; or
(b) a part falling within one such category and another part falling
within the category of contracts governed only by the rules
applicable to contracts generally.
(2) Where a contract is a mixed contract then, unless this is
contrary to the nature and purpose of the contract, the rules
applicable to each relevant category apply, with any appropriate
adaptations, to the corresponding part of the contract and the
rights and obligations arising from it.
(3) Paragraph (2) does not apply where:
(a) a rule provides that a mixed contract is to be regarded as
falling primarily within one category; or
(b) in a case not covered by the preceding sub-paragraph, one part
of a mixed contract is in fact so predominant that it would be
unreasonable not to regard the contract as falling primarily within
one category.
(4) In cases covered by paragraph (3) the rules applicable to the
category into which the contract primarily falls (the primary
category) apply to the contract and the rights and obligations
arising from it. However, rules applicable to any elements of the
contract falling within another category apply with any
appropriate adaptations so far as is necessary to regulate those
elements and provided that they do not conflict with the rules
applicable to the primary category.
(5) Nothing in this Article prevents the application of any
mandatory rules.

3. As noções de contrato típico e de contrato típico

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 - Típico, neste contexto, é sinó nimo de correspondente a um modelo (de
uma dada ordem jurídica);
- Os modelos tidos em vista sã o primacialmente modelos constantes da
lei, mas por vezes sã o modelos da realidade social nã o constantes da lei
(a chamada «tipicidade social» e a sua relevâ ncia - remissã o);
- O nível mais vulgar (e talvez o ó timo) de tratamento dos problemas da
tipicidade é o do contrato, mas também é possível tratá -lo noutros
patamares de generalidade, nomeadamente no do negó cio jurídico;
- «Tipicidade» e «tipo» têm outros significados na linguagem jurídica
(v.g., taxatividade e previsã o da norma - Tatbestand);
- Contrato-tipo é noçã o diferente da de contrato típico: designa um
modelo contratual surgido na prá tica contratual.

4. Os vários níveis de regulação dos contratos

- Normas do Có digo Civil sobre o negó cio jurídico;
- Normas do Có digo Civil sobre contratos enquanto fontes das
obrigaçõ es;
- Outras normas do Có digo Civil sobre as obrigaçõ es em geral, v.g., sobre
transmissã o de créditos e de dívidas;
- Normas do Có digo Civil sobre os contratos em especial;
- Outras normas do Có digo Civil;
- Normas sobre clá usulas contratuais gerais e contratos de adesã o;
- Normas sobre contratos de consumo;
- Normas sobre contratos constantes do Có digo Comercial;
- Normas sobre contratos comerciais constantes de outros diplomas;
- A cumulatividade dos vá rios níveis de regulaçã o - exemplo: a
transmissã o de um crédito contra um preço é um negó cio jurídico, um
contrato gerador de obrigaçõ es e uma cessã o de crédito, podendo ser
feita por adesã o e com recurso a clá usulas contratuais gerais e pode ser
um ato de comércio.

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5. Os tipos contratuais regulados no título II do livro II do Código Civil
- Cará ter assistemá tico (nã o classificató rio) da regulaçã o dos tipos
contratuais, designadamente da constante do título II do livro II do
Có digo Civil

6. A relação entre a regulação constante do título II do livro II do Código

Civil e a constante do livro II Código Comercial
- A regulaçã o dos contratos constante do Có digo Comercial pressupõ e
frequentemente a do Có digo Civil – exemplos: arts. 394, 397, 403 463.

7. Exemplos de tipos de contratos regulados noutras leis

- O seguro;
- A agência;
- A locaçã o financeira;
- O consó rcio;
- A associaçã o em participaçã o;
- A mediaçã o imobiliá ria;
- O contrato de transporte (em vá rias modalidades);
- O contrato de gestã o de carteira;
- A conta corrente.

8. Diversidade (em amplitude e relevância social) dos contratos

tipificados na lei
- Notas gerais;
- O macrotipo «prestaçã o de serviços».

9. Diversidade dos modos de tipificação legal de contratos

- Quanto ao modo de delimitaçã o do tipo: o recurso a definiçõ es e a
receçã o implícita do tipo social;

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 - Os contratos previstos como reais quanto à constituiçã o e a
admissibilidade de contratos obrigacionais afins;
- Quanto à intensidade da regulaçã o.

10. A regulação dos contratos em especial não cobre todos os contratos

que surgem na realidade social
- A liberdade contratual e as necessidades sociais levam a que a
realidade social ofereça contratos que fogem aos tipos legais.

11.Relação entre a tipicidade legal e a tipicidade social

- Casos em que a lei recebe a realidade e casos em que a lei promove a
realidade.

12.Exemplos de contratos legalmente atípicos, mas socialmente típicos

- A concessã o comercial;
- O franchising;
- A garantia bancá ria autó noma.

13.A força expansiva das regras sobre compra e venda e mandato

- Os arts. 939 e 1156 do Có digo Civil.

14. O caráter gradativo de tipicidade e da atipicidade ou o alcance do

juízo de qualificação de um contrato
- A liberdade de estipulaçã o acarreta que a reconduçã o aos tipos seja
gradativa: o mesmo é dizer que o juízo de qualificaçã o de um contrato
nã o é biná rio (um 1 ou um zero);
- A qualificaçã o nã o pode assentar apenas na verificaçã o da presença no
caso dos «elementos essenciais» do tipo, mormente dos constantes da
sua definiçã o legal;
- O apelo à ideia de causa;

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 - Discutir o juízo de qualificaçã o é discutir o processo intelectual de
aplicaçã o das normas;
- A recusa de reconduçã o de um contrato a um tipo pode resultar de ao
contrato faltarem elementos do tipo ou de o contrato conter outros
elementos além dos do tipo (caso do contratos entre organizadores de
centros comerciais e lojistas);
- Os chamados contratos típicos com prestaçõ es secundá rias (ou
acessó rias) de outros tipos podem ser considerados como típicos;
- Os vá rios modos de manifestaçã o da atipicidade: contratos atípicos em
sentido estrito, contratos mistos, uniõ es de contratos.

15.Contratos típicos e atípicos versus contratos nominados e inominados

- Prioridade histó rica das noçõ es de contratos nominados e
inominados;
- Noçõ es pró ximas, mas nã o iguais: pode haver nominaçã o sem
tipicidade (factoring) e tipicidade sem nominaçã o (936, n.º 2).

16. A (pretensa) taxatividade dos tipos contratuais no Direito Romano

- A taxatividade era das açõ es;
- A stipulatio era uma vá lvula de escape à taxatividade.

17. A regulação dos contratos atípicos em sentido estrito

- A fonte primá ria do conteú do do programa contratual é o seu texto;
- Aplicaçã o de normas legais imperativas e de normas legais supletivas
sobre contratos típicos;
- Permanência da ideia tradicional de recurso à s normas sobre
contratos típicos com os quais o contrato a regular apresente analogia:
«de Bartole à Dumoulin on répète inlassablement: "Contractus
innominatus iudicatur secundum naturam contractus nominati cui

6
 assimilatur"» (Jean-Pierre Baud, «Contrats Només et Contrats Innomés
en Droit Savant» in Studia Gratiana, XIX, 1976, p. 50);
- A aplicaçã o de normas supletivas sobre contratos típicos e a chamada
integraçã o;
- O exemplo da aplicaçã o a contratos de concessã o da indemnizaçã o de
clientela prevista para o contrato de agência.

18. Os contratos mistos

- O conceito de contrato misto: contrato que engloba elementos de dois
ou mais tipos contratuais: englobamento (?) dos tipos legais formados a
partir de tipos mais simples;
- Exemplos de contratos mistos: hospedagem, venda-doaçã o,
arrendamento-comodato;
- As doutrinas da absorçã o, da combinaçã o e da aplicaçã o analó gica;
- A possibilidade de cumular as vá rias doutrinas;
- As regras do Draft Common Frame of Reference (DCFR).

19. As uniões (ou coligações) de contratos

- O conceito de uniã o de contratos: situaçã o em que dois ou mais
contratos se situam em relaçã o de dependência; englobamento (?) de
contratos reconduzíveis ao mesmo tipo; englobamento (?) de contratos
sem coincidência total de sujeitos; englobamento (?) de contratos
sucessivos; englobamento (?) de subcontratos;
- Exemplos de uniã o de contratos: compra e venda de imó vel e do seu
recheio; arrendamento de fraçã o autó noma para comércio e de fraçã o
autó noma para habitaçã o;
- A classificaçã o tripartida de Enneccerus: uniã o meramente externa,
uniã o com dependência e uniã o alternativa;
- A uniã o de contratos coloca o problema do critério da unicidade do
contrato (Unidade documental? Unidade de intençã o das partes?

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 Unidade da causa? Unidade da prestaçã o pecuniá ria? Unidade da
«prestaçã o caraterística»?);
- O cará ter meramente descritivo da uniã o de contratos ou a falta da
autonomia problemá tica da uniã o de contratos: os problemas de regime
surgidos a propó sito das uniõ es de contratos resolvem-se em sede de
outras figuras; como escreve Antunes Varela, nã o esgotando as
possibilidades, «pode um dos contratos funcionar como condição,
contraprestação ou motivo do outro» (Das Obrigações, vol. I, 9.ª ed.,
Almedina, 1996, p. 290, sublinhados no original).

20. A questão da tipicidade dos contratos e a ideia de conceito-tipo como

diversa da de conceito classificatório (e alternativa à mesma)
- A origem da ideia de conceito-tipo e a sua importaçã o pelo Direito;
- A ideia de conceito-tipo como diversa da de conceito classificató rio;
- Possibilidade de tratar os tipos de legais de contratos como conceitos-
tipos;
- Um entendimento adequado do alcance da qualificaçã o dos contratos
preclude o problema que a «doutrina tipoló gica» (Typuslehre) pretende
resolver.