República de Colombia Casación N° 33.

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Daniel Fernando Angulo
Gómez

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta Nº 60

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

Ejecutoriada la decisión del 18 de abril de 2011, por

cuyo medio se inadmitió la demanda de casación
presentada por el defensor de DANIEL FERNANDO
ANGULO GÓMEZ, en contra de la sentencia del 28 de
agosto de 2009, dictada por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, procede la
Corte a pronunciarse oficiosamente, en relación con la
posible vulneración de garantías fundamentales,
conforme a lo anunciado en el referido auto
inadmisorio.
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I. HECHOS

De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el

día 2 de junio de 2009, en vía pública del barrio Santa
Clara de Popayán (Cauca), a Adriana Lucía Valdez
Fernández le fueron hurtados un teléfono celular y un
bolso de su propiedad. Posteriormente, aquélla recibió
una llamada telefónica a su lugar de residencia, por
parte de un individuo que se identificó como ÓSCAR,
quien le exigió la suma de $700.000°° para devolverle la
cartera y los objetos personales que en su interior
llevaba.

Habiendo pactado el cónyuge de la señora Valdez

Fernández la entrega de $300.000°° en el paradero de
buses ubicado sobre la vía Panamericana, contiguo a la
Nueva EPS, en horas de la noche de esa misma fecha
acudió al lugar DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ,
quien luego de solicitarle a aquél la entrega del dinero y
recibir un paquete en donde supuestamente se
encontraba el mismo, fue capturado por agentes del
GAULA de la Policía Nacional.

En el operativo se recuperó el bolso con todos los

elementos, salvo el teléfono celular.

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II. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar del 3 de junio de 2009,

presidida por el Juez 3° Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía le
formuló imputación a DANIEL FERNANDO ANGULO
GÓMEZ, como autor del delito de extorsión en la
modalidad de tentativa (arts. 27 y 244 del C.P.), cargo
aceptado por el imputado.

A petición del ente acusador, el señor ANGULO GÓMEZ

fue afectado con medida de aseguramiento, consistente
en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 3 de julio de ese mismo año, por haberse verificado

la legalidad de la manifestación de allanamiento, el
Juzgado 2° Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Popayán dictó sentencia, por cuyo
medio condenó al acusado a las penas principales de 8
años de prisión y 400 salarios mínimos legales
mensuales de multa, al tiempo que negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena.

A la hora de dosificar la sanción penal, la Jueza expuso,

con fundamento en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006,

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que al procesado no le asistía el derecho de obtener

rebaja de pena por aceptación de la imputación.
Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el
defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Popayán, en sentencia del 28 de agosto de esa misma
anualidad, confirmó el fallo de primer grado.

El defensor interpuso el recurso extraordinario de

casación, cuya demanda fue inadmitida mediante auto
del 18 de abril de 2011. Empero, advirtiendo la Corte la
posible conculcación de garantías fundamentales,
dispuso la necesidad de revisar oficiosamente la
legalidad de la pena impuesta, a lo que a continuación
se procede.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

3.1 De la casación oficiosa.

El recurso extraordinario de casación, según el art. 180

de la Ley 906 de 2004, pretende la efectividad del
derecho material, el respeto de las garantías
fundamentales de los intervinientes, la reparación de los
agravios inferidos a éstos y la unificación de la
jurisprudencia.

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Acorde con el art. 183 ídem, la admisión de dicho

mecanismo extraordinario de impugnación supone,
además de la oportuna interposición del recurso, la
debida presentación de la demanda, en la que el censor
está obligado a consignar de manera precisa y concisa
las causales invocadas y sus fundamentos. Por ello,
según el art. 184, inc. 2° ídem, no será admitido el
libelo cuando el demandante carezca de interés,
prescinda de señalar la causal o no desarrolle
adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, si
se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los
propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos

elementos, la Corte, en línea de principio, se abstendrá
de seleccionar la demanda. Sin embargo, a tono con el
art. 184, inc. 3° ídem, en consonancia con la máxima
constitucional de prevalencia del derecho sustancial
(art. 228 de la Constitución), atendiendo a criterios
como los fines de la casación, fundamentación de los
mismos, posición del impugnante dentro del proceso e
índole de la controversia planteada, la Corte deberá
superar los defectos del libelo para decidir de fondo.

Esto, en atención a la mayor amplitud que en el

esquema procesal de la Ley 906 de 2004 se le dio al
recurso extraordinario de casación, como medio

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protector de garantías fundamentales, a través del

control de constitucionalidad y legalidad de las
sentencias proferidas en segunda instancia.
Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, expuso la
Corte Constitucional:

7. De otro lado, el recurso extraordinario de casación

procede cuando las sentencias penales de segunda
instancia afectan derechos o garantías fundamentales.
Esta contextualización es compatible con el sentido que
se le imprimió al recurso pues, tratándose de un control
constitucional y legal, es evidente que la legitimidad de
la sentencia se supedita al respeto de los derechos y las
garantías fundamentales --tanto sustanciales como
procesales-- que están en juego en el proceso penal.

Es decir, si los derechos fundamentales, en tanto

ámbitos de afirmación y realización de la dignidad del
hombre y de la democracia participativa y pluralista,
constituyen el fundamento y límite del poder público,
incluido el poder punitivo del Estado; cae de su peso
que el respeto de esos derechos constituye un
parámetro de control de los actos de la jurisdicción y,
particularmente, de las sentencias. Por lo tanto, si la
casación penal es hoy un control de constitucionalidad
y legalidad de los fallos penales, ese control pasa, de
manera necesaria e ineludible, por la verificación del
respeto de los derechos de esa índole que están en juego
en el proceso penal.

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En ese contexto, acorde con lo anunciado en

precedencia, la Sala verificará si las garantías
fundamentales que le asisten a DANIEL FERNANDO
ANGULO GÓMEZ fueron vulneradas en la fase de
imposición de la pena.

3.2 El derecho penal en el Estado

constitucional y principio de proporcionalidad de la
pena.

3.2.1 La pena, a voces del art. 4° del C.P., cumple

funciones de prevención (general y especial), retribución
justa, reinserción social y protección del condenado. La
prevención especial y la reinserción social, agrega la
norma, operan en el momento de la ejecución de la
pena de prisión.

De otro lado, del art. 3° ídem se extractan los principios

orientadores de la imposición de la sanción penal, a
saber, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Éste
último se entenderá en el marco de la prevención y
conforme a las instituciones que la desarrollan.

Las máximas de razonabilidad y proporcionalidad, por

su parte, son expresión del entendimiento
constitucional del derecho penal, en el marco de un
Estado social y democrático de derecho.

7
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En efecto, en un Estado constitucional 1 no sólo se

predica la protección de bienes jurídicos como la
principal finalidad del ius puniendi –propósito a partir
del cual han de comprenderse los fines de la pena--;
además, se instituyen barreras de contención a la
actividad punitiva estatal, a fin de mantenerla dentro de
los límites propios de la racionalidad y la dignidad
humana, proscribiendo los excesos en la punición.

Ciertamente, según lo pregona la jurisprudencia de esta

Corte2, el programa penal de la Constitución 3 dicta que
la finalidad de un derecho penal orientado a la
protección de bienes jurídicos es la que mejor se
articula con el Estado social y democrático de derecho.

Bajo tal comprensión, el fundamento del ius puniendi,

encarnado en la función de la pena, estriba en el
cometido de prevención de delitos. Pues, desde la
perspectiva social, la pena representa la ejecución, en

1
En la sentencia C-820/06, la Corte Constitucional advirtió que la cláusula Estado
constitucional se explica en virtud de la transición del imperio de la ley, principio propio del
Estado de derecho, a la máxima de primacía de la Constitución.
2
Cfr., entre otras, C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 01/10/09, rad. 29.110; 13/05/09, rad.
31.362; 08/08/05, rad.18.609; 26/04/06, rad. 24.612; 23/08/06 rad. 25.745; 19/10/06, rad.
19.499; y 18/11/08, rad. 29.183.
3
Bien sabido es que “ha habido una constitucionalización del derecho penal porque, tanto en
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y
postulados --particularmente en el campo de los derechos fundamentales-- que inciden de
manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance”. Así: C.
Const., sent. C-038/95. En idéntico sentido, cfr. sents. C-176/94, C-609/96 y C-646/01.

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concreto, del deber de intervenir activamente para

lograr la realización de los derechos de los ciudadanos,
a través del propósito de lucha contra el crimen. Al
respecto, cabe reiterar, la razón primigenia de un
Estado social es la de cumplir el deber fundamental de
proteger a todos sus residentes en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades4.

Por consiguiente, sin desatender sus demás finalidades,

la pena adquiere una connotación eminentemente
preventiva, dado que se orienta a incidir activamente en
la lucha contra la delincuencia, como presupuesto de
protección a los bienes jurídicos en cabeza de los
asociados. En concordancia con este objetivo, sostiene
Santiago Mir:

El derecho penal en un Estado social y democrático debe

asegurar la protección efectiva de todos los miembros de
la sociedad (Estado social), por lo que ha de tender a la
prevención de los delitos, entendidos como aquellos
comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos
para sus bienes jurídicos, y en la medida en que los
mismos ciudadanos consideren graves tales hechos
(Estado democrático). Un tal derecho penal debe, pues,
orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los
principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de
proporcionalidad y de culpabilidad5.
4
C. Const., sent. C-578/02.
5
MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, p. 37.

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De esta manera, hablar de la función preventiva de la

pena es entenderla, en una apropiada conjugación con
su carácter retributivo, como una medida de control
social institucional que, por medio de un doble efecto
disuasivo, tiende a la evitación del delito: de un lado, a
través de la conminación a la colectividad para que se
abstenga de incurrir en conductas criminales
(prevención general); de otro, mediante la intimidación,
corrección y aislamiento del delincuente (prevención
especial), a manera de instrumento pensado para evitar
su reincidencia.

En la prevención general, la pena representa una

amenaza dirigida a los ciudadanos para que se
abstengan de incurrir en delitos, conminación que, de
acuerdo con la concepción clásica de Feuerbach, opera
en el momento abstracto de la tipificación legal 6. Por
ende, tanto la amenaza punitiva como la ejecución de la
pena deben producir un efecto intimidatorio en los
autores potenciales para así evitar que lleguen a
delinquir.

Claro está, a partir del principio democrático, la

prevención general no puede fundarse exclusivamente

6
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires: B de f, 2ª
ed., 2003, p. 53.

10
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en su efecto intimidatorio derivado (prevención general

negativa), sino que, apuntando a fortalecer el consenso
social, la pena también debe dirigirse a reforzar en la
conciencia colectiva la vigencia del ordenamiento
jurídico (prevención general positiva). Así, la pena
tendría la tarea de demostrar frente a la comunidad la
inquebrantabilidad del ordenamiento y, de esta manera,
robustecer la fidelidad jurídica de la población7.

La prevención especial, por su parte, tiende a evitar que

el delincuente reincida en comportamientos desviados
durante el término de ejecución de la sanción penal.
Ello, por supuesto, debidamente engranado con el
propósito de resocialización; ya que, como lo explica
Von Listz, frente a quien transgrede la ley penal la
imposición de la pena ha de servir como camino para la
resocialización, lo cual supone que la protección de
bienes jurídicos se materializa mediante la incidencia
de la sanción en la personalidad del delincuente, con la
finalidad de prevenir ulteriores delitos8.

Por consiguiente, en un Estado social y democrático, la

pena se erige como un mecanismo adecuado para evitar
la lesión de intereses fundamentales para la convivencia
social, derechos o bienes que, por su importancia y

7
ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Lima: Grijley, 2007, p. 79.
8
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal, p. 57.

11
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necesidad de tutela, ameritan la protección reforzada

del derecho penal. Sobre el particular, en la sentencia
C-565 de 1993, la Corte Constitucional sostuvo:

El ejercicio del ius punendi en un Estado democrático no

puede desconocer las garantías propias del Estado de
Derecho, esto es, las que giran en torno al principio de la
legalidad. Pero al mismo tiempo, debe añadir nuevos
cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías
puramente formales y aseguren un servicio real a los
ciudadanos. El Derecho penal en un Estado social y
democrático no puede, pues, renunciar a la misión de
incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino
que debe conducirla para la verdadera defensa de los
ciudadanos y de todas las personas residentes en el
territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la
protección efectiva de todos los miembros de la sociedad,
por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado
Social), entendidos como aquellos comportamientos que
el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes
jurídicos fundamentales, en la medida en que los
considera graves.

Ahora, de la filosofía del Estado de derecho, el cual

supone, entre otras tantas cosas, la sujeción de las
autoridades al ordenamiento jurídico, el Estado
constitucional adopta el principio según el cual, al
ejercer los poderes públicos, han de respetarse ciertos
límites que aseguren la salvaguardia de las esferas de
libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos,

12
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barreras materializadas a través de garantías

consustanciales al cometido de defensa del individuo
frente al poder estatal, característico del liberalismo
político.

Así, entonces, para que el ejercicio de la punición siga

los cauces trazados por el Estado social y democrático
de derecho debe respetar –en los diversos momentos de
la conminación penal: legislativa, de aplicación judicial y
de ejecución9-- una serie de barreras de contención
necesarias para garantizar su legítimo ejercicio. Ello,
por cuanto si bien el moderno Estado constitucional
garantiza la libertad de sus miembros mediante la
utilización del poder punitivo, también es verdad que,
en contrapartida, concede derechos de defensa frente al
propio Estado que, con la pena, aplica la medida de
intervención más fuerte e intensa de que dispone frente
al ámbito de libertad de los ciudadanos10.

9
Al respecto, ibídem, pp. 125-148.
10
BUNZEL, Michael. La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite
de la protección de bienes jurídicos en la sociedad de la información. En: HEFENDEHL,
Roland, VON KIRSCH, Andrew y WOHLERS, Wolfgang (eds.). La teoría del bien jurídico.
Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 151.

13
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Entre dichas garantías11 ha de destacarse, de cara al

asunto sub exámine, el principio de
proporcionalidad12, cuya aplicación resulta
imprescindible tanto en la fase legislativa como en el
momento de aplicación judicial de la coerción estatal13.

3.2.2 Al respecto ha de puntualizarse que, de

acuerdo con la jurisprudencia constitucional 14, sólo la
utilización medida, justa y ponderada del ius puniendi,
destinado a proteger los derechos y las libertades, es
compatible con los valores y fines del ordenamiento
jurídico.

El principio constitucional de proporcionalidad –que en

materia penal se expresa en la consigna de prohibición de
exceso--, según la sentencia C-070 de 1996, ha sido
extraído jurisprudencialmente de los arts. 1° (Estado
social de derecho); 2° (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución); 5° (reconocimiento de los derechos
inalienables de la persona); 6º (responsabilidad por

11
Indiscutiblemente, del catálogo de límites al derecho a imponer penas hacen parte la
naturaleza subsidiaria y el carácter fragmentario del derecho penal, su finalidad de protección
de bienes jurídicos, las diversas expresiones del principio de legalidad y el principio de
culpabilidad.
12
Cfr. C. Const., sent. C-565/93.

13
Cfr., entre otras, C. Const., sent. C-647/01.

14
C. Const., sent. C-070/96. En el mismo sentido, sents. C-118/96 y C-148/98.

14
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extralimitación de las funciones públicas); 11

(prohibición de la pena de muerte); 12 (proscripción de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes); 13
(principio de igualdad) y 214 de la Constitución
(proporcionalidad de las medidas excepcionales).

De la vigencia de dicho principio se desprende, de un

lado, que en el proceso de criminalización de conductas
el Estado ha de acudir al principio de necesidad, con
miras a evitar la penalización de comportamientos
cuando tenga otros medios menos lesivos para proteger
los bienes jurídicos que pretende amparar.

De otra parte, al momento de la determinación de la

consecuencia penal, el legislador se halla limitado a la
fijación de una pena proporcionada, sin que pueda
excederse en la potestad de configuración punitiva. Tal
garantía para el ciudadano implica, entonces, que no se
puede castigar más allá de la gravedad del delito,
trazándose de esta manera un límite a las finalidades
preventivas y encauzando la retribución a senderos
respetuosos de la justicia y la dignidad humana.

En términos simples, la proporcionalidad implica

correlación entre la magnitud de la pena y la gravedad
del delito. Así, el derecho penal dentro de un Estado
catalogado como constitucional y democrático ha de

15
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ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia

social de los hechos delictivos. En consecuencia, exigir
proporción entre delitos y penas significa que la dureza
de aquéllas no ha de exceder la gravedad que para la
sociedad posee el hecho castigado15.
En consonancia con las anteriores premisas, sin
desconocer la amplia potestad de configuración
legislativa en materia de ius puniendi, la jurisprudencia
reconoce en el principio de proporcionalidad de la pena
un referente necesario a la hora de evaluar la
legitimidad de las disposiciones penales. Al respecto, se
lee en la sentencia C-581/01:

Si bien el legislador, quien actúa en representación del

Estado en cuya cabeza está radicado el ius puniendi,
puede señalar, de acuerdo con una política criminal
preestablecida, como punibles determinados
comportamientos que considera nocivos para la vida
social y fijar las sanciones o consecuencias jurídicas que
de su incursión se derivan, esa potestad no es
absoluta pues encuentra límites en los principios,
valores y demás normas constitucionales que está
obligado a respetar.

Desde esa perspectiva, la desproporción y la evidente

carencia de razonabilidad en la fijación legislativa de las
penas, las tornan ilegítimas16.

15
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal, pp. 142-143.
16
En ese sentido, cfr. C. Const., sents. C-103/97, C-1490/00 y T-596/92.

16
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Tal aserto es desarrollado in extenso en la sentencia C-

647 de 2001, en los siguientes términos:

Mediante la pena y en virtud de la definición legal, el

Estado le impone a una persona determinada la carga
de soportar una privación o disminución de bienes
jurídicos que, de otra manera permanecerían
intangibles frente a la acción estatal. Ello ocurre, desde
luego, con las limitaciones que señalen la Constitución,
la dignidad de la persona humana y el respeto a los
derechos humanos.

Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de

su desarrollo acude a las penas como medio de control
social, también lo es que a ella sólo puede acudirse
como último recurso, pues el derecho penal en un
Estado democrático sólo tiene justificación como la
ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la
pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación
de su gravedad, la cual es cambiante conforme a las
circunstancias sociales, políticas, económicas y
culturales imperantes en la sociedad en un momento
determinado.

De lo expuesto deviene entonces, como obligado

corolario que la pena, para tener legitimidad en un
Estado democrático, además de ser definida por la
ley,  ha de ser necesariamente justa, lo que indica
que, en ningún caso puede el Estado imponer penas
desproporcionadas, innecesarias o inútiles, asunto
éste que encuentra en Colombia apoyo constitucional en

17
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el artículo 2° de la Carta que entre otros fines asigna al

Estado el de asegurar la “convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”.
 
Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico
protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena
exige que haya una adecuación entre la conducta
delictiva y el daño social causado con ella, habidas
las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo
que supone de suyo que la proporcionalidad traza los
límites de la pena y la medida concreta de la misma,
asunto que corresponde establecer al legislador e
individualizar al juez dentro de  los límites mínimos y
máximos señalados por aquel, analizadas las
circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar,
así como las particulares en que se sitúe el agente del
delito, todo lo cual constituye el amplio campo donde se
desarrolla la dosimetría penal. 
 
Bien se ve, conforme a lo hasta aquí acotado, que el
respeto al principio de proporcionalidad de la pena,
derivado de la máxima de prohibición de exceso, asume,
junto al de la legalidad de aquélla 17, la connotación de
garantía fundamental.

3.3 Componentes del principio de

proporcionalidad y su aplicación en la limitación del
ius puniendi.
17
Sobre la connotación de garantía fundamental del principio de legalidad de la pena, cfr.
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 27/06/12, rad. 38.607; 06/06/12, rad. 36.846; 10/10/12,
rad. 36.860 y 06/06/12, rad. 25.767, entre otras.

18
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Como se venía diciendo, son parámetros

constitucionales los que, a manera de postulados de
limitación, han de orientar el diseño y aplicación de las
normas penales. En ese marco, la máxima de
proporcionalidad es uno de los criterios esenciales para
determinar la legitimidad de tales disposiciones
normativas, tanto desde la óptica de su existencia como
en la determinación de las consecuencias punitivas.

Ciertamente, la connotación democrática del Estado

constitucional impide afirmar que la legitimidad del ius
puniendi estriba únicamente en la mera voluntad
legislativa. Ello atenta, inclusive, contra la noción
misma de Estado de derecho, cuyo propósito se arraiga
en la limitación de la arbitrariedad en el desempeño del
poder, a fin de garantizar el ejercicio de las libertades
ciudadanas, que encuentran expresión en los derechos
fundamentales.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional

expresa18:

Ahora bien, en el ejercicio de la potestad punitiva del

Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites
constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos
como implícitos. Así, al Legislador le está vedado, por

18
C. Const., sent. C-070/96.

19
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voluntad expresa del constituyente, establecer las penas

de muerte (CP art. 11), destierro, prisión perpetua o
confiscación (CP art. 34), así como someter a cualquier
persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio
de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe
propender a la realización de los fines sociales del
Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo
(CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto
librado a la definición legal, pero corresponde a la
Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

[…]

El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana

ocupa un lugar de primer orden, sustrae del amplio
margen de libertad legislativa para la configuración del
ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena
con independencia de la gravedad del hecho punible y
su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El
Constituyente erigió los derechos fundamentales en
límites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida,
justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a
proteger los derechos y libertades, es compatible con
los valores y fines del ordenamiento.

[…]

20
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En consecuencia, la calidad y la cantidad de la

sanción no son asuntos librados exclusivamente a la
voluntad democrática. La Constitución impone claros
límites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del
principio de igualdad, se derivan los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que justifican la
diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias
concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar
la relación existente entre los fines perseguidos y los
medios utilizados para alcanzarlos.

En la misma dirección, en la sentencia C-939 de 2002,

la Corte Constitucional enfatizó en que la libertad de
configuración legislativa en asuntos penales encuentra
restricción en los deberes de observar la estricta
legalidad, respetar los derechos fundamentales y
sujetarse a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad. En esa ocasión, textualmente adujo
dicha Colegiatura:

6. En suma, al igual que ocurre con el resto de

competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo
está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo
que respecta a la tipificación como a la sanción. No
podrán tipificarse conductas que desconozcan los
derechos fundamentales, que no resulten idóneas para
proteger bienes constitucionales o que resulten
desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede
predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como

21
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se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en

materia punitiva.

Ya en lo concerniente al principio de proporcionalidad,

expone Bernal Pulido19:

En su dimensión de derechos de defensa, la libertad

general de acción y los demás derechos fundamentales
prohíben que las medidas que adopte el legislador penal
--la tipificación de los delitos y la fijación de las penas--
sean excesivas. Lo excesivo no es algo que pueda ser
determinado en abstracto, sino en el caso concreto,
habida cuenta de la protección que exijan para sí los
bienes jurídicos que las leyes penales garantizan. El
principio de proporcionalidad, en su variante de la
interdicción del exceso, es el criterio para controlar la
constitucionalidad de la ley en el marco de estas
relaciones, siempre desde el punto de vista de la
afectación del derecho de defensa respectivo.

De esta manera, la libertad individual, en tanto

prerrogativa ius fundamental, sólo puede restringirse
con miras a la protección de otros intereses del mismo
linaje, sin superar la prohibición de exceso –encarnada
en la proporcionalidad de la pena--. Para tal efecto, ha
de acudirse a los componentes metodológicos de
ponderación consustanciales al principio de

BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de

19

Colombia, 2005, pp. 134-135.

22
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

Corte Suprema de Justicia

proporcionalidad, a saber: idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto20.

Resumidamente, el primero de dichos subprincipios se

refiere a que la medida conduzca o favorezca la
obtención de un fin legítimo perseguido por el Estado;
la necesidad, supone la inexistencia de otros medios
alternativos aptos para alcanzar el propósito propuesto
y que sean más benignos con el derecho afectado; en
tanto que el último de los mencionados subprincipios
exige emprender una ponderación de bienes entre la
gravedad o la intensidad de la intervención en el
derecho fundamental, por una parte, y por otra, el peso
de las razones que lo justifican21.

Cabe reiterar, por último, que la proporcionalidad, a

través de los referidos componentes, encuentra
aplicación como herramienta de control sobre las
medidas punitivas, no sólo en el plano normativo
--concerniente a la protección penal propiamente dicha
y a la medida de la pena con la que se amenaza--;
también, en la fase de imposición de la sanción, según
lo dicta el art. 3° del C.P.

20
Al respecto, cfr., entre muchas otras, C. Const., sents. C-022/96, C-309/97, C-457/97, C-
1410/00; C-392/02, C-670/04 y C-296/12.
21
Así, C. Const., sent. C-670/04, citando a BOROWSKI, Martin. La estructura de los
derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 131.
También, BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 135-138.

23
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
Gómez

Corte Suprema de Justicia

3.4 Implicaciones de los aumentos de pena

carentes de justificación.

Profundizando en la comprensión constitucional del

derecho penal, ha de recordarse que el Estado de
derecho, como reacción contra el absolutismo, implica
el control del ejercicio arbitrario del poder, mediante la
sujeción al principio de legalidad; a su turno, la
democracia conlleva la deliberación y discusión de las
decisiones políticas. De ello se sigue, pues, que la
legitimidad de una disposición normativa también
depende de la apropiada deliberación de las razones
que la fundamentan, bajo los parámetros que establece
el ordenamiento jurídico.

Sobre este último particular, se lee en la sentencia C-

816 de 2004:

Y es que en una democracia constitucional como la

colombiana, que es esencialmente pluralista, la validez
de una decisión mayoritaria no reside únicamente en
que ésta haya sido adoptada por una mayoría sino
además en que ésta haya sido públicamente
deliberada y discutida, de tal manera que las
distintas razones para justificar dicha decisión
hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por la
ciudadanía y que, además, las minorías hayan podido
participar en dichos debates y sus derechos hayan sido

24
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
Gómez

Corte Suprema de Justicia

respetados. Por consiguiente, para esta concepción, la

democracia no es la tiranía de las mayorías, pues los
derechos de las minorías deben ser respetados y
protegidos. Además, en la democracia constitucional,
las decisiones colectivas deben ser deliberadas en
público pues de esa manera se logran decisiones más
racionales, justas e imparciales. El proceso legislativo
no debe ser entonces únicamente un sistema de
agregación de preferencias o que simplemente legitima
acuerdos privados o negociaciones ocultas sino que
debe constituirse en una deliberación pública, en la cual
los representantes de los ciudadanos, sin olvidar los
intereses de los votantes que los eligieron, sin embargo
discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál
es la mejor decisión que puede adoptarse en un
determinado punto.

De allí que la jurisprudencia le confiera a la

fundamentación de las iniciativas legislativas un
importante papel en el control del proceso de formación
de la ley22.

Aplicando lo hasta ahora expuesto al concreto momento

de fijación legislativa de la pena, en eventos de
incrementos punitivos posteriores a la tipificación inicial,
para la Sala es claro que la agravación de la
consecuencia penal establecida en un primer momento
en la creación del tipo, requiere un análisis de

Al respecto, cfr. C. Const., sents. C-501/01, C-737/01 y la aclaración de voto del Magistrado
22

Rodrigo Uprimny Yepes en la sent. C-668/04.

25
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

Corte Suprema de Justicia

proporcionalidad independiente y regido por parámetros

diversos a los aplicados al nacimiento de la respectiva
disposición normativa.

En efecto, tratándose de la modificación de la norma

jurídico penal para incrementar los límites de su
componente sancionatorio, el aumento de pena, en sí
mismo, representa una medida de política criminal que,
además de impactar negativamente el derecho
fundamental a la libertad personal, implica una adición
a las valoraciones concernientes a la correlación entre
la gravedad del delito y la pena.

Ese plus de ninguna manera podría estar cobijado por

los fundamentos legitimantes de la creación originaria
del tipo penal. No. Tal aditamento, por cuyo medio se
intensifica la incidencia negativa en los derechos
fundamentales, reclama legitimidad desde la óptica del
principio de proporcionalidad; lo contrario devendría en
arbitrariedad legislativa, por cuanto se admitiría la
existencia de márgenes de castigo carentes de
justificación, emanados de la simple voluntad del
legislador.

Tal comprensión, subráyase, es del todo compatible con

la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en la
sentencia C-420 de 2002 advirtió:

26
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

Corte Suprema de Justicia

[…] las normas penales se caracterizan precisamente

porque a un supuesto de hecho adscriben una sanción
consistente en una pena o en una medida de seguridad,
según el caso. De allí que al introducir una modificación
a la pena se esté variando el contenido de la norma penal
pues se está alterando la naturaleza o la intensidad de la
respuesta que el Estado da al delito con fines de
prevención y resocialización. Esa variación en la
naturaleza o en la intensidad de la pena plantea la
reconsideración de los presupuestos político-
criminales valorados por el legislador penal y es
jurídicamente relevante en cuanto la pena, al lado del
delito, es una institución nuclear del derecho penal que
comporta la legítima privación o restricción de derechos a
que se somete a quien ha sido encontrado responsable de
una conducta punible.

De lo anterior se sigue una importante conclusión, del

todo relevante para el análisis del caso en concreto: el
aumento injustificado de penas deviene en una medida
arbitraria y lesiva de la garantía fundamental de
proporcionalidad. Pues, de una parte, se trataría de una
determinación excesiva por ausencia de idoneidad, en
tanto la falta de justificación impide el emprendimiento
de un juicio de vinculación entre medios y fines; de
otra, también se atentaría contra el valor justicia
--integrado por los conceptos de proporcionalidad,

27
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

Corte Suprema de Justicia

alteridad e igualdad23 y referente obligatorio de la

función retributiva de la pena--, el cual, estando
consignado en el preámbulo y los arts. 2° y 230 de la
Constitución, adquiere signo normativo condicionante
de la interpretación del ordenamiento
infraconstitucional.

Además, si se admitiese un incremento punitivo

infundado, resultaría nugatoria la dignidad humana, ya
que, desconociendo que ésta implica concebir al
hombre como un fin en sí mismo24; y, entonces,
pregonar el irrestricto respeto por su autonomía e
identidad como persona, el derecho se entronizaría
como un objeto autojustificable, perdiendo la dignidad
su razón de ser como fundamento antropológico del
Estado constitucional.

En síntesis, la articulación de las anteriores

consideraciones lleva a la Corte a concluir que el
principio de proporcionalidad en la determinación e
imposición de la pena ostenta la condición de garantía
fundamental. Por ende, su vulneración comporta
23
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. La filosofía del derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pp. 345-
346.
24
Dicha concepción antropocéntrica del Estado social de derecho está inspirada en la segunda
fórmula del imperativo categórico kantiano: “obra de tal modo que uses la humanidad tanto en
tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin, nunca meramente
como medio”: En: KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres,
429. Al respecto, cfr. C. Const., sents. C-542/93, T-090/94, C-045/98, C-521/98, T-556/98 y
T-587/98.

28
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arbitrariedad, bien en la respectiva disposición penal,

bien en la fijación de la consecuencia punitiva. En ese
contexto, sin dudarlo, un aumento de penas
inmotivado o carente de fundamento resulta opuesto al
entendimiento constitucional del derecho penal.

A partir de tales premisas, la Sala analizará si en el

asunto bajo examen se vulneró el principio de
proporcionalidad de la pena.

3.5 Actual situación punitiva del delito de

extorsión, a partir de la expedición de la Ley 599 de
2000.

3.5.1 Con la expedición del actual Código Penal, el

delito de extorsión fue regulado en el art. 244 en los
siguientes términos: “El que constriña a otro a hacer,
tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener
provecho ilícito para sí o para un tercero, incurrirá en
prisión de ocho a quince años”.

Mediante el art. 5° de la Ley 733 de 2002 --por medio de

la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los
delitos de secuestro, terrorismo y extorsión y se expiden
otras disposiciones--, la norma fue modificada en el
sentido de aumentar la pena de prisión e incluir la de
multa: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir

29
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
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Corte Suprema de Justicia

alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito

o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o
para un tercero, incurrirá en prisión de doce a
dieciséis años y multa de seiscientos a mil doscientos
salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

La justificación del aludido incremento punitivo se

encuentra en la exposición de motivos del Proyecto de
Ley N° 76 de 2001 Cámara –publicado en la Gaceta N°
380 de 2000--, cuyo tenor literal dicta:
Con la expedición del nuevo código penal las sanciones
para las conductas punibles de secuestro, extorsión y
conexos fueron disminuidas en relación con las
normatividades antes relacionadas. Sin embargo, tales
conductas siguen consolidándose como una verdadera
industria y un negocio de gran rentabilidad para los
grupos subversivos, narcotraficantes y delincuencia
común, complicándose aún más la preocupante
situación con la práctica de esta modalidad delictiva por
parte de los mal llamados paramilitares.

Actualmente la principal motivación que guía los

secuestros y las extorsiones, es de tipo económico,
convirtiendo a las personas en objetos de comercio o en
mercancías, afectando entre otros bienes, la vida,  la
libertad y la dignidad de los seres humanos, que sólo
tienen valor para los delincuentes, siempre que puedan
representar una retribución económica, beneficio o
utilidad, conductas estremecedoras que se convierten en
execrables, originando en la sociedad repudio y clamor

30
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
Gómez

Corte Suprema de Justicia

por una mayor severidad en las sanciones, que

sean  consecuentes con su gravedad, y por una real
efectividad de las funciones de la pena de prevención
general y especial, retribución y reinserción social.

[…]

De otra parte, siendo una realidad el incremento de

los delitos de secuestro, extorsión y conexos,
también lo es que no todos los casos son de
conocimiento de las autoridades, cuya consecuencia
es la impunidad, por lo cual es forzoso concluir que
estos fenómenos se encuentran subestimados.
Se suma a lo anterior que los actores armados del
conflicto que vive Colombia, especialmente los grupos
guerrilleros y paramilitares, están optando por realizar
secuestros masivos de personas que se transportan por
vía terrestre, marítima y aérea, como se ha venido
observando, víctimas pertenecientes a la sociedad civil,
utilizándolos primero como escudos humanos, para
dificultar la reacción de las autoridades legítimamente
constituidas, y luego, exigiendo el pago de rescates o la
entrega de bienes por la libertad de los secuestrados,
desconociendo las normas del Derecho Internacional
Humanitario y de los Derechos Humanos, que prohíben
dichas prácticas.

Es evidente que no solamente son víctimas del flagelo de

la extorsión y el secuestro, las personas dedicadas a
actividades económicas como la ganadería, la
agricultura, la industria y el comercio,  sino que en
forma indiscriminada se elige a cualquier persona; así la

31
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

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población civil convive con el temor permanente de

ser víctima de tan dolorosas y repudiables
conductas, lo que ha afectado y puesto en peligro la
existencia y la convivencia nacional, trayendo
consecuencias devastadoras para el país.

[…]

En consecuencia, se requiere la consagración de

disposiciones que permitan prevenir y sancionar
ejemplarmente estos comportamientos que afectan
derechos prevalentes para el interés social, que
surge como consecuencia de la obligación de las
autoridades como representantes del Estado y de la
sociedad de proteger a todos los habitantes del
territorio nacional.

[…]

No se puede perder de vista que el incremento de delitos

de semejante gravedad cometidos contra derechos
esenciales del ser humano, tales como la vida, la
libertad, la dignidad, la convivencia pacífica, la familia,
la intimidad, y que el secuestro y la extorsión, o sus
solas amenazas, perturban la convivencia ciudadana,
afectando la estabilidad de las instituciones y la
seguridad del Estado, razones por las cuales es deber
de las autoridades, dentro de la concepción del
Estado Social de Derecho y dada la importancia que
a los derechos fundamentales otorga la Carta
Política, el establecimiento de una pena
consecuente, y ante todo de un tratamiento punitivo

32
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
Gómez

Corte Suprema de Justicia

aleccionador y preventivo, aplicando las más rígidas

sanciones con objeto de que produzcan un impacto
que sea acorde con la magnitud de las conductas
punibles cometidas y con la prevalencia de los
bienes jurídicos vulnerados.

Ahora, si bien dicho incremento punitivo, en concreto,

no ha sido examinado en su constitucionalidad, en la
sentencia C-762/02, la Corte Constitucional,
destacando las razones consignadas en la exposición de
motivos del entonces proyecto de ley, avaló el contexto
de endurecimiento de penas, bajo los siguientes
argumentos:
5.6. Si el legislador, en desarrollo de una política
criminal preestablecida, ha optado por otorgar un
tratamiento represivo más severo para delitos como el
terrorismo, el secuestro, la extorsión y, en fin, para
todos aquellos que a su juicio causan un mayor impacto
y daño a la comunidad, es completamente legítimo que
procure que sus autores sean objeto de los mayores
cuidados, buscando con ello dar un estricto
cumplimiento al reproche social impuesto para este tipo
de conductas, y al restablecimiento de la tranquilidad,
la seguridad y la confianza en las autoridades que, a su
vez, tienen el compromiso ineludible de proteger y
garantizar el ejercicio de los derechos ciudadanos (C.P.
art. 2°).

3.5.2 Con posterioridad, el art. 14 de la Ley 890 de

2004 –por medio de la cual se modificó y adicionó el

33
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

Corte Suprema de Justicia

Código Penal--, a través de un aumento genérico de

penas para los tipos penales contenidos en la parte
especial del Código Penal, agravó los límites punitivos
fijados por el art. 5° de la Ley 733 de 2002.

El mencionado precepto dispone: “Las penas previstas

en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del
Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el
mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la
aplicación de esta regla general de incremento deberá
respetar el tope máximo de la pena privativa de la
libertad para los tipos penales de acuerdo con lo
establecido en el artículo 2° de la presente ley…”.
Tal incremento punitivo, como se verá, echa raíces en la
implementación del esquema procesal penal
introducido mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002,
cuyo art. 4° facultó a la Comisión Redactora para
expedir, modificar o adicionar el Código Penal, a fin de
armonizarlo con el “nuevo sistema”.

Así se desprende tanto de los motivos expuestos en los

Proyectos de Ley Estatutaria N° 01/2003 Senado y
251/2004 Cámara como de las discusiones llevadas a
cabo en el marco del proceso legislativo.

Efectivamente, según se advierte en la Gaceta del

Congreso N° 345 de 2003, donde se publicó el Proyecto

34
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

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de Ley Estatutaria N° 01/2003, el art. 48 contemplaba

un aumento generalizado de penas de prisión en los
tipos penales contenidos en la parte especial del Código
Penal, propuesto en función de los siguientes
argumentos:

El artículo cuarto transitorio del Acto Legislativo 03 de

2002 facultó a la Comisión Constitucional Redactora
para expedir, modificar o adicionar el Código Penal en
aquello relacionado con el nuevo sistema.

La reciente reforma al Código Penal, que entró en

vigencia a partir del 24 de julio de 2001, exigía de la
Comisión un cuidadoso y equilibrado estudio, pues si
bien con la Ley 599 de 2000 se había logrado la
adecuación de la normatividad penal al bloque de
constitucionalidad, también se avanzó hacia un derecho
penal de bases más sólidas y modernas que en este
momento está siendo desarrollado por los funcionarios
judiciales, en general, y especialmente por la doctrina,
creándose una "nueva escuela" de pensamiento basada
en la Constitución Política, en los instrumentos
internacionales y en la jurisprudencia,  con sólidas
raíces en la ciencia y en la vivencia de nuestro país. […]

Así, en ejercicio de un verdadero equilibrio, se unieron

el reconocimiento por la tarea emprendida hace dos
años y la necesidad de velar por el cumplimiento de
protección a la sociedad colombiana, con la adopción de
normas que de manera estricta pero respetuosa del
mandato constitucional, permitan el cumplimiento de

35
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
Gómez

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los fines de la pena, como son la prevención general, la

retribución justa, la prevención especial, la reinserción
social  y la protección del condenado. […]

Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio,

que prevé los mecanismos de negociación y
preacuerdos, en claro beneficio para la
administración de justicia y los acusados, se
modificaron las penas y se dejó como límite la
duración máxima de sesenta años de prisión,
excepcionalmente, para los casos de concurso y, en
general, de cincuenta años.

De esta manera, desde los antecedentes más remotos

de la Ley 890 de 2004, fácil se advierte que el propósito
asignado al aumento generalizado de penas, hoy
concretado en su art. 14, surgió como medio idóneo
para permitir la aplicación de acuerdos y negociaciones.
Luego de haberse presentado la ponencia para primer
debate, en la cual los referidos aumentos de penas
figuraban individualizados frente a cada tipo penal (art.
10)25, la Comisión Primera del Senado 26 modificó la
propuesta de efectuar los incrementos de manera
singularizada, para acoger una fórmula en la que
aquéllos habrían de aplicarse a la totalidad de delitos
consagrados en la parte especial del Código Penal.

25
Gaceta del Congreso N° 642 de 2003.
26
Gaceta del Congreso N° 066 de 2004.

36
República de Colombia Casación N° 33.254
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Corte Suprema de Justicia

Así, entonces, el mencionado art. 10 quedó del

siguiente tenor:

Las penas de prisión previstas en los tipos penales

contenidos en la parte especial del Código Penal se
aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la
mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta
regla general de incremento deberá respetar el tope
máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos
penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de
la presente ley…27.

A la hora de efectuar dicha modificación, en el informe

de ponencia para segundo debate se enfatizó en que las
reformas al Código Penal se fundamentan en el
propósito de acompasar las disposiciones sustanciales
con la estructura del esquema procesal previsto en el
Acto Legislativo 03 de 2002. Al respecto, se lee en el
aludido documento:

El citado texto del artículo 4° del Acto legislativo 003 de

2002 señala con claridad que la modificación y adición de
los cuerpos normativos correspondientes, incluidos en la
ley estatutaria de la administración de justicia, la ley
estatutaria de hábeas corpus, los Códigos Penal, de
Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía, tienen el propósito exclusivo
de adoptar el remozado sistema de procedimiento
penal y, por tanto, las disposiciones que pueden ser

27
Gaceta del Congreso N° 111 de 2004.

37
República de Colombia Casación N° 33.254
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Corte Suprema de Justicia

objeto de valoración por parte del Congreso deben

guardar relación directa con aquellos asuntos que en
el Código Penal aluden a aspectos que permiten el
cabal desarrollo del sistema acusatorio.

En ese contexto, ya en lo alusivo al aumento de penas,

la Comisión de Ponentes planteó:

Por las anteriores razones, se hace necesario replantear el

modelo de aumento de penas del proyecto. Para el efecto,
la Comisión de Ponentes ha considerado que deben
eliminarse las penas específicas de los delitos que
fueron listados en forma separada de la regla general.
Así, se propone un aumento general de penas mínimas
y máximas para mantener una proporcionalidad
razonable entre la sanción correspondiente a estos
delitos y la del resto de conductas contempladas en el
Código Penal. Esta modificación exige, en todo caso, que
se adicione el texto del artículo respectivo con una
disposición que establezca que en los delitos en los que se
aplica la pena más alta de prisión contemplada hoy en el
código 40 años, se tendrá como pena máxima el nuevo
límite de 50 años, y no el de 60 años que se obtendría al
aumentar el máximo de acuerdo con la regla general. Esta
disposición cubrirá, en consecuencia, las conductas de
genocidio, homicidio agravado, homicidio en persona
protegida, toma de rehenes, desaparición forzada
agravada y secuestro extorsivo agravado. Una pena
superior a cincuenta años procedería, entonces, solo en
los casos de concurso de hechos punibles tal y como ha
quedado dicho.

38
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
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Corte Suprema de Justicia

Desde entonces, la referida redacción se mantuvo en los

mismos términos28, al tiempo que, en el transcurso de
los debates, las células legislativas mantuvieron
consciencia sobre la naturaleza instrumental del
aumento de penas, en referencia a la aplicación de un
esquema procesal contentivo de mecanismos de justicia
premial. De tal suerte, en el informe de ponentes de la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes, de
cara al primer debate en esa Corporación --tercero en el
trámite legislativo-- se expuso:

Así pues, el texto aprobado por el Senado está

conformado, por una parte, por una serie de
disposiciones relativas a la dosificación de la pena, por
otra parte a la creación de nuevos tipos penales o a la
modificación o adición de los existentes, y en tercer
lugar por la modificación parcial de las disposiciones
vigentes sobre la libertad condicional y suspensión de la
ejecución condicional de la pena.

El primer grupo de normas, que corresponde a los

artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 9°, está ligado a las
disposiciones del estatuto procesal penal de rebaja
de penas y colaboración con la justicia, que le
permitan un adecuado margen de maniobra a la
Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente
se impongan guarden proporción con la gravedad de
los hechos, y a la articulación de las normas
sustantivas con la nueva estructura del proceso

28
Cfr. Gacetas del Congreso N° 135, 137, 142 –aclaratoria-- y 178 de 2004.

39
República de Colombia Casación N° 33.254
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penal29.

Finalmente, luego de las respectivas conciliaciones 30, se

expidió la Ley 890, promulgada en el Diario Oficial N°
45.602 del 7 de julio de 2004, en la cual se incorporó el
actual art. 14, transcrito anteriormente.

Bien se ve, con base en la anterior reseña, que el

plurimencionado aumento de penas se justificó bajo un
único supuesto: potencializar la aplicación de los
acuerdos, negociaciones y allanamientos, a fin de
mantener los márgenes de proporcionalidad estimados
por el legislador al expedir el Código Penal.

Así, el Estado le otorgó a la Fiscalía un margen de

movilidad, en términos de rebajas punitivas, para
ofrecer acuerdos y estimular las aceptaciones de cargos.
Empero, a fin de mantener, o si se quiere, actualizar las
valoraciones referentes a los límites punitivos
implementados en el Código Penal, se incrementaron
las penas con el propósito de preservar la
proporcionalidad con la gravedad de los delitos y no
incurrir, de esa forma, en eficacia procesal, pero con
protección deficiente desde la óptica del derecho penal
sustancial y las exigencias constitucionales.
29
Gaceta N° 178 de 2004.
30
Gacetas N° 284 y 287 de 2004.

40
República de Colombia Casación N° 33.254
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Corte Suprema de Justicia

Esa comprensión, valga resaltar, ha sido acogida y

ratificada por la Sala en varios pronunciamientos. Por
ejemplo, en la sentencia del 1° de junio de 2006,
dictada dentro del proceso radicado con el N° 24.890,
esta Corporación puntualizó:

Para llegar a tal conclusión, la Sala examinó el

contenido de los debates que precedieron a la
aprobación de la Ley 890 de 2004 al interior del
Congreso de la República (Proyecto de Ley número 251
de 2004 en la Cámara y 01 de 2003 en el Senado), en
donde se concluyó fundamentalmente que por virtud
de los mecanismos de negociación y preacuerdos
estipulados en el nuevo sistema, resultaba
indispensable incrementar las penas establecidas en la
Ley 599 de 2000 para permitir un “margen de
maniobra a la Fiscalía” e imponer penas que “guarden
proporción con la gravedad de los hechos”.

En sentencia de 21 de marzo de 2007, proferida dentro

del proceso N° 26.06531, la Sala expuso que, “como la
razón de ser del aumento general de penas previsto en
el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 fue habilitar los
mecanismos de allanamientos y acuerdos que surgen de
la implementación del denominado sistema penal

31
Ratificada mediante múltiples sentencias: 29/07/08, rad. N° 27.263 y 23/01/08, rad. N°
28871, entre otras.

41
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Corte Suprema de Justicia

acusatorio de la Ley 906 del mismo año, su aplicación

queda supeditada a la vigencia gradual de éste”.

En consonancia con tales premisas, ejerciendo su

función de juez de aforados constitucionales, la Corte
clarificó que a los congresistas responsables
penalmente no les resultan aplicables las penas con el
incremento del art. 14 de la Ley 890 de 2004, por
cuanto su juzgamiento se adelanta bajo los parámetros
de la Ley 600 de 200032. En función de dicha tesis, se
efectuaron las siguientes consideraciones:

Tales decisiones conllevan ni más ni menos a la

ruptura de una línea de pensamiento que el máximo
organismo de la jurisdicción ordinaria, en su función
unificadora de la jurisprudencia se ve obligada a
recoger en esta oportunidad, reafirmando el criterio
de que la ley 890 de 2004 tiene una causa común
y está ligada en su origen y discurrir con la ley
906 de 2004, por manera que el incremento
punitivo de su artículo 14, sólo se justifica en
cuanto se trate de un sistema procesal premial
que prevé instituciones propias como el principio
de oportunidad, negociaciones, preacuerdos y las
reducciones de penas por allanamiento a cargos.

Desde esta perspectiva, el incremento del quantum

punitivo previsto en el artículo 14 de la ley 890 de
2004, no aplica al trámite especial para aforados de

32
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. de única instancia del 18/01/12, rad. N° 32.764.

42
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

Corte Suprema de Justicia

la ley 600 de 2000, en cuanto desconoce el querer y

voluntad del legislador en punto a la distinción de
dos procedimientos que sólo son compatibles cuando
medie el principio de favorabilidad, sin que existan
en esta oportunidad motivos poderosos para variar la
doctrina jurisprudencial reiterada, sobre la
imposibilidad de aplicar el sistema general de
agravación punitiva del citado precepto, a casos
rituados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, sin
importar la condición del procesado.

Todas estas referencias al art. 14 de la Ley 890 de

2004, destaca la Corte, tienen lugar por cuanto, como a
continuación se verá, inciden en la determinación de
las consecuencias punitivas del delito de extorsión, con
referencia al cual el legislador prohibió, entre otros
beneficios y subrogados, la concesión de rebajas de
pena por aceptación de cargos.

3.5.3 En efecto, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006,

por medio de la cual se dictaron normas para la
prevención, detección, investigación y sanción de la
financiación del terrorismo, preceptúa:

Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación

de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y
conexos, no procederán las rebajas de pena por
sentencia anticipada33 y confesión, ni se concederán
33
Cabe destacar que si bien este precepto sólo se ocupó de la prohibición del descuento
punitivo por sentencia anticipada, regulado en el art. 40 de la Ley 600 de 2000, la comprensión
que de dicho canon ha hecho la Sala fue la de extender sus efectos a la aceptación de

43
República de Colombia Casación N° 33.254
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Corte Suprema de Justicia

subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la

pena privativa de la libertad de condena de ejecución
condicional o suspensión condicional de ejecución de
la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá
lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial
o administrativo, salvo los beneficios por colaboración
consagrados en el Código de Procedimiento Penal,
siempre que esta sea eficaz.

Dicha norma fue declarada exequible por la Corte

Constitucional, destacando que, en materia de política
criminal, el legislador goza de un amplio margen de
configuración cuando en materia procesal penal se
reglamenta la concesión de beneficios penales.

Sobre el particular, se lee en la sentencia C-073 de

2010:

Finalmente, la Corte precisa que el legislador goza de un

amplio margen de configuración normativa al momento
de diseñar el proceso penal, y por ende, de conceder o
negar determinados beneficios o subrogados penales. Lo
anterior por cuanto no existen criterios objetivos que le
permitan al juez constitucional determinar qué
comportamiento delictual merece un tratamiento
punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro,
decisión que, en un Estado Social y Democrático de

imputación, figura propia de la Ley 906 de 2004. Así: C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent.
29/07/08, rad. N° 29.788.

44
República de Colombia Casación N° 33.254
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Corte Suprema de Justicia

Derecho, pertenece al legislador quien, atendiendo a

consideraciones ético-políticas y de oportunidad,
determinará las penas a imponer y la manera de
ejecutarlas34. En efecto, el legislador puede establecer,
merced a un amplio margen de configuración, sobre
cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y
sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más
importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y
(ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas
criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las
cuales no puede apropiarse el juez constitucional.

En consonancia con tal postura, la jurisprudencia

especializada ha venido entendiendo que las rebajas de
pena por allanamiento a cargos o preacuerdo, reguladas
en la Ley 906 de 2004, no tienen cabida para los delitos
de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro
extorsivo, extorsión y conexos, en virtud de la
prohibición contenida en el art. 26 de la Ley 1121 de
200635.

En ese contexto, la Sala inicialmente entendió que el

artículo 11 de la Ley 733 de 2002 dejó de ser aplicable
a partir de la entrada en vigencia de las Leyes 890 y

34
Ver al respecto, L.A. Hart, Punishment and Responsability, Oxford, 1968 y Lopera M, G,
Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, 2006, p. 144.
35
Desde luego, clarificando que la disminución punitiva por indemnización de perjuicios de
que trata el art. 269 del C.P. sí es procedente. Cfr.: C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent.
06/06/12, rad. N° 35.767.

45
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906 de 2004, por haber operado una derogatoria tácita;

así lo reconoció al admitir que36:

Con la entrada en vigencia de las Leyes 890 y 906 de

2004, a través de las cuales el legislador modificó el
Código Penal e implementó el sistema de enjuiciamiento
oral en materia penal, respectivamente, la Corte concluyó
que había operado una derogatoria tácita de la norma en
mención, y por ende, de las prohibiciones consagradas en
ellas, luego de analizar las enmiendas que las nuevas
disposiciones introdujeron a algunos de los institutos
mencionados en ella y de examinar la compatibilidad de
las referidas prohibiciones con la filosofía del nuevo
sistema.

En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11

de la Ley 733 de 2002 no son aplicables a los delitos de
secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y
conexos cometidos a partir del primero de enero de 2005,
en los Distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 de
2004 […]

Esta hermenéutica la sostuvo la Corte durante algún

tiempo37, hasta cuando la Ley 1121 de 2006 reprodujo
en su mayoría el texto del art. 11 de la Ley 733 de
2002. Por ende, la Sala admitió que las prohibiciones
mencionadas en la Ley 1121 operaban para los delitos

36
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 14/03/06, rad. 24.052.
37
Tal como se puede comprobar en decisiones del 01/07/06, rad. N° 24.764; 06/07/06, rad. N°
24.230; 07/02/07, rad. N° 26.121; 25/04/07, rad. N° 23.291; 06/06/07, rad. N° 25.813,
18/06/08, rad. N° 29.808 y 04/02/09, rad. N° 26.569, entre otras.

46
República de Colombia Casación N° 33.254
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de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro

extorsivo, extorsión y conexos cometidos en su vigencia,
sin importar el sistema procesal que rigiera la
actuación, pues imperaba tanto para procesos regidos
por la Ley 600 de 2000 como para asuntos gobernados
por la Ley 906 de 2004. Esto, en atención a que,
habiendo sido reproducida la norma, la misma suerte
debía correr la forma en que tal precepto se aplicaba.

A ese respecto, en la sentencia del 29 de julio de 2008,

proferida dentro del proceso radicado con el N° 29.788,
se asevera:

Es decir, siendo consecuente con los principios que

rigen la Ley 906 de 2004, la Sala consideró pertinente
restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba
incongruente con el nuevo sistema procesal penal,
advirtiendo por supuesto que, ello sería así, salvo que el
legislador optara de manera inequívoca por reproducir
nuevamente el precepto normativo con fundamento en
razones de política criminal.

Desde entonces se viene considerando que, como quiera

que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue reiterado
por el Legislador en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006
por razones de política criminal38, la prohibición de
rebaja de pena por aceptación unilateral o negociada de

38
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 01/07/09, rad. N° 30.800.

47
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cargos para los procesos rituados por la Ley 906 de

2004 es improcedente por expresa prohibición legal.

3.5.4 Recapitulando, la actual punibilidad del delito

de extorsión está determinada a partir de la tipificación
inicial del Código Penal, junto a los aumentos de penas,
específico y genérico, de que tratan los arts. 5° de la Ley
733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004,
respectivamente, sin que procedan rebajas por
allanamiento o preacuerdos, en virtud del art. 26 de la
Ley 1121 de 2006.

Esa comprensión, según se expondrá enseguida, habrá

de modificarse --impactando también lo concerniente a
los delitos de terrorismo, financiación del terrorismo,
secuestro extorsivo y conexos--, bajo el postulado según
el cual la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus
funciones constitucionales y legales, tiene la potestad
de variar su jurisprudencia, conforme a lo establecido
en el art. 4° de la Ley 169 de 1896, en consonancia con
los precedentes constitucionales39 y especializados40
pertinentes.

3.6 Caso concreto.

39
C. Const., sent. SU-047/99.
40
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 22/06/11, rad. N° 35.943 y 06/06/12, rad. N° 35.767,
entre otras.

48
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Pues bien, a partir de la reseña normativa y

jurisprudencial efectuada en el acápite inmediatamente
anterior, la Sala reitera que el aumento genérico de
penas incorporado al ordenamiento jurídico a través del
art. 14 de la Ley 890 de 2004, únicamente encuentra
justificación en la concesión de rebajas de pena por la
vía de los allanamientos o preacuerdos, regulados en la
Ley 906 de 2004.

Las disminuciones de pena a las que se llegaría por la

aplicación de tales mecanismos de justicia premial
justificó que el legislador, desde la óptica del principio
de proporcionalidad, ajustara los límites punitivos a fin
de mantener la consonancia entre la gravedad de los
delitos y las consecuentes penas, conforme a lo
estimado a la hora de expedir el Código Penal y sus
respectivas reformas.

De otro lado, el art. 14 de la Ley 890 de 2004, como lo

declaró la sentencia C-238 de 2005, se ajusta a la
Constitución, apreciación que, salvo las precisiones que
a continuación se realizarán, esta Corte comparte; pues
habiendo examinado los antecedentes de la Ley,
encuentra que, en su momento, en el concreto ejercicio
de fijación de las sanciones punitivas el legislador
justificó la necesidad de la medida en términos de

49
República de Colombia Casación N° 33.254
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política criminal, con respeto a los límites dictados por

el principio de proporcionalidad.

No obstante, a la hora de conjugar su aplicación con la

prohibición de descuentos punitivos, incorporada a
través del art. 26 de la Ley 1121 de 2006, salta a la
vista la vulneración del principio de proporcionalidad de
la pena.

En efecto, al vincular la norma con la realidad que en la

actualidad pretende regular, se presenta la siguiente
situación: el fundamento del aumento genérico de
penas estriba en la aplicación de beneficios punitivos
por aceptación de cargos. Sin embargo, el art. 26 de la
Ley 1121 de 2006 impide cualquier forma de rebaja,
tanto por allanamiento como por preacuerdo.

Bajo ese panorama, pese a admitirse la legitimidad de

la prohibición de descuentos punitivos (art. 26 de la Ley
1121 de 2006), en tanto medida de política criminal en
lo procesal41, salta a la vista una inocultable y nefasta
consecuencia, a saber, el decaimiento de la justificación
del aumento de penas introducido mediante el art. 14
de la Ley 890 de 2004 o, lo que es lo mismo, la
41
La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha considerado que el legislador
puede limitar la concesión de beneficios penales, en función de la gravedad de las conductas
delictivas que busca combatir. Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-213/94, C-762/02, C-
069/03, C-537/08 y C-073/10. En la misma dirección, C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents.
29/07/08, rad. N° 29.788 y 01/07/09, rad. N° 30.800.

50
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desaparición de los fundamentos del plurimencionado

incremento punitivo.

Esa consecuencia implica, pues, afirmar que en

relación con los delitos enlistados en el art. 26 de la Ley
1121 de 2006 –en eventos cuyo juzgamiento se gobierna
por la Ley 906 de 2004--, el aumento de penas de la Ley
890 se ofrece injustificado en la actualidad, en tanto el
legislador únicamente lo motivó en las antedichas
razones, de orden meramente procesal, sin ninguna
otra consideración de naturaleza penal sustancial o
constitucional.

De manera pues que si un aumento de penas carente

de justificación se traduce en una medida arbitraria, la
aplicación del incremento genérico del art. 14 de la Ley
890 de 2004 a los delitos previstos en el art. 26 de la
Ley 1121 de 2006 deviene en desproporcionada.

La ausencia de proporcionalidad refulge a primera

vista: habiendo sido suprimida la razón justificante del
aumento de las penas –posibilidad de rebajas por
aceptación de cargos unilateralmente o por vía
negociada--, el medio escogido –incremento punitivo--
quedó desprovisto de relación fáctica con el objetivo
propuesto. Entonces, ni siquiera podría superarse un
juicio de idoneidad o adecuación de la medida,

51
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
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configurándose, de contera, una intervención excesiva y

actualmente innecesaria en el derecho fundamental a la
libertad personal.

En esas circunstancias, retomando las consideraciones

efectuadas en lo atinente a la proporcionalidad y su
nexo con el valor justicia, cabe subrayar, siguiendo a
Gustav Radbruch42, que ante una manifiesta
contradicción entre el derecho y la justicia, ésta debe
prevalecer:

Con el poder podrá quizás fundarse una obligación, pero

jamás un deber y una validez. Estas se fundan mucho
más en un valor inherente a la ley; por supuesto, toda ley
positiva lleva un valor en sí misma, independientemente
de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley,
pues crea seguridad jurídica. Pero seguridad jurídica no
es el único y decisivo valor que deba realizar el derecho.

[…]
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió
resolverse con la primacía del derecho positivo
sancionado por el poder, aun cuando por su contenido
sea injusto e inconveniente, a no ser que la
contradicción de la ley positiva con la justicia
alcance una medida tan insoportable, que deba
considerarse “como falso derecho” y ceder el paso a
la justicia.

42
RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. En: Relativismo y Derecho.
Bogotá, D.C.: Temis, 2009, pp. 33-35.

52
República de Colombia Casación N° 33.254
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Gómez

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Siguiendo dichos derroteros, en el marco del ejercicio

del control difuso de constitucionalidad, la Sala ya
había destacado el poder que le asiste al juez para
modular o condicionar la validez de la ley a los
contenidos constitucionales43:

8. En ese orden de ideas, dígase finalmente que el

juez ya no es la “boca de la Ley” a la manera de
MONTESQUIEU en el Estado Liberal de Derecho, sino el
“cerebro y la conciencia del Derecho” a través de la
jurisprudencia de principios en el Estado constitucional
de derecho, que le permite ser legislador positivo al
modular o condicionar la validez de la ley, y
legislador negativo, a la manera de GARGARELLA, al poder
excluir del firmamento del derecho una ley inválida,
como aquella que no se rigió en su trámite de creación
por el mandato constitucional o que desconoce el capital
axial superior, a través de los controles directo o
difuso de constitucionalidad, éste último que, a
partir de la Constitución de 1991, puede ejercer
cualquier juez de la República por aspectos formales o
de procedimiento y materiales44.

Razonar en contrario implicaría aceptar que la simple

potestad de configuración normativa faculta al
legislador para mantener una consecuencia punitiva
más grave sin una justificación vigente, en contravía del
principio democrático y de la garantía de
43
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 11/07/07, rad. N° 26.945.
44
C.S.J. – Sala de Casación Penal, rad. N° 17.089.

53
República de Colombia Casación N° 33.254
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proporcionalidad de la pena. Así mismo, entrañaría una

medida contraria a la justicia y a la dignidad humana, a
través de la cual el Estado, tramposamente, intensifica
la afectación de la libertad personal, bajo una
fundamentación de la cual hace abstracción con
posterioridad, sin ofrecer razones justificantes de ese
plus que implica la agravación de las penas.

Ahora, conviene poner de manifiesto que, aún haciendo

abstracción del aumento punitivo contenido en el art.
14 de la Ley 890 de 2004 en los delitos contenidos en el
art. 26 de la Ley 1121 de 2006, se cumple debidamente
el mandato de protección constitucional atribuido al
derecho penal --expresado en la función de prevención
especial predicable de la pena de prisión--, al tiempo
que se mantiene una justa retribución en relación con
la gravedad de las aludidas conductas punibles.

De una parte, la valoración político criminal

emprendida a la hora de fijar los límites punitivos en el
Código Penal y las posteriores reformas (en el caso de la
extorsión: arts. 244 del C.P. y 5° de la Ley 733 de 2002)
sigue intacta, pues la inaplicación del aumento genérico
de penas que trajo la Ley 890 solamente implica
suprimir una medida excesiva y desproporcionada; de
otra, mal podría hablarse de impunidad y de un trato
benigno por parte del Estado a extorsionistas,

54
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
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secuestradores y terroristas, dado que, además de las

altas penas asignadas a ese tipo de delincuencia, la
mayor dureza en su persecución y castigo también se
expresa a través de aspectos procedimentales como la
prohibición de conceder rebajas de pena y otros
beneficios que, inclusive, se extienden hasta la
imposibilidad de redención especial de pena por trabajo
y estudio45.

Adicionalmente, ha de precisarse que en asuntos como

el aquí analizado, mal podría abstenerse la Sala de
restaurar la conculcada garantía de proporcionalidad de
la pena, bajo el argumento de que la Corte
Constitucional declaró exequible el art. 14 de la Ley 890
de 2004. Pues, además de que la ratio decidendi de la
sentencia C-238 de 2005 únicamente versó sobre el
principio de tipicidad o estricta legalidad --en respuesta
a un cargo de supuestas imprecisiones o ambigüedades
de la norma--, sin que se efectuara ninguna
consideración en torno a la máxima de prohibición de
exceso, lo cierto es que, en el sub exámine la
vulneración del principio de proporcionalidad de la
pena, por decaimiento de los fundamentos legitimantes
del aumento punitivo, entraña una inconstitucionalidad
sobreviniente por nuevos hechos legales normativos,
eventualidad que, según la sentencia C-287 de 2009,
45
Como se clarificó en la sentencia de tutela del 18/07/12, rad. N° 61.571.

55
República de Colombia Casación N° 33.254
Daniel Fernando Angulo
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tiene lugar cuando “la reforma de una disposición legal

implica la modificación de aspectos sustantivos del
precepto o de otras regulaciones que inciden en la
determinación de sus proposiciones normativas, de
modo tal que la norma resultante viola disposiciones
constitucionales”.  

Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí

desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la
justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley
890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el
art. 26 de la Ley 1121 de 2006 --para los que no
proceden rebajas de pena por allanamiento o
preacuerdo--, tal incremento punitivo, además de
resultar injusto y contrario a la dignidad humana,
queda carente de fundamentación, conculcándose de
esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.

Por ello, la Corte habrá de casar la sentencia

impugnada a fin de reestablecer la referida garantía
fundamental.

Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de

la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo,
una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que
los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley
890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos

56
República de Colombia Casación N° 33.254
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reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin

antes advertir que tal determinación de ninguna
manera comporta una discriminación injustificada, en
relación con los acusados por otros delitos que sí
admiten rebajas de pena por allanamiento y
preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas
precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva
no sería el producto de una distinción arbitraria en el
momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte,
sino el resultado de haber sido vencido el procesado en
el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los
incentivos procesales ofrecidos por el legislador;
mientras que, frente a sentencias condenatorias por
aceptación de cargos, la menor punibilidad,
precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido
a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a
los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de
2006.
Corolario de lo anterior se impone la modificación de la
pena impuesta a DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ
por tentativa de extorsión.

3.7 Redosificación punitiva.

De conformidad con lo previsto en el art. 244 del C.P.,

modificado por el art. 5° de la Ley 733 de 2002, los
límites punitivos para el delito de extorsión son de 12 a

57
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16 años de prisión y multa de 600 a 1.200 salarios

mínimos legales mensuales; extremos que, según el art.
27 del C.P., se disminuyen de la mitad a la cuarta
parte, respectivamente. Así, en definitiva, los límites
son de 6 a 12 años de prisión y multa de 300 a 900
salarios mínimos.

Ahora, dado que al momento de individualizar la

sanción el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Popayán impuso las penas en el
mínimo del primer cuarto46, la Sala, respetando los
lineamientos para efectuar tal dosificación, condenará a
DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ a las penas
principales de 6 años de prisión y 300 salarios mínimos
legales mensuales de multa, conjuntamente con la
accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la
libertad, dejando incólumes los demás aspectos de las
sentencias de instancia.

3.8 Cuestión final: exhortación a la

consistencia de la política criminal.

El presente caso muestra con claridad una

problemática en relación con la cual la Corte ha venido
mostrando su preocupación: la manera inconsistente

46
Fols. 37-38 del C.1.

58
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en que el ejecutivo y el legislativo han venido diseñando

y ejecutando la política criminal, tanto en lo penal
propiamente dicho como en aspectos procesales.

Desde luego, por tratarse de asuntos de naturaleza

política, no es la judicatura la llamada a definir los
criterios conforme a los cuales el Estado ha de
configurar el ejercicio del poder punitivo. Sin embargo,
ello no obsta para que la Sala, como máximo organismo
de la justicia ordinaria en materia penal, llame la
atención sobre circunstancias que posteriormente
determinarán la debida o indebida aplicación del
derecho, tanto más cuanto, a la luz del art. 250 de la
Constitución, modificado por el art. 3° del Acto
Legislativo 03 de 2002, la política criminal fue
concebida como un criterio relevante a la hora de
racionalizar el ejercicio del ius puniendi.

Sobre el particular, en la sentencia del 5 de noviembre

de 200847, ya había advertido esta Colegiatura:

Frente a esta consideración, y sin perjuicio de la

competencia que le asiste a la Corte Constitucional para
juzgar la constitucionalidad de las leyes, la Corte no
podría culminar sin dejar de expresar al Alto Gobierno y
particularmente al Congreso de la República, su
creciente preocupación por la manifiesta inflación

47
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 05/11/08, rad. N° 29.053.

59
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Gómez

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legislativa que observa, específicamente en lo

atinente al aumento indiscriminado y desmesurado
de penas y la supresión de beneficios de toda índole
por la realización de específicos tipos de conductas
punibles, mediante la expedición de un cúmulo de
normas, las cuales, las más de las veces, no obedecen al
resultado de estudios políticos, criminológicos o
sociológicos serios, sino al mero capricho de quienes las
proponen o aprueban, cuando no al interés de un sector
de la economía o de la política, en desmedro de caras
garantías fundamentales y principios inherentes al
concepto de Estado social y democrático de derecho,
tales como los de igualdad, legalidad, favorabilidad y
proporcionalidad, para solo mencionar algunos de
ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de advertir cómo de manera

paulatina últimamente el principio acusatorio se ha
venido a menos, a través de la introducción de múltiples
excepciones a la que, en un comienzo, no solamente se
consideró como regla general sino también columna
vertebral del nuevo sistema de procesamiento penal,
esto es, la posibilidad de lograr el proferimiento de fallos
de conformidad con el acusado, el allanamiento a cargos
o la celebración de acuerdos y preacuerdos con la
Fiscalía, cuyos fines, a términos del artículo 348 de la
Ley 906 de 2004, no eran otros que los de “humanizar la
actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida
justicia; activar la solución de los conflictos sociales que
genera el delito; propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la
participación del imputado en la definición de su caso” y

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sobre los cuales se desarrolló y se puso en

funcionamiento el modelo, bajo la idea de alcanzar
mayores grados de una justicia material, restaurativa,
pronta y eficaz.

La Corte hace saber que de continuar esta tendencia,

los procesos penales que en condiciones de normalidad
deberían terminar a la mayor brevedad posible a través
de sentencias anticipadas proferidas de conformidad
con el imputado, por fuerza de una normativa expedida
sin contar con estudios criminológicos, sociológicos o
estadísticos previos que le sirvan de fundamento, deben
continuar su curso en etapa de juicio, surtir todas las
fases ordinarias del trámite, y llegar incluso a casación,
con el resultado de generar mayores grados de
congestión en los despachos judiciales, incluyendo por
supuesto a la Corte, con evidente perjuicio para los
derechos de las victimas, los acusados y el
conglomerado en general, pues mientras la sentencia no
se encuentre en firme, no resulta de obligatorio
cumplimiento.

Hoy, más de cuatro años después de haberse emitido

tal advertencia y habiendo transcurrido más de un
lustro desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de
2004 en todo el territorio nacional, es inocultable la
parálisis que en la práctica está aquejando al sistema
acusatorio en términos de congestión judicial e
investigativa, fenómeno en el cual han sido
determinantes los retrocesos legislativos que, bajo
consignas maximalistas, reiterada e inconsultamente

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han afectado algunas bases estructurales y otros

mecanismos de significativa importancia para la
funcionalidad y operatividad del sistema procesal
recientemente implementado.

Así, frente a un sistema ineficiente, congestionado y

desfigurado en algunos de sus componentes, preocupa
la posibilidad de un colapso que conlleve al fracaso del
sistema, el cual la Sala se rehúsa a admitir. No sólo
porque las bondades que el modelo representa en
términos de garantías son innegables –por citar algunos
referentes: primacía de la libertad, reserva judicial para
la afectación de derechos fundamentales, amplitud del
ejercicio del derecho de contradicción y mayor
protección a las víctimas--; también, porque es
consciente de que, debidamente engranado y provisto
de las herramientas adecuadas, el modelo escogido está
en capacidad de lograr el objetivo de consolidar una
administración de justicia penal eficaz y eficiente48.

Orientados por ese propósito, tanto el constituyente

como el legislador concibieron la flexibilización de las
formas procesales a manera de paradigma adecuado
48
Así se concluyó en el Primer Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral Acusatorio,
llevado a cabo en la ciudad de Cartagena los días 3 y 4 de diciembre de 2012, organizado por
la Presidencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía
General de la Nación, con los propósitos de diagnosticar las principales problemáticas que
atentan contra la funcionalidad del proceso penal de tendencia acusatoria en los distintos
distritos judiciales del país y esbozar propuestas para efectuar los ajustes legislativos y
administrativos pertinentes.

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para viabilizar la aplicación de mecanismos alternativos

de solución del conflicto penal, distintos a la completa
tramitación del juicio –alegaciones unilaterales o
preacordadas de culpabilidad, principio de oportunidad
y figuras de justicia restaurativa--.

Entonces, bajo una filosofía pragmática, el Estado

admite la imposibilidad de tramitar por la vía ordinaria
la totalidad de las noticias criminales que ingresan al
sistema judicial, creando mecanismos tendientes a
aliviar y contrarrestar la sobrecarga del aparato de
justicia, mediante la evacuación de casos por vías
alternas, a fin de concentrar sus esfuerzos en la
persecución y judicialización de tipos de delincuencia
que afectan en mayor medida la convivencia y los
intereses de los ciudadanos.

Tal aserto se extracta de los antecedentes del Acto

Legislativo N° 03 de 2002, en cuyo proyecto (N° 237 de
2002 Cámara), junto al objetivo de ajustar el proceso al
principio acusatorio, el Gobierno Nacional expresó la
necesidad de dotar al país de un esquema procesal
moderno, ágil, eficiente y respetuoso de los derechos de
los intervinientes. Ello, en respuesta a la “dramática
situación de la rama penal del poder judicial, toda vez
que la inoperancia del sistema hace que, aún a pesar
de los múltiples esfuerzos de los funcionarios, las

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decisiones sean demoradas, es decir, la justicia sea

ineficaz”49.

Sobre tal realidad también discurrió el Proyecto de Ley

N° 339 de 2003 Cámara50 --que antecedió a la Ley 906
de 2004--, en los siguientes términos:

De acuerdo con estadísticas de la Dirección Nacional de

Fiscalías, en el año 2.000 ingresaron a la Fiscalía por
asignación 589.403 investigaciones previas, salieron
605.563 y quedó un acumulado de 308.575 para el mes
de enero siguiente; para el año de 2001
ingresaron 747.427 (158.024 más que el año anterior,
equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y, a pesar de
que se superó el número de asuntos despachados en la
antecedente anualidad, quedó un acumulado de
396.396 (87.821 más, equivalentes al 22.15%); para el
año 2002 ingresaron 913.911, lo cual significa un
aumento de 165.789 (22.18% más), salieron 822.550, es
decir, se evacuaron 163.370 asuntos más que el año
anterior, pero, a pesar del trabajo significativo, ya se
computa un acumulado de 484.651 (88.255 más que el
año anterior, que equivale al 22.26%).

Conforme con la misma fuente, las instrucciones

tuvieron un comportamiento similar al de las
investigaciones previas.  Entonces, si fuera posible
como solución el incremento de los medios
personales y materiales de investigación, al mismo
49
Gaceta del Congreso N° 134 de 2002.
50
Gaceta del Congreso N° 339 de 2003.

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ritmo del crecimiento de la delincuencia, este país

no soportaría semejante indexación.

De modo que, frente a la complejidad del problema y

el crecimiento desmesurado de la delincuencia,
cobra renovado vigor el argumento económico, pues
no basta la represión formalmente dispuesta para
todos los hechos con trazas de delito, cuando en la
realidad no alcanzan las potencialidades físicas ni
los recursos para perseguir inclusive conductas de
importancia reducida, lo cual significa que "de
hecho" muchas investigaciones tengan que esperar
un turno en los anaqueles y, a veces, el único que les
llega es el de la prescripción de la acción penal, no
por negligencia de los funcionarios sino porque a lo
imposible nadie está obligado.  Por ello, resulta más
sensato y realista regular el fenómeno de crecimiento de
demanda en materia de justicia penal, que de hecho
obliga a que los fiscales establezcan prioridades
bienintencionadas y a veces equivocadas, para
implantar una fórmula equilibrada de principio de
oportunidad, como la que se pretende regular en el
nuevo Código de Procedimiento Penal, porque
finalmente la discrecionalidad de la Fiscalía queda
atemperada por una regulación legal de los casos y el
control del juez que ejerce dicha función.

La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo

de Europa, hecha en un documento denominado
"Simplificación de la Justicia Penal", aprobado el 17 de
septiembre de 1987, ante el aumento de la criminalidad
y el consiguiente retraso de la justicia penal, entre otras

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medidas, aconseja definir prioridades en la conducción

de la política criminal en relación tanto con la forma
como con la sustancia.

Sin duda, escasean los medios personales y

materiales para perseguir la criminalidad, pero tal
deficiencia se ve agravada por la falta de realismo
del legislador. Al legislador le resulta más fácil y, sobre
todo, más barato tipificar determinadas conductas como
delito y aumentar las penas, en cambio de adoptar
medidas eficaces de política social.  Pretender que la
desviación social puede combatirse únicamente
mediante nuevas leyes de creación de delitos y aumento
de penas conduce a una sobrecriminalización.

Por ello, con fundamento en argumentos de razón

práctica, y existiendo consciencia sobre la carencia de
los recursos necesarios para atender con suficiencia la
demanda de justicia penal, surgieron varios de los
mecanismos de justicia premial consagrados en la Ley
906 de 2004.

La concesión de rebajas de pena por aceptación

unilateral o preacordada de cargos, hay que decirlo, no
es inherente a la caracterización acusatoria del
proceso51 --cuyos rasgos definitorios se reducen a: i) el
ejercicio y mantenimiento de la acusación por un
51
Tanto así que, en esquemas procesales con tendencia inquisitiva, se han aplicado figuras
como la sentencia anticipada (art. 40 de la Ley 600 de 2.000) y la audiencia especial (arts. 37 y
37 A del Decreto 2700 de 1991).

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órgano distinto al juez; ii) la delimitación del proceso en

fases de investigación y juzgamiento, conferida a
organismos diferentes, con el fin de evitar un probable y
posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador,
y iii) la relativa vinculación del Tribunal a las
pretensiones de las partes52--. Sin embargo, la correcta
funcionalidad de los allanamientos y preacuerdos –así
como del principio de oportunidad53-- sí constituye un
componente de suma importancia para el logro de una
justicia eficaz y eficiente, como lo pretendió el
constituyente derivado.

No obstante, haciendo abstracción de dicha realidad y

denotando una absoluta falta de consistencia en la
política criminal –caracterizada por ser reactiva; carente
de fundamentación empírica; incoherente; alejada de
una perspectiva de derechos humanos; tendiente al
endurecimiento de penas; poco reflexiva frente a los
desafíos del contexto colombiano y subordinada a la
política de seguridad54--, las iniciativas legislativas en
materia penal y procesal penal, a la batuta de un

52
ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el
proceso penal. Madrid: Trivium, pp. 17-18.
53
Cuya mayor aplicación fue incentivada por la Sala en la sentencia del 18/11/08, rad. N°
29.183.
54
Cfr. Informe Final: diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para Estado
Colombiano, expedido el 31 de marzo de 2011 por la Comisión Asesora para el Diseño de la
Política Criminal del Estado colombiano, creada mediante la Resolución N° 286 del 15 de
febrero de 2011 del entonces Ministerio del Interior y de Justicia.

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exacerbado populismo punitivo, han venido

restringiendo las posibilidades de aplicación de
mecanismos de justicia premial, sin considerar que,
lejos de avanzar en el afianzamiento de una pronta,
cumplida y adecuada justicia, están perjudicando la
funcionalidad del sistema y consolidando su
inoperancia.

A ese respecto, ya en el año 2009, las estadísticas

indicaron:

Los crecientes ingresos al sistema, sumados a una

capacidad de evacuación del 44.8% que resulta
insuficiente para contrarrestarlos, han derivado en que a
sus cortos cinco años de vigencia el Sistema Penal
Acusatorio ya cuente en sus inventarios con 1’174.191
noticias criminales, de las cuales más de un 90% se
encuentra en etapa de indagación. Esta cifra resulta
particularmente inquietante, cuando se observa que el
total de ingresos en el año 2009 (986.064) supera el
número total de casos que han sido evacuados durante
sus cinco años de vigencia (955.799), por lo cual de no
tomarse correctivos inmediatos, la carga del sistema
podría volverse incontrolable55.

Entretanto, la problemática de congestión se ha venido

agravando; pues, con referencia a informes del período
2010-2011, ya se hablaba de alerta roja en el sistema
55
CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance de los primeros cinco años de
funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogotá, 2011, p. 51.

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judicial, dado el represamiento de casi un millón y

medio de noticias criminales en la Fiscalía y un
hacinamiento carcelario del 33%56.

Y no podía ser de otra manera, por cuanto, junto a

otros factores regresivos, los recortes a los mecanismos
de terminación anticipada del proceso –con las
consecuentes prohibiciones de rebaja de pena y
prohibición de beneficios favorables a la libertad
personal-- conducen inexorablemente a la congestión
judicial, en tanto, careciendo de los recursos
económicos, humanos y logísticos suficientes para
procesar ordinariamente todas las causas, el sistema no
puede atender con suficiencia la demanda de justicia
penal, lo que, a su vez, aumenta el riesgo de impunidad
y deslegitima la labor de la judicatura.

En consecuencia, la Corte reitera su llamado de

atención a las instancias legislativas y gubernativas
competentes, a fin de que, de una vez por todas, la
política criminal en Colombia transite por los senderos
que dictan tanto la Constitución como la racionalidad
instrumental de las medidas procesales implementadas
con ocasión del Acto legislativo N° 03 de 200257. Se
56
CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance del funcionamiento del sistema
penal acusatorio. Boletín de actualización 2010-2011. Bogotá, 2012, pp. 55-56.
57
Al respecto, cfr. algunas de las recomendaciones efectuadas por la Comisión Asesora para el
Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano en el informe atrás referido (N°. 134 y 174-
180.

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trata, entonces, de lograr coherencia, consistencia y

permanencia en los lineamientos para el tratamiento de
los fenómenos delictivos, sin desconocer que la fijación
de las penas debe responder a criterios de
proporcionalidad y que el sistema penal ha de articular
con fina precisión las medidas penales sustanciales con
los efectos que, a través del proceso, pretende
materializar el Estado social y democrático de derecho.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia del

28 de agosto de 2009, proferida por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con
el exclusivo fin de reducir las penas de prisión,
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas y multa que debe cumplir DANIEL FERNANDO
ANGULO GÓMEZ, como autor del delito de extorsión en el

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grado de tentativa, al término de seis años y trescientos

salarios mínimos legales mensuales, respectivamente.

En lo demás, los fallos de instancia se mantienen

incólumes.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

En atención a que discrepo totalmente de lo

argumentado y decidido por la Sala mayoritaria en la
sentencia de casación del 26 de febrero de 2013 por
medio de la cual se dispone casar oficiosa y parcialmente
el fallo del a quo, en el sentido de reducir las penas de

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prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas, y multa, impuestas a DANIEL
FERNANDO ANGULO GÓMEZ como autor del delito de
tentativa de extorsión, procedo a plasmar las razones de
mi disentimiento.

En la citada determinación se aduce que como el

artículo 14 de la Ley 890 de 2004 incrementó las penas a
fin de permitir un margen de maniobra a la Fiscalía en
procura de conseguir fallos anticipados por vía de los
acuerdos y allanamientos, pero como el artículo 26 de la
Ley 1121 de 2006 priva de rebajas punitivas por tales
factores de culminación antelada, entre otros, a los
procesados por el delito de extorsión, se colige que no es
procedente el incremento de pena dispuesto en aquella
norma, pues ello viola el principio de proporcionalidad de
la sanción.

Estoy convencida que si bien corresponde a los

funcionarios judiciales interpretar la legislación y no
limitarse a ser únicamente la “boca de la ley” mediante el
escueto proceso de subsunción derivado del “silogismo de
la justicia”, en el cual la premisa mayor era el texto legal,
la premisa menor el caso y de allí se extraía, sin más, la
consecuencia, como en su momento lo postuló Cesare
Beccaría, uno de los adalides del Estado de derecho,
también considero ineludible recordar que en virtud del
artículo 230 de la Carta Política, los jueces estamos
sometidos al imperio de la ley, y en virtud de ello, no

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resulta viable que invocando el principio de

proporcionalidad de la pena, se desborden los precisos
lineamientos dispuestos por el legislador en punto de la
imposición de las sanciones, pues ello no solamente
comporta desorden e inclusive arbitrariedad, sino que
rompe con el principio de seguridad jurídica, amén del
principio de legalidad tan caro a los sistemas jurídicos
democráticos de derecho.

Olvida la Sala mayoritaria que el principio de

proporcionalidad de la pena se encuentra limitado por los
precisos baremos dispuestos en la ley, dentro de los
cuales se encuentra el ámbito de movilidad punitiva del
sentenciador, pues de no haber sido tal el querer del
legislador, habría señalado que la tasación de la pena
fuera establecida prudencialmente por el juzgador
conforme a ciertos criterios, sin establecer mínimos y
máximos.

Tan cierto será lo anterior, que fue con la Ley 599 de

2000 que el legislador delimitó aún más el ámbito de
discrecionalidad de los jueces en la cuantificación de las
penas, al incorporar el sistema de cuartos, circunstancia
a partir de la cual puede colegirse que, contrario a la tesis
mayoritaria, se ha pretendido conseguir la interdicción de
la arbitrariedad, en procura de honrar el principio de
legalidad.

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Para una mejor comprensión de mi desacuerdo con

la referida decisión, me permito rememorar que:

1. Mediante la Ley 906 del 31 de agosto de 2004

se implementó el sistema penal acusatorio, vigente
gradualmente a partir del 1º de enero de 2005.

2. El 7 de julio de la misma anualidad se sancionó

la Ley 890 a través de la cual, fundamentalmente, se
incrementaron las sanciones establecidas en la Ley 599
de 2000, con el propósito de otorgar un margen de
maniobra a la Fiscalía General de la Nación en la
negociación de las penas en procura de conseguir
acuerdos y allanamientos con los procesados, según se
constata sin dificultad en las exposiciones y debates que
en el Congreso de la República se libraron sobre tal
normatividad, como sigue:

i) “Atendiendo los fundamentos del sistema

acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y
preacuerdos, en claro beneficio para la
administración de justicia y los acusados, se
modifican las penas…”58 (subrayas fuera de texto).

ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las

penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara)
está ligada con la adopción de un sistema de rebaja

58
Exposición de motivos del Proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

75
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de penas, materia regulada en el Código de

Procedimiento Penal, que surge como resultado de la
implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con
la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las
investigaciones en contra de grupos de delincuencia
organizada y, al mismo tiempo, aseguren la
imposición de sanciones proporcionales a la
naturaleza de los delitos que se castigan”59 (subrayas
fuera de texto).

iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a

la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a
las disposiciones del estatuto procesal penal (Ley 906
de 2004, se precisa) de rebaja de penas y
colaboración con la justicia, que le permitan un
adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo
que las sanciones que finalmente se impongan
guarden proporción con la gravedad de los hechos, y
a la articulación de las normas sustantivas con la
nueva estructura del proceso penal”60 (subrayas fuera
de texto).

iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario

ajustar las disposiciones del Código Penal a los
requerimientos que implica la adopción y puesta en
marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la
59
Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley
599 de 2000. Senado.
60
Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se
modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.

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Plenaria de la Cámara de Representantes dar

segundo debate al proyecto de ley número 251 de
2004 Cámara, 01 de 2003 Senado”61 (subrayas fuera
de texto).

v) “El actual proyecto de ley, insisto hasta la

saciedad, únicamente tiene una justificación y una
explicación: permitir poner en funcionamiento el
Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en
ley de la república y que fue expedido por esta
Corporación”62 (subrayas fuera de texto).

vi) “Lo que hay que modificar son algunos artículos

del Código, en razón a que como entra a operar el
sistema acusatorio será necesario aumentar algunas
penas para que haya margen de negociación, porque
de lo contrario la sociedad se vería burlada con base
en las rebajas que pueda hacer el fiscal”63.

3. La Ley 1121 de 2006 data del 29 de diciembre

de dicha anualidad, la cual, de una parte, sobra
advertirlo, es bastante posterior a la Ley 890 de 2004, y
de otra, dispuso en su artículo 26:

61
Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se
modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
62
Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de ley
251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
63
Discusión en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la
Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.

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“ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y

SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de
terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro
extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las
rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión,
ni se concederán subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad de
condena de ejecución condicional o suspensión
condicional de ejecución de la pena, o libertad
condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como
sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro
beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo,
salvo los beneficios por colaboración consagrados en
el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta
sea eficaz” (subraya fuera de texto).

Es importante recordar que si bien en el Proyecto de

Ley No 208 que cursó en el Senado (138 en Cámara) ,
“por el cual se dictan normas para la prevención,
detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo y otras disposiciones”, no aparecía en un
principio el citado precepto prohibitivo de beneficios, en
las modificaciones efectuadas por los ponentes Germán
Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar
y Héctor Helí Rojas se introdujo tal norma, cuya inclusión
fue aprobada por la Comisión Primera del Senado de la
República64, la cual únicamente fue modificada

64
Cfr. Gaceta del Congreso No. 132 del 19 de mayo de 2006. págs. 9-10.

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ulteriormente al marginar el delito de secuestro simple e

incluir el punible de financiación del terrorismo.

Los motivos expuestos para establecer la prohibición

de beneficios fueron:

“Se propone introducir un artículo nuevo, retomando

el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del
cual se excluyó la posibilidad de conceder
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la
pena cuando se trate de delitos de terrorismo,
financiación del terrorismo, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión y conexos.

“Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la

Corte Suprema de Justicia el 14 de marzo de 2006,
dicha Corporación consideró que las prohibiciones
contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley
733 no son aplicables a los delitos de extorsión,
secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del
1º de enero de 2005 en los distritos en que rige a
plenitud la Ley 906 de 2004.

“Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que

los terroristas, secuestradores y extorsionistas, no
estén recluidos en la cárcel, al considerar que el
artículo 11 quedó derogado al entrar en vigencia el
nuevo sistema procesal” (subrayas fuera de texto).

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Conforme a lo anterior, es palmario que si la

concepción y diseño de la política criminal corresponde al
legislador en lo no regulado directamente por el
Constituyente dentro de la llamada libertad de
configuración, y si dentro de la política penal, la
pretensión del Congreso de la República fue la de excluir
a los condenados por delitos de terrorismo, financiación
de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos,
de cualquier rebaja de pena o subrogado penal, no resulta
procedente aducir que en aras de preservar el principio de
proporcionalidad de la pena, sea viable asumir que al
negarse las rebajas de pena por sentencias anticipadas
derivadas de acuerdos o allanamientos, no es procedente
el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004
para los condenados, entre otros, por el delito de
extorsión.

Si según a una regla interpretativa de vieja data

donde el legislador no distingue es improcedente que el
intérprete lo haga, no resulta plausible desvertebrar el
alcance de los preceptos sin sujeción al imperio de la ley
para arribar a una interpretación ajena a la voluntad del
legislativo y a las deducciones posibles del texto legal
analizado.

No en vano el artículo 27 del Código Civil

colombiano establece que “Cuando el sentido de la ley sea

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República de Colombia Casación N° 33.254
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Corte Suprema de Justicia

claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de

consultar su espíritu”, y a renglón seguido puntualiza:
“Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de
su establecimiento”.

De acuerdo con la disposición trascrita puede

colegirse, de una parte, que el artículo 26 de la Ley 1126
de 2006 es lo suficientemente claro en cuanto se refiere a
negar toda rebaja de pena o subrogado penal a quienes
fueren condenados, entre otros, por el delito de extorsión.
Y, de otra, que al consultar la exposición de motivos para
que el legislador introdujera dicho precepto, logra
establecerse que su finalidad no fue distinta a la de
responder con dureza punitiva a la comisión de tales
punibles, sin permitir, se reitera, las rebajas de penas o el
otorgamiento de subrogados.

Esto último como respuesta necesaria y

proporcional al clamor de una sociedad inerme que ve
cómo se han incrementado desorbitadamente estas
modalidades delictivas, por regla general realizadas por
organizaciones criminales cada vez más fortalecidas, las
cuales han encontrado en dichas especies delincuenciales
una fuente inagotable de ingresos, sacando provecho del
temor y el estado de indefensión del ciudadano ante el

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abandono de un Estado que material y ciertamente no

consigue garantizar su seguridad.

Es por eso que a través de la jurisprudencia no se

puede desconocer el propósito exteriorizado del
constituyente derivado de erradicar o, por lo menos,
atemperar esa realidad criminal, mediante el instrumento
legítimo que hace parte de su libertad de configuración
legislativa en materia penal, de negar todo beneficio o
subrogado a quienes sean condenados por tales delitos,
incluyéndose allí, desde luego, la reducción de pena por
preacuerdos o allanamientos.

Sin dificultad advierto que si el legislador dispuso el

incremento de penas en el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, mal puede asumirse que dos años más tarde el
mismo Congreso de la República al negar a los autores y
partícipes de ciertos delitos los beneficios derivados de la
culminación anticipada de los procesos, quisiera derogar
para los responsables de dichos punibles el citado
aumento punitivo. Y aún más, si así lo hubiera querido el
legislativo, así lo habría dispuesto, de modo que
suponerlo pretextando la aplicación del principio de
proporcionalidad, no pasa de ser una evidente
contrariedad de la política criminal del Estado.

Quiero ser enfática al expresar que una tal

interpretación por parte de la Sala mayoritaria

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contraviene el querer popular de endurecer las penas

para ciertos delitos que azotan tan hondamente a una
sociedad cada vez más indefensa frente al poderío de las
bandas criminales, cuyos responsables encuentran
inmerecida benevolencia con posturas tales como la que
discrepo, contrariando el fin perseguido por el legislador,
amén de debilitar la credibilidad del ciudadano en la
Administración de Justicia, de la cual espera la
imposición de sanciones efectivas y proporcionales al
daño causado, para este tipo de conductas.

Conforme a las razones expuestas, considero que la

aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no
supone en manera alguna inaplicar el incremento de
penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,
por el contrario, son estrechamente compatibles dentro de
una política criminal orientada a por lo menos conseguir
cumplir con la función de prevención general de la pena,
de una parte, por vía de persuadir a quienes desean
cometer tales comportamientos amenazando con una
sanción gravosa. Y de otra, enviando un mensaje a la
sociedad referido a que los condenados por tales delitos
han tenido que soportar una pena grave y proporcional al
daño derivado de su accionar ilegal.

En los anteriores términos, cordialmente dejo

sentado mi salvamento de voto.

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Con toda atención,

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada
Fecha ut supra.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALVAMENTO DE VOTO

1. No comparto, en primer lugar, la interpretación de la Sala

consistente en que el aumento de penas dispuesto en el artículo 14 de

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la Ley 890 de 2004 no rige para los delitos relacionados en el artículo

26 de la Ley 1121 de 2006.

Entiendo que el incremento general de penas ordenado en la Ley

890 tuvo como justificación la concesión de rebajas de pena, por la vía
de los allanamientos a cargos y preacuerdos regulados en la Ley 906
de 2004. Se trataba de generar un margen de maniobra importante a la
Fiscalía para la ejecución de las nuevas normas de justicia premial.
Esta es la razón por la cual se consideró en su momento que ese
incremento de penas, realizado para el desarrollo del sistema
acusatorio, no regía para casos tramitados por la Ley 600 de 2000.

Cuando se expidió la Ley 1121, en el año 2006, el legislador

tenía claras las penas con las cuales contaban en ese momento los
delitos de terrorismo, secuestro extorsivo y extorsión. En las mismas,
como es obvio, ya estaban incluidos los aumentos previstos en la Ley
890 de 2004. Era claro para el órgano legislativo, igualmente, que la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la
sentencia del 14 de marzo de 2006, había considerado derogado por la
Ley 906 de 2004 el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, por el cual se
excluyeron de beneficios y subrogados a todas esas conductas
punibles.

En las condiciones vistas, quiso el Congreso de la República, en

ejercicio de su amplio margen de configuración normativa –que le
reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 2010, por
la cual se declaró exequible el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006—,
introducir un artículo similar al 11 de la Ley 733 de 2002.

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Abiertamente, eso es indudable, se trató de una medida de política

criminal dirigida a combatir tales delitos de elevado impacto social,
como también lo señaló la Corte Constitucional en el pronunciamiento
acabado de mencionar.

Podía el legislador, entonces, en virtud del fin de disuasión

perseguido, aumentar las penas a terroristas, secuestradores y
extorsionistas. O mantener las existentes y suprimir las rebajas
previstas en la ley, que era otra forma de lograr el propósito de
reprimir más severamente a los responsables de tan graves
comportamientos. Y el hecho de escoger la segunda opción, en manera
alguna significaba desconocer la justificación que fundamentó la
expedición de la Ley 890 de 2004, como lo entendió la Sala
Mayoritaria.

Al legislador de 2006, simple y llanamente, le parecieron bien

las penas para entonces asignadas a los delitos relacionados en el
artículo 26 de la Ley 1121, encontrando propicio, a partir de esa
realidad punitiva y con el fin de desalentar a aquellos con intención de
cometer dichos crímenes, fijar la política estatal en materia criminal de
excluir la concesión de beneficios y subrogados penales a los autores y
partícipes de tan graves atentados contra la sociedad.

2. Quiero señalar, en segundo lugar, que aunque la Sala hubiera

superado los defectos de la demanda de casación para revisar de oficio
la legalidad de la pena impuesta al procesado DANIEL FERNANDO
ANGULO GÓMEZ, en mi criterio resultaba claro que de advertirse en
desarrollo de ese examen otra transgresión de una garantía

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constitucional, de cobertura mayor, la Corte contaba con la facultad y

el deber de remediarla. Y es lo que a mi manera de ver tenía que hacer
la Sala en el presente caso, para impedir una condena por una tentativa
de extorsión inexistente. El delito es presupuesto de la pena. De ahí,
que la superación de los defectos de la demanda, como se dijo al
comienzo, pudo servir para preservar la legalidad del delito.

Los hechos expuestos por la Fiscalía en la audiencia de

formulación de imputación fueron los siguientes:

* Hacia las 7 de la noche del 2 de junio de 2009, un joven de

raza negra, valiéndose de un cuchillo, despojó de su cartera a la señora
ADRIANA LUCÍA VALDEZ FERNÁNDEZ.

* Pasados varios minutos, después de denunciar el hecho a la

policía, un desconocido –dijo que era Óscar— se puso en contacto
telefónico con la víctima del hurto. Como esta supuso que se trataba
del mismo asaltante y se encontraba asustada, su esposo atendió la
llamada. El sujeto pidió 700 mil pesos a cambio de devolver el bolso
con “los papeles”. Y con esa llamada empezó una negociación que
duró 6 llamadas más, las cuales fueron seguidas y en la misma noche.
Alejandro Valencia, el cónyuge de la persona agredida, le explicó a
“Óscar” que ellos eran estudiantes y no tenían todo ese dinero.

* Cuando ya se disponían los esposos a salir de su casa para

pedir la intervención del GAULA –precisó Valencia en su entrevista
ante Policía Judicial—

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“…recibí otra llamada y ya el sujeto a tanta insistencia me

dijo que le diera 300 mil pesos y que él me entregaba el
bolso, y entonces yo le dije que por ahí en unos 15 minutos
él me manifestó que le llevara la plata al puente del
Humilladero y yo entonces le dije que sí, y ahí fue cuando
él me amenazó, diciendo que él iba a mandar a otra
persona a recoger ese dinero y que si le pasaba algo a esa
persona o a él nos ateníamos a las consecuencias, entonces
yo le pregunté sobre esas consecuencias y él me decía
usted ya sabe a qué me refiero y me dijo que mi familia y
yo nos ateníamos a las consecuencias y quedamos en que
yo le llevaba el dinero…”.

* Alejandro Valencia y “Óscar” hablaron una vez más por

teléfono. Este cambió el sitio del encuentro. Fijó uno nuevo: la silla del
paradero de buses, ubicado al frente de la Nueva EPS en Popayán.
Allí, cuando intentaba entregar la cartera y recibir el dinero acordado,
el joven de raza negra DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ fue
capturado por miembros del GAULA de la Policía Nacional. El único
bien de los hurtados que no llevaba consigo la persona retenida, era el
teléfono celular de la víctima.

La petición de dinero, según lo expresó la Fiscal del caso en las

audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación,
en correspondencia con los elementos materiales probatorios de que
disponía en ese momento, la hizo “Óscar” para devolver la cartera. Al
precisar la funcionaria la imputación jurídica, según se puede verificar

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a partir del minuto 42:29 del disco donde aparecen grabados los
mencionados actos procesales, le manifestó al sindicado:

“Este acontecer fáctico que le está endilgando la

Fiscalía, el legislador lo tiene descrito y sancionado en el
Código Penal, en el Libro 2º, Título VII, capítulo II, de la
extorsión, artículo 244 que dice: el que constriña a otro a
hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de
obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita, o
beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en
prisión de 192 a 288 meses. El verbo que se le endilga a
usted es un constreñimiento, lo que usted hizo, a hacer, a
hacer es entregar un dinero, entonces el verbo es a hacer
la entrega del dinero a cambio de devolver un bolso
hurtado horas antes”.

La imputación, eso es claro, se asoció a la conducta de pedir

dinero para devolverle a la víctima su cartera con sus documentos.
Ello, sin embargo, así no más, no configura el tipo penal de extorsión,
el cual exige para su estructuración, según la definición legal contenida
en el artículo 244 del Código Penal, la acción de “constreñir” a otro “a
hacer, tolerar u omitir alguna cosa”. Y si bien es cierto que en el
presente caso ANGULO GÓMEZ amenazó al esposo de la víctima
diciéndole que si le pasaba algo a la persona que mandaría a recoger el
dinero, o a él, tendrían que “atenerse a las consecuencias”, claramente
esa coerción no se encontraba vinculada a la obtención de un provecho
ilícito.

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El dinero lo pidió el procesado, en efecto, a cambio de regresarle

sus pertenencias a la señora Valdez Fernández. La entrega de la suma,
entonces, no la presionó a través de la amenaza, la cual tuvo como
propósito evitar que le pasara “algo” al realizar el intercambio. Sin
constreñimiento para conseguir un provecho ilícito, por tanto, no podía
entenderse configurada la conducta de extorsión. A mi juicio, en
consecuencia, era obligación de la Corte declarar que no podía
aprobarse el allanamiento del procesado a unos hechos que no
constituían el delito de tentativa de extorsión imputado y, en
consecuencia, anular lo actuado a partir de la aceptación de cargos que
realizó, ante la circunstancia evidente de que se le conculcó al mismo
el derecho fundamental al debido proceso y la presunción de
inocencia.

De los señores Magistrados,

Atentamente,

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Magistrado
Fecha ut supra.

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